- 노동조합및노동관계조정법상 안전보호시설과 명확성원칙 -

(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812)

이 상 원*22)

1. 명확성 판단의 기준

2. 노동조합및노동관계조정법 제42조 제2항 및 제91조 제1호 중 ‘제42조 제2항’ 부분이 명확성원칙에 위반되는지 여부

노동조합및노동관계조정법 제42조 제2항 및 제91조 제1호 중 ‘제42조 제2항’ 부분의 위헌 여부(이하 위 법률조항들을 “안전보호시설조항”이라고 한다)

노동조합및노동관계조정법

제42조 (폭력행위 등의 금지)

① (생략)

② 사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지ㆍ운영을 정지ㆍ폐지

또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없다.

③ ～ ④ (생략)

제91조 (벌칙)

다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제38조 제2항, 제41조 제1항, 제42조 제2항, 제43조, 제45조 제2항 본문, 제46조 제1항 또는 제63조의 규정에 위반한 자

2. (생략)

한국산업단지공단(이하 “공단”이라 한다)은 정부의 자금지원을 받아 운영되는 공법인으로, 반월공단과 구미공단에서 대형보일러를 가동해 고온?고압의 증기를 생산하여 공단 내 수용가(반월공단 약 190개 업체, 구미공단 약 60개 업체)에 공급하는 열병합발전소(반월열병합발전소와 구미열병합발전소)를 운영하던 업체이다.

2001년경 정부가 추진하던 위 구미열병합발전소와 반월열병합발전소의 민영화를 둘러싸고 공단과 공단 노동조합(이하 ‘공단노조’라고 한다) 사이에 분규가 있었는데, 그 과정에서 공단노조는 2001. 9. 30. 08:00경 전면파업돌입을 선언하고, 공단노조 구미지부의 노동조합원과 반월지부 노동조합원이 그 날 아침 각 발전소를 떠나 춘천시에 모여 함께 투숙하면서 집단농성을 벌였다.

대상결정의 청구인들은 구미열병합발전소에 근무하던 공단 사원들로서 공단노조 간부들이었는데, 위 파업과 관련하여 집단에너지사업법위반 등으로 기소되어 제1심에서 유죄를 선고받았다(대구지방법원 김천지원 2002. 1. 31. 선고 2001고단1376, 1551(병합) 판결 및 대구지방법원 김천지원 2002. 1. 31. 선고 2001고단1683 판결).

위 판결들이 인정한 범죄사실의 요지는 『청구인들은, 추석연휴기간

(2001. 9. 30. ～ 10. 3.) 동안 구미열병합발전소의 보일러 4기 중 4호기를 정상가동하여 구미공단 내 증기 수용업체에 증기를 공급하도록 하는 지시가 있었음에도 불구하고, 위 노동조합의 간부 및 조합원들과 공모하여, ① 2001. 9. 30. 08:30경 위 구미열병합발전소 중앙제어실에서 청구인들은 위 발전소 보일러 4호기를 운전하던 노조원 임병정, 신동주 등에게 위 보일러의 가동을 중단하고 파업에 동참하도록 지시하고, 위 임병정 등은 임의로 집단에너지 발전설비인 보일러 4호기를 조작하여 가동을 중단함으로써, 집단에너지의 원활한 공급을 방해하고, 안전보호시설인 보일러 4호기 등에 대하여 정상적인 유지?운영을 정지함과 동시에 위력으로써 위 공단의 정상적인 업무를 방해하고, ② 위 일시 장소에서 위와 같이 구미열병합발전소의 가동을 전면 중단하고 안전관리감독자를 포함한 전 조합원들이 근무지를 이탈하여 그 때부터 2001. 10. 7. 17:00경까지 업무복귀를 거부하고 집단에너지 공급시설인 구미열병합발전소의 안전관리업무를 행하지 아니함으로써 집단에너지 공급에 장애를 일으키고 구미열병합발전소의 안전보호시설인 전기시설, 스팀시설 등에 대하여 정상적인 유지?운영을 방해함과 동시에 위력으로써 위 공단의 정상적인 업무를 방해하였다.』는 것이다.

위 판결들은 위 인정사실 ① 중 ‘안전보호시설인 보일러 4호기 등에 대하여 정상적인 유지?운영을 정지한 행위’ 및 ② 중 ‘안전보호시설인 전기시설, 스팀시설 등에 대하여 정상적인 유지?운영을 방해한 행위’에 대하여 각 노동조합및노동관계조정법(이하 ‘노노법’이라고도 한다) 제91조 제1호, 제42조 제2항을 적용하여 유죄를 인정하였다.

위 제1심 판결들에 대한 항소심판결들(대구지방법원 2002. 9. 18. 선고 2002노694 판결, 대구지방법원 2002. 9. 18. 선고 2002노698 판결)은 열병합발전소의 보일러가 노노법 제 42조 제2항이 규정하는 ‘사업장의 안전보호시설’이 아니라는 청구인들의 주장을 배척하고, 제1심 판결들과 같이 청구인들을 유죄로 인정하였다.

한편 위 항소심판결에 대하여 청구인들이 상고하였는데 대상결정이 선고된 후에 선고된 대법원 2006. 5. 25. 선고 2002도5428 판결 및 대법원 2006. 5. 25. 선고 2002도5429 판결은 위 기소된 시설들이 어떠한 근거에서 노노법 제42조 제2항이 규정하는 ‘안전보호시설’에 해당한다는 점에 대한

구체적 설시 없이 막연히 인정하였다면서 파기환송하였다.

청구인들은 위 항소심 계속 중 노노법 제42조 제2항 및 제91조 제1호가 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반된다는 등의 이유로 위헌심판제청신청을 하였으나 모두 기각되었다. 이에 청구인들은 2002. 10. 2. 위 노노법 조항들에 대한 위헌선언을 구하는 헌법소원심판청구를 하였는데, 대상결정은 이에 대한 헌법재판소의 판단이다.

대상결정에서 쟁점이 되었던 것은, 안전보호시설조항이 (i) 명확성원칙에 반하는가, (ii) (ii) 죄형법정주의가 요구하는 책임주의 내지 죄형균형의 비례원칙에 반하는가, (iii) 근로자의 단체행동권을 과도하게 제한하는가, (iv) 평등원칙에 반하는가 하는 점이었다.

대상결정은 6:3의 의견으로 안전보호시설조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 다수의견(재판관 윤영철, 권성, 김효종, 김경일, 주선회, 이공현)과 소수의견(재판관 송인준, 전효숙, 이상경)이 갈렸던 핵심쟁점은 명확성원칙 위배 여부였다.

대상결정이 선고될 당시 당해사건들 외에 다음과 같은 병행사건들이 위 노노법 조항들이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중이었는데, 그 중 1～4의 사건들은 모두 당해사건과 같은 쟁의행위와 관련된 사건들이다.

이들 사건에 대하여는 대상결정이 선고된 후 모두 대법원 판결이 선고되었는데, 그 중 당해사건(1의 사건)과 병행사건 중 2～4 사건의 판결은 문제된 시설이 안전보호시설이라고 단정한 원심판결을 파기한 것이고, 5 사건의 판결은 여천엔씨씨(NCC)주식회사의 동력부문이 ‘안전보호시설’에 해당하는 것으로 판단하여 상고를 기각한 것이다.

이와 같이 대법원 판결의 결론이 달랐던 것은 법리에서의 차이가 아니라 동일한 법리와 판단기준을 적용하였는데 구체적 사안이 달랐던 때문이다.

청구인들은 안전보호시설조항이 (i) 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하고, (ii) 죄형법정주의가 요구하는 형벌의 적정성, 필요성, 겸억성을 갖추지 못하였으며, (iii) 근로자의 단체행동권을 과도하게 제한하고, (iv) 평등원칙에 반한다고 주장하고, 법원은 위 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 하여 제청신청을 기각하였으며, 노동부장관 및 전라남도지사도 합헌의견을 제시하였다.

1. 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다.

2. 안전보호시설조항은 그 문언, 사람의 생명ㆍ신체의 안전 보호라는 입법목적, 입법연혁 및 법규범의 체계적 구조 등으로부터 입법목적의 최대실현 추구에서 오는 완화된 해석의 요청과 기본권 제한성에서 오는 엄격한 해석의 요청을 서로 조화시키는 조화로운 해석기준으로서 합리적 해석기준을 찾을 수 있고 이러한 해석기준은 안전보호시설조항의 수범자에게 예측가능성을 제공하는 한편 안전보호시설조항을 해석ㆍ집행하는 기관들에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행을 배제하고 있으므로 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

대상결정에서 문제된 쟁점들 중 가장 중요한 쟁점은 안전보호시설조항이 명확성원칙에 반하는가 하는 점이었고, 다수의견과 소수의견도 이 점에서 의견을 달리하였다. 이 글에서는 대상결정의 쟁점들 중 명확성원칙에 관하여 살펴본다.

현행 노동조합및노동관계조정법은 1997. 3. 13. 법률 제5310호로 제정된 법률이다. 이 법률은 1953. 3. 8 법률 제279호로 제정되었던 구 노동쟁의조정법이 폐지된 후 1996. 12. 31. 법률 제5244호로 제정된 구 노동조합및노동관계조정법이 폐지되고 다시 제정된 법률이다.

안전보호시설조항 중 구성요건을 규정한 노노법 제42조 제2항의 변천내용을 구 노동쟁의조정법 제정부터 살펴보면 다음 표와 같다.

법률조항이 명확하게 규정되어야 한다는 명확성의 원칙은, (i) 법치주의, (ii) 죄형법정주의(헌법 제13조 제1항 전단, 제12조 제1항 후문), (iii) 조세법률주의(헌법 제59조), (iv) 적법절차의 원칙(헌법 제12조 제1항, 제3항), (v) 권력분립의 원칙1)등에서 그 헌법적 근거를 찾을 수 있다.2)

그 중 형벌규정에 대하여는 죄형법정주의가 보다 직접적인 의미를 갖는다. (i) 법치주의는 죄형법정주의를 그 한 내용으로 포섭하는 보다 광범한 원리이고,3)(iii) 조세법률주의는 형벌법규에 관한 것이라 할 수 없으며, (iv) 적법절차의 원칙이나 (v) 권력분립의 원칙은 형벌규정 외에도 적용되는 보다 일반적인 원칙들이기 때문이다.

죄형법정주의의 헌법적 근거로서 헌법 제13조 제1항 전단, 제12조 제1항 후문이 들어지고 있다.4)

불명확하다는 것은, (i) 의미가 불명인 경우, (ii) 다의성을 가진 경우, (iii) 광의성5)을 가진 경우를 포괄한다.6)명확성원칙은 이러한 불명확한 문언에 의한 입법을 배제하는 것이다.

그러나 이러한 불명확성이 완전히 제거된 법문만으로 입법하는 것은 현실적으로 기대할 수 없다. (i) 일반적으로 법률은 그 규율대상이 복잡 다양하며 변화가 많은 반면 그 문장은 되도록 간결하게 표현하여야 한다는 요청이 따르기 때문에 법률의 구성요건은 필연적으로 일반적·포괄적으로 규정될 수밖에 없고,7)(ii) 서술적 개념만으로 구성요건을 규정하는 것은 거의 불가능하고 대부분의 경우 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에,8)처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 그것만으로는 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다.9)

헌법재판소는 죄형법정주의와 명확성원칙 및 그 한계에 관하여 다음과 같이 적절하게 일반론을 설시한 바 있다.10)

헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그

에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748 ; 2001. 1. 18. 99헌바112, 판례집 13-1, 85, 92-93 ; 2002. 4. 25. 2001헌가27, 판례집 14-1, 251, 260).

그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 383 ; 1995. 5. 25. 93헌바23, 판례집 7-1, 640, 655 ; 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748). 그렇지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27, 판례집 14-1, 251, 260-261).

대상결정은 위와 같은 일반론을 다시 한번 확인하였다.11)

안전보호시설조항 중 노노법 제91조 제1항 제1호 중 ‘제42조 제2항’ 부분은 노노법 제42조 제2항의 규정에 위반한 사람을 그 소정 형에 처한다는 처벌조항으로서 문언 자체에 아무런 불명확한 점이 없다. 다만, 노노법 제42조 제2항 자체가 불명확하다면 이를 조문의 한 내용으로 하고 있는 노노법 제91조 제1항 해당부분도 전체적으로 불명확한 규정이 되게 된다.

한편 위 처벌조항의 구성요건에 해당하는 노노법 제42조 제2항은 명확성을 갖추었는지에 관하여 의문이 있을 수 있다. 위 조항의 의미를 파악함에 있어 다음과 같은 점들이 명백하지 아니하여 다의성을 가진 조항이라고 볼 여지가 있기 때문이다.

① ‘사업장의 안전보호시설’의 의미가 무엇인가

(i) 안전보호의 객체는 사람에 한하는가, 아니면 물적인 시설도 포함하는가

(ii) 사람의 안전을 보호한다고 할 때, 사업장 구성원만을 의미하는가, 사업장 이용자(현존자)를 의미하는가, 또는 일반적인 제3자도 포함하는가

(iii) 안전보호를 목적으로 하는 시설만을 의미하는가, 아니면 가동이 중단되면 결과적으로 안전을 위태롭게 하는 시설도 포함하는가.

(iv) 물적 시설만인가, 아니면 인적 시설도 포함하는가

② 구체적 위험이 발생되어야 하는가

③ 안전보호시설 담당자의 쟁의행위는 절대적으로 금지되는가, 그리고 안전보호시설 담당자만이 위반행위의 주체로 되는가

노노법 제42조 제2항은 위 각 쟁점에 대한 대답이 모두 이루어졌을 때 비로소 그 의미내용이 명확하여진다. 따라서 위 조항은 단순한 서술적 개념으로만 규정된 것이 아니라 보충적인 해석이 있어야 비로소 그 의미내용이 명확해지는 규정이라고 할 수 있다.

그러나 그렇다고 하여 위 조항이 바로 불명확하다고 할 수는 없고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 통상의 해석방법에 의하여 그 금지하는 행위가 무엇인지 알 수 있다면, 명확성원칙에 배치되지 아니한다.12)

그러므로 과연 위와 같은 불명료한 쟁점으로 인하여 안전보호시설조항이 명확성원칙에 반한다고 하여야 하는가, 아니면 위와 같은 불명료는 보충적인 해석으로 명확하게 될 수 있는 정도에 지나지 아니하여 명확성원칙에 반하는 것은 아니라고 하여야 하는가 하는 점에 대한 판단이 안전보호시설조항에 대한 위헌성 판단의 핵심이 된다.

이러한 판단을 위하여 허용되는 불명료와 허용되지 않는 불명확 사이를 구분하는 구분선을 그을 기준을 찾는 작업이 무엇보다 중요하다.

명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라, 그리고 각 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 차이가 있을 수 있다.13)일반론으로는 어떠한 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 원칙이 더욱 엄격하게 요구되고, 죄형법정주의가 지배하는 형사관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용되지만, 일반적인 법률에서는 명확성의 정도가 그리 강하게 요구되지 않기 때문에 상대적으로 완화된 기준이 적용된다.14)

처벌법규에 있어서도, 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다.15)

이처럼 명확성의 실질적 정도는 경우에 따라 다르다고 하더라도 명확성을 판단하는 도구적 개념으로서의 기준은 어느 정도 보편적인 개념으로서 찾아볼 수 있다. 아래에서는 그러한 도구로서의 판단기준에 관한 판례의

입장을 정리하였다.

명확성원칙은 예측가능성과 자의금지를 그 근거로 한다.16)다음의 판시는 이를 잘 나타내고 있다.17)

명확성의 원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 한다는 것을 그 근거로 한다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113, 판례집 2, 49 ; 1996. 8. 29. 94헌바15, 판례집 8-2, 74, 84 ; 2001. 10. 25. 2001헌바9, 판례집 13-2, 491, 498 참조). 즉, 법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 주어야 차별적이거나 자의적인 법해석을 예방할 수 있는 것인데, 법규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 국민이 알 수 없다면, 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행이 가능하게 될 것이다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27 등, 판례집 4, 255, 268-269 ; 1998. 4. 30 95헌가16, 판례집10-1, 327, 341-342 ; 2000. 2. 24. 98헌바37, 판례집 12-1, 169, 179 참조).

위는 예측가능성과 자의적 집행방지가 명확성원칙의 근거임을 나타내는 것인데, 이는 다시 명확성 여부를 판단하는 기준으로서도 작용한다. 즉, 어느 법규정이 어떤 의미를 가지는지 예측할 수 없고 자의적 법집행을 가능하게 할 정도로 불명확하다면 그 법규정은 명확성원칙에 반한다고 판단할 수 있다.18)

대법원도 다음과 같이 같은 취지의 판시를 한 바 있다.

위 규정 내용 자체는 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그 의미를 명확하게 파악할 수 있는 것이어서 어떤 물질이 “구리(동) 및 그 화합물”에 해당하는지에 관하여 수범자인 국민의 예측가능성이 충분히 보장되어 있을 뿐만 아니라 법집행자의 자의적 집행 가능성도 거의 없다고 봄이 상당하므로, 이를 두고 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 반하는 규정이라고 볼 수 없다.19)

대상결정은 이러한 종전의 입장을 명확히 하여, 수범자에 대한 관계에서 ‘예측가능성’, 법집행자에 대한 관계에서 ‘자의적 법집행 배제’가 확보되는지 여부가 명확성 판단의 기준이 된다고 판시하였다.20)

법률이 불확정개념을 사용하는 경우라도 법률해석을 통하여 행정청과 법원의 자의적인 적용을 배제하는 객관적인 기준을 얻는 것이 가능하다면 법률의 명확성원칙에 부합한다.21)

이러한 해석에 의한 불확정개념의 명확화는, 자의적 적용을 배제하는 객관적인 기준을 얻는 것이 가능한지,22)합리적인 해석이 가능한지,23)자의

를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 그 의미내용을 알 수 있는지24)여부에 따라 그 성패가 결정된다.

법률에 대한 보충적 해석이 있더라도 그러한 해석이 위 기준에 따라 허용되는 해석이 아니라, 해석자의 개인적 취향에 따라 결론을 달리할 수 있는 해석이라면 이는 자의적 해석으로서 법률규정을 명확하게 하는 힘이 없다.25)

대법원도 다음과 같이 합리적인 해석기준을 찾을 수 있다면 명확성원칙에 반하는 것이 아니라고 하여 같은 취지로 판시하여 왔다.

형벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위 유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석 기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아니다.26)

대상결정도 이러한 종전의 입장을 명확히 하여 법규범의 문언, 입법목적, 입법취지, 입법연혁, 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 법률조항의 의미를 합리적으로 파악할 수 있는 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 예측가능성과 자의적 법집행의 배제가 확보되어 명확성원칙에 반하지 않는다는 취지로 판시하였다.27)

예컨대, 법률의 문언 자체로는 a 해석과 b 해석의 2가지가 가능한데 그 중 a로 해석하면 당해 법률이 합헌이 되고 b로 해석하면 위헌이 되는 경우, ?? 합헌적 법률해석에 의하여 a로 해석한 다음, 이제 법문의 의미가 a로 특정되었으므로 명확성원칙에 반하지 않는다고 할 것인지, ?? 명확성원칙은 법문 자체의 명확성을 문제삼는 것이므로 위 경우에는 명확성원칙에 반한다고 하여야 할 것인지가 문제될 수 있다.

이에 관하여 ??의 입장을 취한 것으로 이해되는 헌법재판소의 결정례가 있다. 이 결정례는 내란죄 등으로 금고 이상의 형을 받은 사람에 대한 급여제한을 규정한 공무원연금법 제64조 제3항이 ‘재직중의 사유’만을 요건으로 하는지, ‘퇴직 후의 사유’도 포함하는지에 관하여 일체의 언급이 없어 불명확한데, 퇴직 후의 사유도 포함되는 것으로 해석한다면 명확성의 원칙에 반하지만(재산권 보장 및 평등원칙에도 반한다), 재직중의 사유만 해당된다고 해석한다면 헌법에 위반되지 않는다고 하였는바, 이는 퇴직 후의 사유를 포함하면 위헌인데 합헌적 해석으로 이를 제외하면 명확성원칙에 반하지 않는다는 취지로 이해된다.28)

이처럼 합리적 법률해석에 의하여 법률규정을 명확하게 할 수 있다면 위 해석을 하는 구체적 기준은 무엇인가. 이에 관하여 헌법재판소와 대법원은 다음과 같은 기준들을 제시하였다.

(i) 입법목적(제정목적),29)입법취지30)

(ii) 입법연혁,31)입법경과32)

(iii) 규정형식33)

(iv) 예시규정34)

(v) 용어의 개념정의, 한정적 수식어의 사용, 적용한계조항의 설정 등과 같은 보충적 규정35)

(vi) 입법기술상의 한계36)

(vi) 관련규정,37)동일한 법률의 다른 규정,38)다른 규범과의 연관성39)

(vii) 법률의 체계와 관련시킨 논리적인 의미 추구,40)법의 체계적 해석41)

(viii) 기히 확립된 판례42)

(ix) 형벌법규의 전체적 내용, 구조43)

결국, 위 각 기준에 따라 법률을 합리적으로 해석하여 당해 법규의 의미를 구체화할 수 있으면 명확성원칙에 반하지 않는다는 결론을 내릴 수 있다는 것이 판례의 취지라고 이해된다.

ㄱ. 쟁점

예컨대, 법률의 문언 자체로는 a 해석과 b 해석의 2가지가 가능한데 그 중 a로 해석하는 판례가 확립된 경우 당해 법률규정은 a를 의미하는 법률규정으로서 명확하다고 할 것인가. 이 문제는 a 해석이나 b 해석이 모두 동일한 합리성을 가지고 가능한 해석인데 판례가 그 중 하나를 선택하여 확립된 해석을 하고 있는 경우에 특히 문제된다.

ㄴ. 가능한 견해

?? 사법부가 법률해석권이 있는 이상 사법부의 해석으로 법률의 의미가 적법하게 a로 구체화되어 당해 법률규정은 a를 의미하는 규정으로서만 의미를 가지게 되고, 따라서 명확하다고 보는 견해와 ?? a를 선택한 것이 아무런 합리적 기준이 없이 단순히 자의에 의한 선택이라면 이는 허용되지 않는 해석이므로 판례가 확립된 후에도 불명확성은 제거되지 않는다는 견해가 있을 수 있다. ??의 견해를 취할 때에는 기존 판례의 해석은 합리적 해석에 의하여 법규정의 의미를 구체화할 수 있는가를 판단하는 하나의 판단기준 내지 자료, 즉 위에서 열거한 해석기준들 중 하나의 의미만 갖게 된다.

다음과 같은 헌법재판소 결정례는 ??의 입장에 가까운 것으로 보인다.

ㆍ계쟁법률의 불명확성이 설혹 시인될 수 있다 하여도, 장기간에 걸쳐 집적된 동일한 취지의 판례가 가지는 법률보충적 기능으로 인하여 이

불명확성은 이미 치유 내지 제거되었다고 보아야 할 것이다.44)

ㆍ대법원 판결 등에 의하여 이미 이에 관한 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있는 이상, 법률적용자가 이 사건 법률조항을 자의적으로 확대하여 해석할 염려는 없다고 하겠다.45)

ㆍ대법원도 일찍부터 … 위와 같은 의미로 일관되게 해석·적용…해 옴으로써 일반의 법률사건의 범위에 관하여 자의적인 확대해석에 의한 법집행을 방지하고 있다.46)

ㆍ정당행위로 인정되지 않는 집단적 노무제공 거부행위를 위력업무방해죄로 형사처벌하는 것이 헌법에 위반된다면 결국 법원의 해석에 의하여 구체화된 이 사건 심판대상 규정이 위헌성을 지니고 있는 셈이 된다. 따라서 집단적 노무제공 거부행위를 위력업무방해죄로 형사처벌하는 것이 헌법에 위반되는지 여부는 이 사건 심판대상 규정의 위헌여부에 관한 문제로서 헌법재판소의 판단대상이 된다고 할 것이다(헌재 1995. 5. 25. 91헌바20, 판례집 7-1, 626 참조).47)

다음의 결정례들은 ??의 입장에 가깝다고 할 수 있다.

ㆍ이미 확립된 판례를 통한 해석방법을 통하여 그 규정의 해석 및 적용에 대한 신뢰성이 있는 원칙을 도출할 수 있어서 법률조항의 취지를 예측할 수 있는 정도의 내용이라면 그 범위 내에서 명확성의 원칙은 유지되고 있다고 보아야 할 것48)

ㆍ대법원은 일찍부터 …고 판시함으로써 ‘상당한 이유’에 대한 합리적인 해석기준을 제시하고 있다.49)

ㆍ일반적 또는 불확정 개념의 용어가 사용된 경우에도 … 기히 확립된 판례를 근거로 하는 등 정당한 해석방법을 통하여 그 규정의 해석 및 적용에 대한 신뢰성이 있는 원칙을 도출할 수 있어, 그 결과 개개인이

그 형사법규가 보호하려고 하는 가치 및 금지되는 행위의 태양과 이러한 행위에 대한 국가의 대응책을 예견할 수 있고 그 예측에 따라 자신의 행동에 대한 결의를 할 수 있는 정도(의 규정 내용이)라면 그 범위 내에서 명확성의 원칙은 유지되고 있다고 봐야 할 것이다.50)

위 ??, ??의 견해가 실질적으로 결론에 있어 커다란 차이가 나는 것은 기존에 확립된 판례에 의한 해석이 합리적이지 않은 해석이라고 헌법재판소가 판단할 경우에 있다. 예컨대, 대법원의 확립된 판례로 a 해석을 취하여 왔는데 당해 규정의 위헌심사를 하는 헌법재판소는 b 해석이 타당하고 a 해석은 위헌적 해석이라고 판단하는 경우, ??의 견해를 취한다면 당해 법률은 a로 굳어져 불명확성의 문제는 없으나 a를 의미하므로 위헌이라는 판단을 하여야 하고(이 경우 한정위헌을 선고할 필요는 없다), ??의 견해를 취한다면 헌법재판소는 대법원의 해석이 합리적이지 아니하므로 a 해석을 배제하는 한정위헌 또는 b 해석만을 허용하는 한정합헌의 판단을 하거나 b 해석을 선택할 합리적인 기준을 찾지 못할 경우에는 명확성원칙에 반하여 위헌이라는 판단을 할 여지가 있다.

다만, 위와 같이 헌법재판소의 결정례를 일응 ??, ??의 두 견해로 분류하여 볼 수 있지만 헌법재판소가 위와 같은 차이를 인식하고 명백히 어느 한 쪽의 입장을 취한 것이라고 보기는 어렵다. ??의 결정례들도 모두 그와 같이 확립된 판례에 의한 해석이 타당함을 함께 판단하고 있어 과연 명확하게 어느 한 견해를 취하였다고 보기는 어렵기 때문이다.

ㄷ. 사견

앞서 본 바와 같이 예측가능성과 자의집행방지가 모두 담보된다면 당해 법률규정은 명확하다고 할 수 있다. 어떠한 법률규정이 a 또는 b의 어느 해석도 가능한데 확립된 판례가 a로 해석하는 경우에는, 수범자는 당해 법률규정의 의미를 a로 인식할 수 있어 예측가능성이 있고 법을 집행하는 기관들도 a의 해석에 따라 당해 법률규정을 적용할 것이므로 자의적인 집행도 방지될 수 있다.

더구나 사법부는 해석으로써 법률의 의미를 명확히 할 권한이 있으므로 가사 a로 하는 해석이 부당하거나 심지어 위헌이라고 하더라도 당해 규정은 a의 의미를 갖는 것으로 확정되고, 이에 따라 명확성원칙에 반하지 않는다고 보아야 한다.

만일 a 해석이 위헌적인 해석이라면 헌법재판소가 당해 법률규정에 대하여 단순위헌을 선언하는 방법으로 문제를 해결할 수 있다.

법률이 명확하다고 할 때 누구에게 명확하다는 것을 의미하는가. 예측가능성의 주체 문제, 즉 ?? 법률전문가에게 명확하면 되는 것인지, ?? 보통의 평균인에게 명확하여야 하는지의 문제가 있다.

이에 관하여 헌법재판소와 대법원은 다음과 같이 판시함으로써 ??의 견해를 확고하게 유지하고 있다.

ㆍ통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다.51)

ㆍ보통의 상식을 가진 일반인이라면 이 사건 법률조항들을 통해 금지하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠할지를 예견할 수 있다고 할 것52)

ㆍ건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 정치자금법이 허용하는 정치자금의 수수방법은 능히 인식할 수 있다.53)

ㆍ건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다.54)

ㆍ형벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위 유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석 기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아니다.55)

다만, 헌법재판소의 다음과 같은 설시는 당해 법률규정과 연관을 맺게 되는 사람(당해 법률의 수범자)을 기준으로 한 것으로 보이는데, 이 결정례는 일반인 기준에 의한 명확성 판단에 부가하여 위 기준을 제시한 것이어서, 일반인에게는 불명확하나 당해 수범자집단에는 명확한 경우 명확성을 인정하는지 여부는 불분명하다.

ㆍ나아가 우리 사회에 있어서 정치자금을 주거나 받는 등 이 사건 법률조항과 연관을 맺게 되는 사람은 위에서 말한 ‘건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인’보다는 정치자금의 수수방법에 대해 더 잘 알 수 있는 지위에 있다고 본다면, 정치자금법에 정해진 방법 이외의 것을 포괄적으로 지칭하는 의미로 쓰인 “이 법이 정하지 아니한 방법" 부분이 불명료하다고 할 수 없다.56)

다음의 결정례들은 법률의 문언이 다의성을 가져 애매한 경우뿐만 아니라 그 내용과 적용범위가 과도하게 광범위한 경우에도 명확성원칙에 위반된다고 판시하였다.

ㆍ만약 범죄의 구성요건에 관한 규정이 지나치게 추상적이거나 모호하여 그 내용과 적용범위가 과도하게 광범위하거나 불명확한 경우에는 국가형벌권의 자의적인 행사가 가능하게 되어 개인의 자유와 권리를

보장할 수 없으므로 죄형법정주의의 원칙에 위배된다.57)

ㆍ처벌조항의 구성요건이 추상적이거나 모호한 개념을 사용하고 있다거나 지나치게 포괄적이거나 광범위하다면, 법규수범자는 처벌규정을 통해서 어떠한 행위가 금지되는지, 그리고 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 없을 것이기 때문에, 우리 헌법상의 죄형법정주의 원칙은 죄와 형을 법률로 규정할 것을 요청할 뿐만 아니라, 필연적으로 그 법률규정 자체의 명확성까지 함께 요구하는 것이다.58)

ㆍ포괄적 의미를 지닌 용어와 이 용어에 대한 개념정의 규정방식을 사용한 입법은 국내외에서 흔히 그 예를 볼 수 있는 것으로서 문제의 소재는 그러한 규정방식이 있는 것이 아니고 그 내용이 애매하다거나 너무 광범위하여 죄형법정주의에서 요구되고 있는 명확성의 원칙에 저촉되는 것은 아닌지의 여부, 즉 규정내용에 있다고 할 것이다.59)

우리나라 학계에서 명확성 여부에 관한 구체적인 판단기준을 찾는 노력은 미미하다. 아래에서 그 대강의 내용을 살펴본다.

법률의 내용에 따라 명확성을 요구하는 정도가 다름을 인정하는 것은 판례와 다르지 아니하다. 형벌법규가 민사법규보다, 행정범의 경우가 자연범의 경우보다, 사전억제적 규제가 사후처벌적 규제보다 더 높은 정도의 명확성이 요구된다고 한다.60)

당해 법률이 어떠한 권리를 제한하고 있을 때, 제한되는 권리의 내용에 따라 명확성이 요구되는 정도가 달라져서, 헌법상 보호되는 정도가 높은 권리일수록 더 높은 정도의 명확성이 요구된다고 한다.61)

또 당해 범죄에 부과되는 형벌이 중할수록 구성요건은 보다 명확하게 규정되어야 하고,62)당해 구성요건의 보호법익이 클수록 명확성의 요구는 약화된다고 한다.63)

학설이 들고 있는 구체적 기준은 다음과 같다.

① 공정한 고지(fair notice) 또는 공정한 경고(fair warning)를 하는지 여부

② 자의적 적용이 배제되는지 여부

③ 입법기술적 개선가능성이 있는지 여부

입법기술적으로 보다 명확하게 규정할 수 있음에도 불구하고, 덜 명확한 방법을 취하였다면 명확성원칙에 반한다고 볼 여지가 있다. 명확성을 높이는 입법기술적 방법으로는 (i) 예시의 방법, (ii) 정의규정을 별도로 두는 방법, (iii) 주관적 요소를 추가하는 방법, (iv) 수개의 요건을 중첩하여 요건사실을 보다 명확하게 하는 방법, (v) 일반법에 대한 특별법을 두어 보다 명확하게 하는 방법 등이 들어지고 있다.64)

헌법재판소가 이해하고 있는 명확성원칙은 언어적 표현이 담을 수 있는 의미내용이 확정적이고 고정적이라는 전제에 있는데 사실 언어적 표현이 담을 수 있는 의미내용은 사용자나 사용상황에 따라서 불확정적이고 가변적이기 때문에 헌법재판소가 이해하는 명확성원칙은 그 전제를 상실하는 것이라고 비판하고,65)명확성의 판단은 법규범 자체에 의해서 판단될 것이

아니라 구체적으로 충돌하는 기본권이나 헌법적 가치들과의 형량을 통하여 얻은 결과에 따라 판단되어야 한다고 하면서 이와 같은 형량과정은 합리적이어야 한다고 하는 견해가 있다.66)

위 견해는 언어의 의미내용이 가변적이라는 점을 지적한 점에서 경청할 만하다. 그러나 실제의 적용에 있어 명확성을 판단하면서 충돌하는 기본권(예컨대, 안전보호시설조항에 관하여 ‘인명의 안전’ 대 ‘노동쟁의권’)을 형량한다는 것이 구체적으로 어떠한 의미를 가지는지 분명하지 아니하다. 이러한 형량을 통하여 보다 우월한 가치를 보호하기 위한 규정은 명확성의 정도를 완화할 수 있다는 취지라면, 결국 기존의 논의도구를 그대로 사용하는 것과 실질에 있어 어떠한 차이가 있는지도 의문이다.

헌법재판소나 대법원에서 위 견해에 기초하여 판단한 예는 아직까지 찾아볼 수 없고, 대상결정도 마찬가지이다.

명확성 판단에 관하여 미국 연방대법원(이하 이 항에서 특별한 언급이 없는 한 법원은 미국의 법원을 가리킨다)이 비교적 구체적인 기준을 제시하고 있으므로, 이하에서는 미국 연방대법원이 세워 온 명확성 판단의 기준을 중심으로 살펴본다.67)68)

연방대법원에 의하여 명확성을 요구하는 근거로서 제시된 것은 (i) 고지(Notice), (ii) 권력분립(Separation of Powers), (iii) 자의적 법집행의 방지, (iv) 이의기준의 설정 등이다. 이는 다른 각도에서 보면, 명확성을 인정하기 위한 요건 또는 명확성 유무를 판단하는 기준(이론적 기준)이 되기도 한다.

연방대법원이 명확성원칙의 기준으로 제일 먼저 정립한 것은 ‘법률은 수범자에게 무엇을 금지하는지를 고지하여야 한다.’는 원칙이다. (i) 사람은 적법과 불법 사이에서 자신의 행동을 조종할 자유가 있기 때문에 법은 보통의 지식을 가지고 있는 사람(the person of ordinary intelligence)에게 적법하게 행동할 수 있도록 무엇이 금지되어 있는지를 알 합리적인 기회를 제공하여야 한다는 점(불명확한 법은 적절한 경고기능을 하지 못함으로써 결백한 사람을 함정에 빠뜨릴 수 있다), (ii) 법규의 의미가 불명확하면 불법영역으로 가는 사람들이 훨씬 늘어난다는 점 등이 고지요건을 요구하는 주된 이유이다.

연방대법원은 명확성을 요구하는 두 번째 이유를 권력분립에서 찾았다. 즉, 입법부가 모든 가능한 범죄자들을 잡을 수 있는 그물을 설정해 놓고 법원에 범죄성부의 판단을 일임하는 것은 사법부가 입법부를 대체하는 것이 되어 허용되지 않는다고 하였고,69)이러한 권력분립은 수십 년 동안 명확성판단의 두 번째 요건으로 자리하여 왔다.

불명확한 법률은 판사, 검사, 경찰로 하여금 무엇이 범죄인지 여부를 결정하도록 허용하는 것인데, 입법부는 형법의 기준을 설정하는 의무를 포기할 수 없다는 것이다.70)

‘권력분립’은 앞서 본 ‘고지’와 더불어 명확성의 두 요건으로 자리잡게 되었다.

오늘날 명확성의 두 요건 중 권력분립의 논거는 그 내용이 다소 변경되어, 「자의적이고 차별적인 법집행을 할 수 있도록 권한을 부여하거나 조장하는 경우 당해 법률은 불명확하다.」는 기준으로 되었다.71)그리하여,

(i) 고지 요건과 (ii) 자의에 의한 법집행 방지 요건이 명확성 판단의 두 요건으로 되었고, 이 요건을 갖추지 못한 법률은 적법절차(due process)에 위반되는 것으로 평가되기에 이르렀다.72)

행정청으로 하여금 “신성모독(sacrilegious)”이라고 인정되는 영화를 금지할 수 있도록 한 법률에 대하여 위헌을 선언한 판결의 별개의견은 불명확한 법률이 적법절차를 침해하였다는 논거로서, (i) 고지의 흠결과 함께 (ii) “신성모독”에 대한 행정청의 판단은 필연적으로 주관적 판단을 수반하게 되어 법관이 그 판단의 정당성 여부를 판단할 아무런 기준이 없다는 점을 제시하였다.73)

이 별개의견은 그 후 연방대법원의 공식의견으로 되었다. 위원회로 하여금 미성년자관람불가 영화를 결정하도록 하는 자치조례가 불명확하여 위헌이라고 선언한 판결에서 연방대법원은 행정청에게 일차적 허가권이 있는 경우 사법부가 명확성 심사를 할 수 없게 된다고 하였다.74)

요컨대, 행정재량을 허용하는 규정이 불명확한 경우 사법심사의 기준을 제시하지 못하기 때문에 위헌이라는 취지라고 이해된다.

연방대법원이 현재 채택하고 있는 명확성 판단기준은 다음의 8가지로 요약될 수 있고, 이들은 다시 크게 두 가지 부류로 분류할 수 있다. 이에 따를 때, ① (i) 사법부의 해석, (ii) 입법연혁, (iii) 해당분야의 용어례, (iv) 용어에 대한 일반적 이해, (v) 금지된 행위의 맥락, (vi) 법집행기관의 해석 등에 의하여 법률의 의미를 명확하게 할 수 있는 경우는 불명확성이 치유(Cure)되어 당해 법률이 불명확하다는 것 자체를 부인할 수 있고, ② (vii)

‘고의’의 요건을 규정한 경우, (viii) 실제에 있어 법률적용에 문제가 없는 경우 등은 불명확하기는 하지만 허용되는 것(Excuse)이라고 할 수 있다.

연방대법원은, 사법부는 해석으로 법률의 의미를 명확히 할 권한이 있고, 나아가 그러한 해석이 상당한 정도로 가능한 경우(fairly possible)에는 해석을 통하여 위헌문제를 해소하여야 할 의무가 있다고 하였다.75)

이러한 해석권에는 한계가 있다. 왜냐하면, 특정사안에 적용하기 위하여 법률을 해석으로 수정하는 것은 고지(Notice)요건을 해칠 수 있기 때문이다.76)

고지요건의 성질에 관하여, (i) ‘법률가에 대한 고지(lawyer's notice)’, 또는 법률에 대한 실제인식이 아닌 인식가능성77)이라고 보는 견해, (ii) 이러한 고지는 불충분하고 정당한 경고(fair warning)가 있었는지 여부는 보통의 사람(ordinary individual), 통상 법을 지키는 사람(ordinarily law-abide individual)이 자신의 행위가 형벌법규에 어긋날 위험이 있는지 판단할 신호를 받았을 것인지 여부에 따라 결정하여야 한다는 견해,78)(iii) 관련 공동체 내에서 잘 정의되고 일반적으로 통용되는 의미를 가진 용어를 사용하였는지 여부에 따라 결정하여야 한다는 견해79)등이 있다.

요컨대, 법률이 사법부의 해석으로 명확해질 수 있다면 불명확하다고 할

수 없되, 사법부의 해석은 법문의 평범한 문언에서 너무 멀어져 경고기능을 행할 수 없게 되는 상황에 이르지 않는 한도 내에서만 허용된다는 취지로 이해된다.

연방대법원은 입법연혁으로부터 보다 정확한 의미를 추출할 수 있다면 당해 법률이 불명확하다고 할 수 없다고 하였는데,80)연방공무원이 “정당활동이나 선거운동에의 적극적 참여”를 금지하는 법률의 위헌성이 문제된 사건에서, 법률안이 제안되고 많은 토론을 거쳐 수정안이 마련되어 최종적으로 입법될 때까지의 입법과정을 살펴보면 위 “정당활동이나 선거운동에의 적극적 참여”의 구체적 의미를 법규화집(restatement)에 규정된 정의에 따르기로 하는 것이 입법자의 의도였음을 인정할 수 있고 위 법규화집이 적절한 정의를 하고 있으므로 명확성원칙에 반하지 않는다고 판시하였다.81)

다만, 입법연혁(입법자료)은 법문이 불명확한 경우에만 보충적으로 사용할 수 있고, 따라서 입법자료(legislative reports)를 근거로 법률문언의 자연적 의미에 반하는 해석을 할 수는 없다고 하였다.82)그러나 이러한 연방대법원의 태도에 대하여 비판하는 견해도 있다.83)이 견해는 “구두점이 법

률의 구조에 결정적인 요소는 아니다. 명백한 입법자의 의사에 반하는 해석을 하기 위하여 문리해석(문장어법)을 적용하여서는 아니 된다.”고 한 Costanzo v. Tillinghast84)판결을 인용하면서 입법연혁에 비추어 입법자의 의사가 명확하다면 법원은 이를 고려하여야 하고 입법자의 의사가 불명확하다면 이를 고려하지 말아야 한다고 한다.85)

연방대법원은 형벌법규의 의미를 확정함에 있어 해당 전문분야에서 사용되는 용어의 의미를 고려하여 왔다.86)일요일 영업을 금지하면서 예외적으로 해변상품 등의 판매를 허용한 법률이 불명확하다고 하는 주장을 배척한 McGowan v. Maryland 판결87)은 보통의 지능을 가진 업계종사자들은 해변상품이 무엇을 포함하는지 알 수 있다는 것을 이유로 하였다. 특정분야를 대상으로 하는 법률이 그 분야에 알려진 용어를 사용하는 경우 법의 공정한 고지가 있다고 할 수 있다는 취지이다.

그러나 이에 반대하는 견해도 있다.88)

연방대법원은 법률이 일반적으로 이해되는 용어로 적용범위를 정한 경우는 불명확하지 않다고 한다.89)평화교란에 관련된 사건에서 이러한 취지의 판시를 많이 하였다.90)

‘건강’에는 ‘정신건강’도 포함된다고 한 판결,91)불온단체의 회원 중 ‘적극적 회원’과 ‘명목상 회원’은 통상 이해되는 용어례에 따라 구별될 수 있다고 한 판결,92)‘도매’와 ‘소매’가 잘 알려진 용어라고 한 판결93)등도 그 기준을 통상 용어례에서 찾았다.

이 기준은 고지 요건과 자의적 법집행 방지 요건을 모두 충족시킨다.

학교수업의 평온과 질서를 방해하거나 방해하는 경향이 있는 소음을 금지하는 규정에 방해의 정도가 특정되어 있지는 아니하지만, 학교라는 맥락에 비추어 볼 때 학교의 통상적인 활동에 미치는 영향에 의하여 금지된 방해인지 여부를 재단할 수 있다고 한 판결,94)대사관의 평온이라는 맥락에 비추어 ‘평온’의 개념이 충분히 명확하다고 한 판결95)등은 법률이 어떠한 행위를 금지할 경우 금지된 행위의 맥락(상황)이 법률해석의 기준이 될 수 있다는 취지이다.

이 기준은 고지 요건과 자의적 법집행 방지의 요건을 모두 충족시킨다.

연방대법원은 법률의 명확성을 인정하는 2차적 근거로 당해 법률을 집행하는 기관(예: 검찰)의 해석을 고려할 수 있다고 한다.96)

법원은 법률이 불명확하다는 이유로 무효라고 선언하기 전에 경찰내규 등 행정청의 해석을 고려하여야 한다고 하는 견해도 있다.97)

그러나 법집행기관의 해석을 고려하는 것은 어디까지나 2차적인 것에 그쳐야 한다.98)행정청의 법해석에 완전히 의존한다면, ‘자의금지’ 요건에 반하기 때문이다.

연방대법원은 ‘고의로(scienter, 알면서)’를 요건으로 하는 것은 불명확성을 완화시키는 것이 된다고 한다.99)그러한 요건이 없을 경우, 법원은 선의로 행위하는 사람에게 함정을 설치하는 것과 다르지 아니하다.100)

이에 관하여 고의의 존재가 독립된 증거가 아니라 추론에 의하여 증명될 수 있는 한 고의요건이 명확성을 제고하는 의미는 없다고 하는 견해가 있다.101)

고의 요건이 명확성원칙의 ‘고지’요건을 충족시킬 수 있다는 데에는 별다른 이설이 없는 듯하다.102)

그러나 고의 요건이 명확성원칙의 ‘자의금지’요건을 충족시키는지에 대하여는, (i) 경계에 있는 사례에서 검사나 경찰의 자의적 법집행을 감소시킬 것이라고 하면서 이를 긍정하는 견해103)와 (ii) 고의 요건이 있든 없든, 적

어도 경찰의 경우에는 객관적 외부행동을 보고 체포 여부를 결정하여야 함을 들어 이를 부정하는 견해104)가 있다.

연방대법원은 수년간 그 의미에 대하여 별다른 혼동이 없어 왔다는 점을 들어 법규정의 합헌성을 선언한 바 있다.105)

이에 대하여 과거에 상반된 견해대립이 없었다는 것은 고지요건을 충족시킨 것이라고 할 수 있지만, 자의금지요건에 관하여는 견해대립이나 혼동이 없었다고 하는 것으로부터 당해 법률이 자의적 해석을 부추기는 법률은 아니었다고 할 수는 있겠으나, 자의적 해석을 못하도록 하는 법률이라고까지는 할 수 없어, 자의금지요건을 전자(즉, 자의적 해석을 부추기는 것을 금지)로 이해할 경우에 한하여 적용의 용이성 기준이 자의금지요건을 충족시키는 것이라고 할 수 있다는 비평이 있다.106)

공산당 조직책이 반란선동죄로 기소된 사안에서, 연방대법원은 반란선동죄를 규정한 법률이 불명확(vague)하여 위헌이라고 판시하였다.107)‘폭력행사’를 요건으로 규정하고 있는 반란죄와는 달리 이를 요건으로 규정하고 있지 않은 반란선동죄에 대하여, Georgia주 대법원은 피선동자가 언젠가 폭력행사를 하게 되리라는 정을 선동자가 예견하였다고 보는 것이 합리적이면 반란선동죄가 성립한다고 판시하였으나, 연방대법원은 반란선동죄의 규정은 정부의 변화를 꾀하는 사람은 누구나 대상이 될 수 있는 예인망과도 같은 법률이라면서 위헌이라고 선언하였다.108)

이에 대하여 Van Devanter 외 3인의 대법관의 반대의견은 반란선동죄의 규정과 반란죄의 규정이 매우 밀접하기 때문에 각 규정의 의미 내용과 적용범위가 서로 관련되어 있어, 반란죄 규정과 사안의 구체적 상황에 비추어 반란선동죄의 구성요건을 밝힐 수 있으므로 위 구성요건은 명확성을 가지고 있다고 하였다.

즉, 다수의견은 관련법규인 반란죄의 내용으로 반란선동죄의 구성요건을 구체화할 수 없다는 입장이고, 반대의견은 그럴 수 있다는 입장이다.

연방대법원이 불명확성이론을 적용한 초기에는 경고(fair warning)요건을 정직한 시민(honest citizens)에 대한 고지(notice)로 이해하였다.109)명확성이 있는지 여부는 법을 위반하려는 사람의 관점이 아니라 법을 지키려는 사람의 관점에서 볼 때 적절한 지침이 주어졌는가에 의하여 판단되어야 한다는 이유에서였다.110)

연방대법원이 아직 준법시민 기준을 명시적으로 폐지하지는 않았다. 그러나 수십 년간 이를 언급하지 않아 왔고, 사실상 평균인(people of ordinaryintelligence)의 관점으로 대체한 것으로 보인다.111)

20세기 전반기 동안 연방대법원은 문제된 법률규정에서 사용한 용어가 다른 법률에서도 사용되고 있는 경우 다른 법률의 개념으로 문제된 법률규정의 의미내용을 파악할 수 있으면 명확성은 인정된다는 입장이었다.112)

이에 대하여 반대의견은 이러한 해석방법은 보통법에 의한 처벌을 가능

하게 하는 것으로서113)허용될 수 없다고 하였는데, 현재는 이러한 반대의견이 승리한 것으로 평가될 수 있다. 즉, 1951년 이후 연방대법원은 다른 법률의 문언으로 문제된 법률규정의 의미를 구체화한 예가 없다.

여러 주에서 유사한 법률규정을 가지고 있다면 그 법률규정의 명확성은 인정할 수 있다는 견해가 있었다.114)

그러나 바지 엉덩이 부분을 미국국기로 만든 행위가 국기모독의 구성요건에 해당하는지가 문제된 사건에서 연방대법원은 국기모독죄를 규정한 법률규정115)이 불명확하여 무효라고 하였는데, 이는 이 규정이 미국 연방과 주에서 일반적으로 채택되고 있는 규정임에도 불구하고 내려진 것이었다.116)

연방대법원은 문제된 영역의 성질상 입법부가 엄밀한 기준을 세우는 것이 불가능한 경우가 있고 이러한 경우에 모호한 표현도 허용된다고 하였는데,117)보통 질서위반행위, 평화교란행위를 규율하는 법률들이 이러한 영역으로 인정되어 왔다. 이 경우에는 질서를 지켜야 하는 현장에서의 즉석 평가가 필요하기 때문이다.118)

연방대법원은 당해 법률의 적용을 받는 업자들과 충분한 토론 끝에 만들어진 처벌규정은 불명확하지 않다는 취지로 판시한 바 있다.119)

그러나 연방대법원은 그 후 형벌법규가 적절한 경고기능을 하고 있는지를 판단함에 있어서는 당해 법률규정 및 관련 규정만을 근거로 하여야 하지 특정 피고인이 예상을 하였는지 여부를 근거로 할 수 없다고 판시하였다.120)

연방대법원은 입법목적에 나타난 공익(government interest)이 명확성이익(불명확을 방지할 이익)보다 큰 경우에는 불명확을 이유로 위헌이라고 할 수 없다는 입장을 취한 바 있다.121)

그러나 이러한 비교교량의 입장은 그 후 폐기되어, 연방대법원은 다른 기준에 의하여 불명확하다고 판단되는 법률규정을 공익이 크다는 이유로 정당화할 수는 없다고 하였다.122)

이상의 논의를 토대로 안전보호시설조항에 관하여 일응 다음과 같은 명확성 판단기준을 세움이 타당하다고 생각된다.

① 안전보호시설조항은 형벌법규이므로 엄격한 명확성이 요구된다. 노노

법 제42조 제2항은 동시에 중지명령의 요건으로서의 의미도 가지고 있는데 이 점에서는 형벌법규보다는 완화된 명확성이 요구된다고 할 수 있으나, 중지명령은 헌법상의 기본권인 단체행동권을 제한하는 것으로서 이 점에서 요구되는 명확성의 정도도 낮은 것이 아니고, 나아가 위 조항은 형벌법규의 구성요건으로서의 의미도 함께 가지고 있으므로, 결국 형벌법규에 요구되는 정도의 명확성이 요청된다.

② 안전보호시설조항에 관하여 이미 확립된 사법부의 해석이 있으면 그해석에 따라 불명확성은 치유되어 명확성원칙에 반하지 않는다고 할 가능성이 있으나, 확립되지 아니한 하급심법원의 판결이 산견될 뿐, 대상결정이 선고될 때까지 대법원에 의한 해석이 전혀 없는 상황이었다.123)따라서 확립된 사법부 해석에 의한 불명확의 치유는 대상결정에서 고려할 수 없었다.

③ 그리하여 합리적이고 객관적인 해석기준에 의하여 안전보호시설조항의 의미내용을 구체적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 명확성원칙의 위반 여부를 판단하여야 한다.

④ 이 때, 법문으로부터 가능한 해석 중 위헌적인 내용으로 해석되는 경우는 합헌적 법률해석의 방법에 의하여 제거하고 합헌적인 해석 내용만을 남긴 다음, 그래도 여러 가지 해석이 가능하다면 명확성원칙에 반하게 된다고 하여야 한다. 즉, 법문 자체로는 여러 가지 해석이 가능하나 위헌적 해석을 제거하고 남은 합헌적 해석이 단 한 가지의 해석이라면 당해 법문은 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다.

⑤ 법문의 의미내용을 해석함에 있어 다음과 같은 자료들을 고려한다.

(i) 규정의 문언(문리해석) : 예시규정, 정의규정 등 당해 규정의 문언의미를 보충하는 규정 참고.

(ii)입법목적, 입법취지(목적론적 해석) : 입법연혁이나 입법자료 등 참고.

(iii) 다른 규범과의 관련성 및 법률체계(체계적 해석) : 같은 법률의 다른 관련 규정, 다른 법률의 관련 규정 등 참고. 다만, 다른 규정에 동일한 용어를 사용하였다는 이유만으로 같은 의미를 갖는다고 판단함은 부당.

⑥ 이러한 해석방법에 의한 해석이 자의에 의한 해석이 아니어야 하며 해석을 통하여 확정된 의미내용이 보통의 평균인에게 예측가능한 것이어야

한다. 위 평균인은 반드시 준법정신이 투철한 정직한 시민들만으로 이루어진 집단을 모집단으로 하는 것이 아니라 전체 시민을 모집단으로 한 평균인을 의미한다. 어느 특정한 분야에만 적용되는 법률의 경우 당해 분야에 종사하는 수범자들에게 예측가능하면 평균인에 대한 예측가능성은 확보된 것으로 본다.

확립된 행정해석은 수범자들에게 예측가능성을 준다는 요건을 갖출 수는 있으나, 위 행정해석에 확정력이 없는 이상 이에 대하여 이의를 제기하는 경우가 있으면(사건이 문제되어 다투어진다는 것 자체가 이의제기라고 볼 수 있다) 더 이상 예측가능성의 요건을 충족시켰다고 할 수 없다. 한편 행정해석은 그것이 확립되었다는 이유만으로 자의적 법집행 방지의 요건을 충족시켰다고 할 수 없고, 그러한 해석의 합리성이 사후에라도 검증되어야 하며, 합리성이 검증되지 아니한 행정해석은 오히려 자의적 법집행의 구체적인 한 모습이라고 할 수 있다. 결국 행정해석은 명확성을 판단하는 하나의 자료는 될 수 있으나, 그 해석이 확립되었다는 것 자체로서 명확성을 담보하는 것은 아니다.

⑦ 구체적인 입법이 불가능하거나 부적절한 경우에는 어느 정도 추상적인 규정이 불가피하다.124)그러나 구체적인 입법이 가능한 경우에는 그에 따른 입법을 하여야 한다. 다만, 보다 구체적인 입법이 가능하다는 이유만으로 바로 명확성원칙에 반한다고 할 수는 없다.125)보다 구체적인 내용이 명시되어 있지 않더라도 입법목적 등으로부터 그 내용을 해석할 수 있을 뿐만 아니라126)명확성원칙이 언제나 최상의 명확성을 요구한다고 볼 수는 없기 때문이다.

위와 같이 명확성 판단기준을 세울 수 있다고 하더라도, 일반적으로 어떠한 법률규정이 명확성원칙에 반하는지 여부를 구체적으로 판단함에 있어서 헌법재판소의 법률해석권과 법원의 법률해석권 사이에 미묘한 갈등관계가 존재함을 부인할 수 없다.

특히 법률규정이 명확하다고 판단하는 경우 그러한 긴장관계는 표면으로 드러나게 된다. 어떤 법률조항의 명확성 여부가 헌법재판소에서 다투어지는 경우, (i) 헌법재판소가 그 법률조항의 구체적 의미를 해석에 의하여 확정하고 그와 같이 확정된 의미로 이해되는 내용으로서의 법률조항이 명확하다고 판단하는 방법과 (ii) 헌법재판소가 법률조항의 구체적 의미에 대하여 해석하는 것을 자제한 채 합리적 해석에 의하여 법원이 그 법률조항의 의미를 일의적으로 확정할 수 있는 해석기준을 찾을 수 있다는 점만을 판시하여 명확성원칙에 반하지 않는다고 판단하고 그 법률조항의 구체적 의미는 법원으로 하여금 해석하도록 하는 방법의 두 가지를 생각할 수 있다.

(ii)의 방법은 헌법재판소의 해석과 법원의 해석이 서로 모순될 경우 발생할 수 있는 문제점을 예방하는 방법이 될 수 있고, 이러한 방법에 의한 판단이 가능한 경우도 적지 않다.

그러나 안전보호시설조항에서는 구체적인 쟁점들이 대부분 양자택일의 형태로 나타나 (i)의 방법에 의하지 아니하고는 명확성 판단을 하기가 매우 곤란한 특수성이 있다. 대상결정이 불가피하게 안전보호시설조항의 실질적인 해석을 어느 정도 하면서도 합리적 해석기준을 찾을 수 있는지 여부를 판단하기에 필요한 정도에 그치려고 노력한 흔적이 역력한 것은 이 때문인 것으로 보인다.

다만, 어느 경우에든 당해사건의 구체적 사안에 대한 해석은 오로지 법원의 권한에 전속한다. 헌법재판소의 법률해석은 심판대상인 법률규정의 위헌성 여부를 판단하기 위한 필요최소한에 그쳐야 할 것이기 때문이다. 그러므로 대상결정의 당해사건에서 청구들이 정지시킨 보일러가 안전보호시설에 해당하는지 여부는 헌법재판소가 판단할 필요도 없고 또 판단하여서도 아니 된다.

위와 같은 명확성의 판단기준에 비추어, 과연 안전보호시설조항이 합리적 해석으로 그 의미내용을 파악할 수 있는 규정인가를 살펴본다.

일본 노동관계조정법은 제36조에서 이 사건 법률조항과 매우 유사한 규정을 두고 있다. 나아가 노노법 제42조 제2항은 일본 노동관계조정법(이하 ‘일본 노조법’이라 한다) 제36조를 모방한 것이라고 평가되기까지 한다.127)양자를 비교하여 보면 다음과 같다.

노동조합및노동관계조정법 제42조 제2항

사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지·운영을 정지·폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없다.

일본 노동관계조정법 제36조

공장사업장에 있어서 안전보지시설의 정상적인 유지 또는 운행을 정폐하거나 이를 방해하는 행위는 쟁의행위라 하더라도 이를 할 수 없다.

(工場事業場における安全保持の施設の正常な維持又は運行を停廢し, これを妨げる行爲は, 爭議行爲としでもこれをなすことはできない。)

다만, 일본법은 우리법과 달리 처벌조항이나 행정제재 조항을 두고 있지 아니하다. 그러나 위와 같이 금지하는 행위에 관한 규정은 양자가 흡사하기 때문에, 일본 노동관계조정법 제36조에 대한 해석론은 이 사건 법률조항을 해석함에 있어 크게 참고할 만하다.128)

법원의 해석은 법률조항의 의미를 확정하는 데 첫번째 자료가 된다. 그러나 대상결정이 선고될 당시까지 안전보호시설조항의 의미내용을 명확히 한 대법원판결은 발견되지 않았다.

다만, 대상결정이 선고된 후 선고된 대법원 2005. 9. 30. 선고 2002두7425 판결129)은 안전보호시설조항의 일부 의미내용을 다음과 같이 명확히 하였다.

‘안전보호시설’이라 함은 사람의 생명이나 신체의 안전을 보호하는 시설을 말하는 것으로, 이에 해당하는지 여부는 당해 사업장의 성질, 당해 시설의 기능 등의 제반 사정을 구체적, 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. …

원심은 … 위 동력부문이 정상적으로 가동되지 못하였을 경우에는 위 화학물질에서 발생하는 가연성 가스 등이 누출되거나 전량 소각되지 못하여 대규모 폭발사고를 야기할 수 있고, 또한 소방수의 공급 및 재해 진압 설비의 작동이 곤란하여 대형화재를 초래할 수도 있어, 사람의 생명과 신체의 안전이 구체적으로 위협받는다고 할 것이므로 위 동력부문은 위 법조항 소정의 안전보호시설이라고 판단하였다.

관련 규정 및 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

또 2006. 5.에는 위 판결과 같은 법리에서 아래 (가) 열병합발전소 관련 일련의 사건들에 대한 대법원판결들이 선고되었는데 이들 판결에서는 안전보호시설조항의 의미를 보다 구체화하여 다음과 같이 판시하였다(그러나 모든 쟁점에 대하여 구체화된 것은 아니다).

ㆍ‘안전보호시설’이라 함은 사람의 생명이나 신체의 위험을 예방하기 위해서나 위생상 필요한 시설을 말하고, 이에 해당하는지 여부는 당해

사업장의 성질, 당해 시설의 기능, 당해 시설의 정상적인 유지ㆍ운영이 되지 아니할 경우에 일어날 수 있는 위험 등 제반 사정을 구체적ㆍ종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. …성질상 안전보호시설에 해당하고 그 안전보호시설의 유지ㆍ운영을 정지ㆍ폐지 또는 방해하는 행위가 있었다 하더라도 사전에 필요한 안전조치를 취하는 등으로 인하여 사람의 생명이나 신체에 대한 위험이 전혀 발생하지 않는 경우에는 노노법 제91조 제1호, 제42조 제2항 위반죄가 성립하지 않는다.130)

대상판결이 선고되기 전 몇몇 하급심판결들에서 다음과 같이 그 의미를 해석한 바 있다.

ㄱ. 당해사건 판결(대구지방법원 2002. 9. 18. 선고 2002노694 판결; 대구지방법원 2002. 9. 18. 선고 2002노698 판결), 병행사건 판결(수원지방법원 2002. 6. 20. 선고 2001노4065 판결, 수원지방법원 2003. 1. 16. 2002노3145 판결)

「사업장 내의 특정시설이 안전보호시설에 해당되는지 여부는 당해 사업장의 제반 사정을 고려하여 구체적ㆍ종합적으로 검토하여 인명이나 신체에 위험성이 발생하는지 여부에 따라 판단하여야 할 것인바, 열병합발전소의 발전기 등 전기시설, 보일러 등 스팀시설, 소방수 공급시설 등 용수시설, 플랜트 에어 압축기, 계기용 공기 공급시설 등이 쟁의행위에 의하여 정지ㆍ폐지되거나 방해될 경우 인명이나 신체에 위해를 초래할 수 있다고 할 것이어서 이는 노동조합및노동관계조정법 제42조 제2항의 안전보호시설에 해당」한다고 판시하였다.

ㄴ. 병행사건 판결(수원지방법원 2002. 10. 2. 선고 2002노1897 판결)

같은 취지로, 「사업장 내의 특정시설이 … 안전보호시설에 해당되는지 여부는 당해 사업장의 제반 사정을 고려하여 구체적ㆍ종합적으로 검토하여

인명이나 신체에 위험성이 발생하는지 여부에 따라 판단하여야 할 것인바, … 이 사건 열병합발전소에는 열병합발전소의 발전기 등 열기관 및 전기시설, 보일러 등 스팀시설, 소방수 공급시설 등 용수시설, 플랜트 에어 압축기, 계기용 공기 공급시설 등으로 구성되어 있음이 인정되는바, 그 시설 및 기관 등이 쟁의행위에 의하여 정지ㆍ폐지되거나 방해될 경우 인명이나 신체에 위해를 초래할 수 있다고 할 것이어서 이는 노동조합및노동관계조정법 제42조 제2항의 ‘안전보호시설’에 해당」한다고 판시하였다.

ㄱ. 제1심판결(광주지방법원 2001. 12. 27. 선고 2001구1474 판결)

「먼저 위 동력부문의 시설이 법 제42조 제2항 소정의 ‘안전보호시설’에 해당하는지에 대하여 살피건대, 가동이 중단되는 경우에 결과적으로 사람의 생명이나 신체의 안전을 위태롭게 할 위험성이 구체적이고 객관적으로 예상되는 시설은 위 법조항 소정의 안전보호시설에 해당한다고 할 것인바, 위에서 본 바와 같이 위 동력부문이 정상적으로 가동되지 못하였을 경우에는 위 화학물질에서 발생하는 가연성 가스 등이 누출되거나 전량 소각되지 못하여 대규모 폭발사고를 야기할 수 있고, 또한 소방수의 공급 및 재해진압 설비의 작동이 곤란하여 대형화재를 초래할 수도 있어, 결과적으로 사람의 생명과 신체의 안전이 구체적으로 위협받는다 할 것이므로 위 동력부문은 위 법조항 소정의 안전보호시설이라고 보아야 할 것이다.」라고 판시하였다.

ㄴ. 제2심판결(광주고등법원 2002. 7. 11. 선고 2002누126 판결)

제1심판결을 그대로 인용하였다.

「이 부분 공소사실의 요지는 “피고인들은 사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지?운영을 정지?폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서

이를 행할 수 없음에도 불구하고, 2000. 9. 5. 09:00경 위 병원 1층 현관 로비에서 진행된 파업에 응급실 간호사 10명 중 9명, 중환자실 간호사 15명 중 5명 총 14명을 파업에 참여시킴으로써 구급진료시설로서 안전보호시설에 해당하는 응급실과 중환자실의 정상적인 운영을 방해하는 쟁의행위를 한 것이다.”라고 함에 있으므로 먼저 병원의 응급실, 중환자실이 노노법 제42조 제2항 소정의 ‘사업장의 안전보호시설’에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 여기서 말하는 사업장의 안전보호시설이라 함은 사용자의 경영시설의 유지를 위하여 그 상시 운영이 불가결한 시설을 뜻하는 것으로 예컨대 사업장의 동력시설, 통신시설, 통기?배수시설, 폭발방지시설 등이 이에 해당하는 것이고, 이에 반하여 병원의 인적 조직으로서의 간호사나 병원의 물적 시설 자체로서의 응급실, 중환자실은 이에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다.」고 판시하였다.

위 하급심판결들은 노노법 제42조 제2항의 해석상 문제되는 쟁점 중 일부에 대한 판단을 한 것이다.

위 (가)의 판결들은 모두 당해사건에서 문제된 쟁의행위와 관련된 여러형사사건에서 있었던 판결들이고, 위 (나)의 판결은 여천엔씨씨주식회사의 동력부문 가동을 중단한 행위에 관련된 사건의 판결이며, 위 (다)의 판결은 병원의 응급실과 중환자실의 간호사가 업무를 중단한 행위에 관한 판결이다.

(가)의 판결은 당해사건이나 병행사건에서 있었던 판결들로서 아직 확정되지 않은 상태이고, (다)의 판결은 확정되었으나 위 판시부분에 대하여는 항소가 이루어지지 않아 이에 대한 상급심의 판단이 없었기 때문에, 위 판결들이 확립된 법원의 해석이라 하기는 부족하다. 다만, (나)의 판결은 대법원에서 대체로 인용이 되어 확정되었으나 일부 쟁점에 관한 것일 뿐만 아니라 대상결정의 선고당시에는 확정되지 않은 상태였으므로 대상결정을 한 헌법재판소로서는 이를 확립된 해석으로 평가할 수 없었다.

더구나 (가), (나)의 판결은 ‘안전보호시설’이라 할 때의 ‘안전’이 ‘사람의 생명이나 신체의 안전’을 의미하는 것으로 이해하고 있는 데 반하여, (다)의 판결은 ‘사용자의 경영시설의 유지’를 의미하는 것으로 이해하는 듯한

설시를 하고 있어, 양자간 서로 모순이 없지 아니하였다.

이처럼 대상결정이 선고될 당시 법원의 해석으로 안전보호시설조항의 의미가 확정되지 않은 상태였기 때문에, 명확성 여부를 판단하는 헌법재판소로서는 앞서 본 판단기준 내지 해석기준에 따라 안전보호시설조항의 의미가 확정될 수 있는지 여부를 살펴보지 않으면 안 되었다.

이하에서는 안전보호시설조항이 갖는 일응의 불명료한 쟁점들에 관하여 그에 대한 합리적인 해석을 도출할 수 있는지 여부 및 그 도출된 해석은 무엇인지를 쟁점별로 검토한다.

안전보호시설에 해당하는지 여부 등 어떠한 행위가 노노법 제42조 제2항에 해당하는지 여부는 시설의 종류에 따라서 일률적으로 정하여지는 것이 아니라, 당해 사업장의 성질 및 제반 사정, 당해 시설의 기능, 쟁의행위 당시의 구체적 상황 등 제반 사정을 구체적?종합적으로 검토하여 판단하여야 한다는 데에 행정해석과 학설이 일치하고 있다.

그 설명내용들의 대강은 다음과 같다.

ㆍ안전보호시설의 해당여부는 당해 기업의 위험성을 구체적?종합적으로 검토하여 직접 인명?신체에 대한 위험성이 객관적으로 예측되는가에 따라 결정되어야 한다.132)

ㆍ안전보호시설에 해당되는지 여부는 당해 사업장의 제반 사정을 고려하여 구체적으로 판단되어야 한다.133)

ㆍ안전보호시설의 해당 여부는 쟁의행위 당시의 구체적 상황과 정지 또는 폐지로 인하여 발생될 수 있는 영향에 따라 판단되어야 한다.134)

ㆍ안전보호시설에 해당되는지 여부는 법의 취지에 따라 당해 사업장의

제반 사정을 고려하여 구체적?종합적으로 검토하여 생명?인체에 위험성이 발생하는가 여부에 따라 판단하여야 한다.135)

ㆍ안전보호시설에 해당하는가 여부는 병원의 특수성을 감안하여 구체적으로 판단되어야 한다.136)

ㆍ안전보호시설의 범위는 사업장의 성질에 따라 당해 사업장의 위험성을 구체적?종합적으로 검토하여 결정되어야 한다.137)

ㆍ안전보호시설의 구체적인 범위는 사업장의 성질에 따라 달라질 수 있다.138)

ㆍ안전보호시설의 종류는 사업의 종류 및 시설에 따라 다른 것이므로 당해 기업의 위험성을 구체적?종합적으로 검토하여 판단하여야 한다.139)

행정해석이, 아파트 관리업무에 있어서 안전보호시설의 범위는 쟁의기간의 장단과 그 시간적 경과 등 구체적인 사정에 따라 변동될 것이나 난방,수도, 전기시설 등이 이에 해당할 가능성이 크다고 하고,140)아파트 내의 난방가동시설과 고압변전실 가스 내출기가 안전보호시설에 해당한다고 하면서도,141)4월 중순 이후의 아파트 난방 및 온수공급용 보일러시설은 안전보호시설이라 하기 어렵다고 한 것142)은 이러한 측면에서 이해할 수 있다.

앞서 본 법원의 판결들도 대체로 구체적?종합적으로 검토하여 판단하여야 한다는 데에 일치하고 있는 것으로 보이며, 대상결정 선고 후의 대법원판결도 이를 확인하였다.143)

그러므로 당해사건에서 구미열병합발전소의 보일러가 그것이 보일러라는 이유만으로 일률적으로 안전보호시설에 해당한다든지 해당하지 않는다든지 하는 결론을 내릴 수는 없고, 구체적 상황을 종합적으로 검토하여 그 맥락하에서 판단하여야 한다.

대상결정이 안전보호시설조항을 구체적 사안에 적용하는 판단은 당해 사업장의 성질, 당해 시설의 기능, 쟁의행위 당시의 구체적 상황 등 제반 사정을 구체적ㆍ종합적으로 검토하여 유권적으로 이루어지고 결국 안전보호시설조항의 구체적인 의미는 개별적 사안에 대한 판단을 하는 법원이 확정하게 된다고 판시한 것144)은 이런 차원에서 이해할 수 있다.

또한 대상결정이 선고된 후 선고된 당해사건의 대법원판결도 같은 취지에서 원심판결을 파기하였다.145)

‘안전보호시설’에 사람의 생명?신체의 안전보호를 위한 시설이 포함된다는 데에 대하여는 이견이 없다. 그러나 물적 설비를 보호하기 위한 시설도 포함되는지에 관하여 견해가 나뉜다.

?? 물적 보호 포함설 (김수복, 김형배, 이상윤)

‘안전보호시설’은 인명?신체의 안전보호뿐만 아니라 물적 설비를 보호하기 위한 시설도 포함한다고 이해하는 견해이다. 이 견해의 내용요지는 다음과 같다.

- 견해의 내용

ㆍ인명?신체에 대한 위해 예방 또는 보건상 필요한 시설이나 물적 설비의 보호를 위한 시설을 의미한다.146)

ㆍ안전보호시설이라 함은 인명의 안전보호뿐만 아니라 물적 시설의 보호도 의미한다.147)148)149)

ㆍ제42조 제2항의 안전보호시설의 유지는 공장의 시설, 인명 및 건강에 직접 관련된 것.150)

ㆍ노노법 제42조 제2항은 노노법 제38조 제2항의 신설규정에 의하여 보호되지 않는 물적 시설을 안전보호시설로 보호하는 것이라고 해석할 수 있다.151)

- 논거

ㆍ쟁의행위 중에는 근로계약상의 주된 의무만이 정지될 뿐이고, 사용자의 배려의무 및 근로자의 충실의무와 같은 부수적 주의의무는 여전히 존속하므로, 쟁의행위기간중이라도 사용자의 경영시설의 유지를 위하여 불가결하게 요구되는 작업은 수행되어야 한다. 이러한 작업을 보안작업(Notdienst oder Erhaltungsarbeit)이라고 하며, 여기에는 인명에

대한 유해?위험한 시설의 손상을 방지하거나 작업시설의 손상 및 원료?제품의 변질이나 부패 또는 파손을 예방하는 데 필요한 작업을 포함한다.152)

ㆍ원래 쟁의행위는 사용자에게 생산중단 등에 의하여 발생되는 경제적 손실을 주는 데 그쳐야 하며, 인명에 피해를 준다거나 물적 시설 자체에 손해를 가하는 것은 쟁의행위의 정당성의 범위를 넘는 것이다. 또, 보안작업을 거부하는 것은 쟁의행위에 대한 과잉침해금지의 원칙에 반한다는 점에서도 그 제한의 근거를 찾을 수 있다.153)

ㆍ쟁의행위는 사용자에 대하여 근로제공의 거부를 통한 경제적 손실을 주는 것이므로 사람의 생명?신체 또는 사용자의 재산에 직접적인 피해를 주는 것은 쟁의행위의 본질에 일탈하는 것.154)

ㆍ쟁의행위는 당연히 쟁의행위 종료 후 근로자들이 사업장에 복귀하는 것을 전제로 하는 것인바 이를 불가능하게 하는 기업의 물적 시설의 손상은 허용될 수 없다.155)

광주지방법원 2002. 8. 1. 선고 2001고단1400 등 판결156)은 「사업장의 안전보호시설이라 함은 사용자의 경영시설의 유지를 위하여 그 상시 운영이 불가결한 시설을 뜻하는 것」이라고 판시하여 물적 보호 포함설을 취한 것으로도 보이는데, 한편 이 판결이 위 판시에 이어서 「예컨대 사업장의 동력시설, 통신시설, 통기?배수시설, 폭발방지시설 등이 이에 해당하는 것이고, 이에 반하여 병원의 인적 조직으로서의 간호사나 병원의 물적 시설 자체로서의 응급실, 중환자실은 이에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다.」고 판시하고 있는 점을 보면, 물적 보호 포함설을 의도적으로 염두에 두고 위와 같은 판시를 하였다고 단정하기는 어렵다.

?? 인적 보호 한정설 (주류 행정해석, 김유성, 박홍규, 이병태, 임종률)

사람의 생명?신체에 대한 위험을 예방하거나 보건상 필요한 시설만이 안전보호시설에 해당한다고 하는 견해이다. ‘보건상 필요’를 언급하는 경우도 있고 그렇지 않은 경우도 있으나, 이를 언급하지 않는다고 해서 반드시 이를 배제하는 취지로는 보이지 아니한다.

- 견해의 내용

ㆍ인명?신체에 대한 위해 예방 또는 보건상 필요한 시설을 뜻한다.157)

ㆍ쟁의기간중에 있는 사업장에 있어서 사람의 생명, 신체 등의 위해에 관계되는 안전장치와 이와 관련있는 시설.158)

ㆍ안전보호시설의 해당 여부는 당해 사업장의 인명?신체에 대한 위해 예방을 위한 시설로서 그 시설의 정지 또는 폐지가 직접적으로 위해의 발생과 인과성을 갖는 시설이다.159)

ㆍ안전보호시설인지 여부는 그 시설의 정지 또는 폐지가 인명?신체에 직접적인 위해를 끼칠 수 있는지 여부에 따라 판단되어야 한다.160)

ㆍ직접 인명에 대한 위해예방 또는 위생상 필요불가결한 물적 시설에 한정된다.161)

ㆍ인명과 신체에 대한 위험의 예방 또는 위생상 필요한 시설을 말한다.162)

ㆍ생명?신체의 안전을 보호하기 위한 시설에 국한된다.163)

ㆍ가동을 중단하면 사람의 생명?안전을 위태롭게 하는 시설.164)

- 논거

ㆍ법문에서 명백히 “안전보호시설”이라고 한정하고 있다.165)

ㆍ관계자의 생명?신체?건강에 대하여 위험을 발생시킬 수 있는 쟁의행위는 헌법상 질서유지나 공공복리의 차원에서 당연히 위법의 평가를 받는 것으로서 위 조항은 이를 확인한 것이다.166)

ㆍ안전보호시설 외의 시설은 노노법 제38조 제2항에서 정한 필수작업수행의무에 의해 보호되거나 시설물 파괴의 경우 노노법 제42조 제1항에서 정한 파괴행위금지에 해당한다.167)

ㆍ노노법 제38조 제2항이 신설되기 전에는 기업의 물적 시설에 대하여는 안전유지의무가 있다고 하는 견해(김치선, 김형배, 박상필, 심태식, 임종률)와 안전보호의무는 생명?신체의 안전을 확보하기 위한 시설에 국한된다는 견해(박홍규, 이병태)가 대립되었으나, 위 조항이 신설되면서 이러한 대립은 상당부분 해소되어, 노노법 제42조 제2항의 안전보호의무는 인적인 범위에 한정되는 것으로 보는 것이 체계에 부합한다.168)

ㆍ‘안전’이란 원래 사람을 대상으로 하는 개념이고, 현행법상 이 규정 위반만 유독 중지명령의 대상으로 한 것을 보면 그 보호법익이 폭력?파괴 금지규정의 그것보다 우선하는 사람의 생명?신체라고 보아야 한다.169)

당해사건 하급심판결들 및 광주지방법원 2001. 12. 27. 선고 2001구1474 판결은 인적 보호 한정설의 입장이라고 이해된다.170)

대법원 2005. 9. 30. 선고 2002두7425 판결은 「‘안전보호시설’은 사람의 생명이나 신체의 안전을 보호하는 시설을 말하는 것」이라고 판시하고 있고 그 후 선고된 대법원판결들은 「‘안전보호시설’이라 함은 사람의 생명이나 신체의 위험을 예방하기 위해서나 위생상 필요한 시설」을 말한다고 판

시하고 있는데,171)이는 대상결정에서 쟁점으로 지적된 후 선고된 판결이어서 인적 보호 한정설의 입장을 명시적으로 확인한 것으로 평가할 수 있다.

일본 노조법 제36조의 ‘안전보지시설’의 의미에 관하여 일본의 판례, 학설, 행정해석은 일치하여 ‘인명?신체에 대한 위해예방 또는 위생상 필요한 시설’을 의미한다고 한다.172)즉, 위 ??의 견해와 같다고 할 수 있다.

ㆍ안전보지시설이란 인명에 대한 위해예방 또는 위생상의 필요를 위하여 설치된 안전시설 그 자체에 한하고, 공장, 사업장에 있는 기계 등의 생산설비의 보호를 목적으로 하는 시설은 포함하지 않는다.173)

ㆍ‘인명?신체에 대한 위해예방 또는 위생상 필요한 시설을 가리키고, 이를 정지 또는 폐지하는 것이 단순히 ‘당해 기업의 경제적 기능을 저해하는 데 불과한 시설’은 포함되지 아니한다.174)

ㆍ선원법 제30조 및 파업규제법(スト規制法) 제3조가 물적 시설의 유지?보전을 목적으로 하는 것과 다르다.175)

현행 노노법의 전신인 구 노동쟁의조정법(1953. 3. 8. 법률 제279호)이 제정될 당시 공식적으로 밝혀진 입법목적은 다음과 같은 개괄적인 내용만 있을 뿐, 안전보호시설조항의 전신인 위 구 노동쟁의조정법 제6조 제1항에

관련된 구체적인 입법목적이나 입법취지가 밝혀진 바는 없다.

ㆍ헌법에 의거하여 근로자의 단체행동자유권을 보장하고, 노동쟁의를 공정히 조정하여 산업의 평화가 유지되도록 하려는 것임.

ㆍ쟁의행위로서 폭력·파괴행위 기타 공장·직장 등의 정상적인 유지·운영을 저해하는 행위를 금함.

따라서 공식적으로 밝혀진 입법목적이나 입법취지를 가지고 안전보호시설조항의 의미를 명확히 하기는 어렵다.

그러나 안전보호시설조항과 노노법의 다른 관련규정들을 종합하여 체계적 해석을 한다면, 안전보호시설조항의 입법목적은 사람의 생명?신체의 안전을 보호하려는 것임을 추론할 수 있다.176)

(가) 노노법 제38조 제2항177)및 제42조 제1항178)과의 관계를 살펴본다.

사업장은 사람과 물적 시설이 어우러져 재화나 용역을 생산하는 장소라고 할 수 있다. 물적 시설은 ① 안전을 보호하는 시설과 ② 작업시설로 분류할 수 있고, 다시 전자(①)는 (i) 사람의 생명?신체의 안전을 보호하는 시설과 (ii) 작업시설의 안전을 보호하는 시설로 세분할 수 있으며, 후자(②)는 (iii) 생산시설과 (iv) 기타 업무시설로 세분할 수 있다.

적법한 쟁의행위가 있을 경우 ②의 시설에 대하여는 정상적인 가동을 할 법적인 의무가 없다. 다만, (iii)의 시설과 (iv) 중 주요업무에 관련되는 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 점거하는 행위가 금지될 뿐이다. 노노법 제42조 제1항은 이를 규정하고 있는 것이다.

한편, ②의 시설을 정상가동할 필요는 없지만 그것이 손상되는 것은 방지하여야 하고, 노노법 제38조 제2항이 ‘작업시설의 손상…를 방지하기 위한 작업은 …정상적으로 수행되어야 한다.’고 한 것은 바로 이를 가리킨다.

①(ii)의 시설, 즉 작업시설의 안전을 보호하는 시설은 이를 정상적으로 가동하지 아니하면 통상 작업시설의 손상을 초래하게 될 것이므로, 이는 결국 노노법 제38조 제2항에 포섭되고, 노노법 제42조 제2항의 적용대상에서는 제외된다. 그리하여 만일 정상적으로 가동하지 않아도 작업시설의 손상이 생기지 아니하는 작업시설을 위한 안전시설은 이를 가동할 의무가 없다고 하여야 한다.

그러므로 노노법 제42조 제2항은 오로지 ①(i)의 시설, 즉 사람의 생명?신체의 안전을 보호하는 시설만을 대상으로 하는 것이 된다.

(나) 다른 경우와 달리 노노법 제42조 제2항에 위반되는 경우에는 중지명령까지 발할 수 있는 강력한 보호장치를 두고 있다. 이는 위 조항이 보호하고자 하는 법익이 다른 어느 규정의 보호법익보다도 중대하기 때문이고, 그러한 보호법익이란 바로 ‘사람의 생명?신체의 안전’ 외에 다른 것이 아니다.

(다) 선원법 제27조는 명문으로 “인명 또는 선박에 위해를 줄 염려가 있는 경우” 쟁의행위를 하지 못하도록 하고 있어 물적 시설의 안전보호도 목적으로 하고 있으나, 이러한 명문이 없는 노노법 제42조 제2항은 물적 시설의 안전보호를 포함할 수 없다.179)

ㄱ. 일반적 용어례

‘안전보호시설’이라는 용어를 사용할 경우 ‘사람의 생명?신체에 대한 안전’에 관계되는 것으로 이해하는 것이 통상의 용어례이다.

ㄴ. 수식어의 연혁

노노법 제42조 제2항은 ‘사업장의 안전보호시설’이라고 하여, 안전보호시

설을 한정하는 수식어로 ‘사업장의’를 규정하고 있다. 구 노동쟁의조정법에서는 ‘공장, 사업장 기타 직장에 대한 안전보지시설’,180)‘공장, 사업장 기타 직장에 대한 안전보호시설’181)이라고 하여, 안전보호의 객체가 ‘공장, 사업장 기타 직장’인 것으로 읽힐 수 있는 여지가 있었다. 그러나 1997년 노노법이 제정되면서 현행과 같이 ‘사업장의’로 되었으므로, ‘사업장’은 안전보호의 객체가 아니라 안전보호시설의 위치 또는 사업장관련성을 의미하는 것으로 확인되었다고 하겠다.

즉, 구법에서의 ‘공장, 사업장 기타 직장’이나 현행법의 ‘사업장’은 서로 다른 개념이 아니라 같은 내용을 의미하고, 적어도 현행법의 ‘사업장’은 안전보호시설이 보호하는 객체가 아니라 안전보호시설이 존재하는 장소 또는 관련성182)을 의미하는 것으로 이해하는 것이 조문의 연혁에 따른 합리적인 문리해석이다.

대상결정의 다수의견도 이와 같은 이해에 터잡고 있는 것으로 이해된다.183)이에 대하여 대상결정의 반대의견은 위와 같은 변경에 커다란 의미를 두고 있지 않는 것으로 보인다.184)

노노법 제38조 제2항과 같은 규정이 없는 일본에서도 일본 노조법 제36조의 안전보호시설을 인적 안전을 보호하는 시설로 이해하고 있는바, 이러한 이해는 안전보호시설의 의미에 대한 불명확성을 제거하는 역할을 하여 왔다.

따라서, 위 일본법 조항을 크게 참고하여 입법된 노노법 제42조 제2항의 해석에서도 같은 취지로 이해하는 것이 자연스럽다.

앞서 본 바와 같이 물적 보호 포함설로 분류되는 학자들의 주장 자체가

분명하지 아니한 점이 많다. 즉, 이들 스스로 물적 보호 포함설과 모순되는 기술을 하고 있는 부분이 발견된다(물적 보호 포함설의 설명부분, 특히 각주 부분 참조).

이상을 토대로 할 때, 안전보호시설조항의 입법목적은 ‘사람의 생명?신체의 안전보호’에 있고, 노노법 제42조 제2항의 안전보호시설은 ‘사람의 생명?신체의 안전을 보호하는 시설’만을 의미한다고 판단된다.

나아가 안전보호시설의 개념에 ‘보건(또는 위생)상 필요한 시설’을 추가할 것인가에 관하여 보건대, (i) 보건185)또는 위생186)도 결국 사람의 생명?신체의 안전에 관련되는 것이라고 할 수 있고, (ii) 보건 또는 위생상 필요한 시설이란 ‘장기간에 걸쳐 사람의 생명이나 신체에 영향을 주어 건강을 해치는 것을 방지하는 시설’이라고 할 것인데 위와 같은 ‘장기간 건강’의 보호시설도 안전보호시설에 포함함이 타당하다고 여겨지며, (iii) 보건상의 필요를 포함하여 안전보호시설을 이해하는 것이 우리나라나 일본의 일반적 경향이므로, 보건이나 위생상 필요한 시설도 안전보호시설에 포함된다고 함이 타당하다.

요컨대, 안전보호시설조항의 안전보호시설은 ‘사람의 생명?신체의 안전을 보호하는 시설’, 즉 ‘사람의 생명?신체에 대한 위험을 예방하거나 보건?위생상 필요한 시설’을 의미하는 것이라 할 수 있다.

위와 같은 입법목적은 안전보호시설조항을 해석하는 함에 있어 그 방향을 제시하는 해석기준으로서 역할을 한다. 위 입법목적만을 고려한다면 가급적 안전보호시설의 범위를 넓게 해석하여 그 적용범위를 확대하는 것이 요청된다.

그러나 한편 안전보호시설조항은 동시에 쟁의행위의 금지범위를 규정하

는 조항으로서 단체행동권을 제한하는 규정이기도 하기 때문에 기본권 제한의 측면에서 본다면 가급적 그 적용범위를 최소화하여야 한다는 요청이 있다.

위 두 요청은 서로 대립되는 긴장관계에 있는 것이어서 안전보호시설조항을 해석함에 있어서는 이러한 긴장관계를 조화롭게 승화시키는 것이 요구된다. 대상결정이 말하는 ‘조화로운 해석기준’은 이러한 맥락에서 요청되는 해석기준으로 이해된다.187)

안전보호시설이 사람의 생명?신체의 안전을 보호하는 시설이라고 할 때, 위 사람에는 사업장의 구성원만이 포함되는지, 아니면 제3자도 포함되는지에 관하여 견해가 나뉠 수 있다.

?? 사업장 구성원에 한한다는 견해

ㆍ대학 내의 용수시설, 난방 및 전기시설 등이 쟁의행위로 인하여 정상한 운영에 지장을 초래하여 그 결과 근로자, 학생 등 대학 내 구성원의 인명?신체 등에 위해가 되었는지 여부는 위 시설의 특성 등 구체적인 사실관계에 따라 판단하여야 할 것이며, 단지 대학 내 구성원의 일상생활에 불편을 초래하는 정도인 경우에는 안전보호시설에 해당하는 것으로 볼 수 없다.188)

?? 당해 사업장을 이용하는 사람을 포함하는 견해

ㆍ병원은 상해나 질병을 방치하면 생명 또는 신체에 영향이 있을 수 있는 환자에 대하여 진료를 행하여 그 생명?신체를 보전함을 주된 사업

으로 하므로, 공기조정시설, 열기공급시설, 급?배수시설은 안전보호시설에 해당된다.189)

?? 사업장의 내외를 불문하고 일반적인 제3자도 포함하는 견해

ㆍ노동관계조정법 제36조에 있어서 보안업무의 쟁의행위 금지의 주목적은, 제3자의 안전도 포함되지만, 직접적으로는 당해 공장?사업장에서 업무에 종사하는 사람의 안전을 확보함에 있다.190)

ㆍ당해 사업장에 현존하는 사람만을 대상으로 하는 시설에 국한되지 않으며 부근에 거주하는 일반인을 대상으로 설치되어 있는 시설도 포함한다.

아래에서 보는 바와 같이 위해가 발생할 위험이 전혀 존재하지 않는 경우에는 노노법 제42조 제2항에 위반되지 않는다고 이해하는 입장을 취한다면, 가령 당해 사업장에는 아무도 없는 상황에서 안전보호시설을 가동하지 않은 경우 사업장 종사자 및 현존자에 대한 위험은 존재하지 않고 오직 사업장과 무관한 제3자에 대한 위험만이 존재할 수 있는데, 이러한 경우 ??, ??의 견해에 의하면 노노법 제42조 제2항 위반이 성립하지 아니하고 ??의 견해에 의하면 노노법 제42조 제2항 위반이 성립한다는 결론이 된다.

또 사업장의 시설을 중단할 경우 사업장 밖에 있는 제3자의 생명?신체의 안전이 위협을 받는 경우에도 위 어느 견해를 따르는가에 따라 결론이 달라진다.

구법이 ‘공장, 사업장 기타 직장에 대한 안전보호시설’로 규정하던 것을 현행법이 ‘사업장의 안전보호시설’로 규정한 것에 일정한 의미를 둔다면, ??의 견해가 현행법의 해석으로 타당하다고 할 수 있다.

즉, 구법은 당해 사업장에 대한 안전보호시설로 규정하여 당해 사업장에 종사하거나 적어도 당해 사업장에 현존하는 사람을 대상으로 하는 안전보호시설이라고 이해할 여지가 있었으나, 현행법은 사업장의 안전보호시설로 규정하여 사업장은 안전보호의 대상을 의미하는 것이 아니라는 점이 명백하여졌다. 여기서 사업장은 안전보호시설의 설치장소 또는 사업장과의 관련성(= 당해 안전보호시설이 방지하고자 하는 위험이 사업장으로부터 발생하는 위험이라는 관련성)을 의미하는 것으로 이해하는 것이 보다 타당하다. 따라서 안전의 주체에는 일반적인 제3자도 포함한다고 봄이 타당하다.

안전보호시설로써 보호하려는 안전은 직접적으로는 물론 사업장 종사자의 그것임이 명백하다. 그러나 사람의 인명을 보호한다는 입법취지는 반드시 이에 한정되지 아니하고, 당해 사업장에서 발생하는 위험으로부터 안전을 위협받는 사람이라면 누구든지 그 보호범위에 포함한다고 이해함이 타당하다.

??의 견해가 타당하다. 대상결정의 다수의견도 같은 입장으로 이해된다.191)

안전보호시설이 ‘사람의 생명?신체의 안전을 보호하는 시설’이라고 하더라도, 그러한 안전보호를 ‘목적’으로 하는 시설만을 의미하는지, 아니면 결과적으로 사람의 생명?신체의 안전에 영향을 미치는 시설까지 포함하는지에 관하여 견해가 나뉠 수 있다.

당해사건에서 가동을 중단한 보일러는 열병합발전소의 생산물인 전기와 증기를 생산하는 것이 그 본래의 목적과 기능인 시설이다. 인명이나 신체

의 안전보호를 ‘목적’으로 하는 시설만이 안전보호시설이라고 한다면, 이 점에서 벌써 안전보호시설이 아니라는 의문이 설득력을 가질 수 있다.

우리나라에서 이 문제를 정면으로 다룬 예는 발견되지 않는다. 앞서 인적 보호 한정설의 견해에서 소개한 주장내용들도 이를 의식적으로 염두에 두고 그와 같은 표현을 하였다고 보기는 어렵다. 그러나 이들이 은연중 전제하고 있는 바로부터 추론하여 보면, 다음과 같이 견해가 나뉜다고 분석할 수 있다.

?? 목적 필요설 (주류 행정해석, 김유성, 박홍규, 이병태)

사람의 생명?신체에 대한 위해를 예방하기 위한 시설이 안전보호시설이라는 견해이다.

ㆍ인명?신체에 대한 위해 예방 또는 보건상 필요한 시설을 뜻한다.192)

ㆍ안전보호시설의 해당 여부는 당해 사업장의 인명?신체에 대한 위해 예방을 위한 시설로서 그 시설의 정지 또는 폐지가 직접적으로 위해의 발생과 인과성을 갖는 시설이다.193)

ㆍ직접 인명에 대한 위해예방 또는 위생상 필요불가결한 물적 시설에 한정된다.194)

ㆍ인명과 신체에 대한 위험의 예방 또는 위생상 필요한 시설을 말한다.195)

ㆍ생명?신체의 안전을 보호하기 위한 시설에 국한된다.196)

?? 목적 불요설 (임종률)

안전보호시설은 가동을 중단하면 결과적으로 사람의 생명?신체에 위해가 발생하게 되는 시설도 포함한다고 보는 견해이다. ‘가동을 중단하면 결과적으로 사람의 생명?신체의 안전을 위태롭게 할 위험성이 구체적이고 객관적으로 예상되는 시설’은 안전보호시설이라고 하는 것도 같은 취지이다.

ㆍ쟁의기간중에 있는 사업장에 있어서 사람의 생명, 신체 등의 위해에 관계되는 안전장치와 이와 관련 있는 시설.197)

ㆍ안전보호시설인지 여부는 그 시설의 정지 또는 폐지가 인명?신체에 직접적인 위해를 끼칠 수 있는지 여부에 따라 판단되어야 한다.198)

ㆍ가동을 중단하면 사람의 생명?안전을 위태롭게 하는 시설.199)

여천엔씨씨주식회사 사건에 관한 광주지방법원 2001. 12. 27. 선고 2001구1474 판결은 「가동이 중단되는 경우에 결과적으로 사람의 생명이나 신체의 안전을 위태롭게 할 위험성이 구체적이고 객관적으로 예상되는 시설은 위 법조항 소정의 안전보호시설에 해당한다」고 판시하여 ??의 견해를 취한 듯이 보인다.

그러나 위 사건의 상고심판결인 대법원 2005. 9. 30. 선고 2002두7425 판결은 원심판결의 판단을 지지하면서도 ‘결과적으로’라는 표현을 삭제하고 있어, 적어도 ??의 견해를 취하지는 않고 있음을 추인하게 한다.

일본에서는 위해를 예방하기 위한 시설로 이해하는데 학설상 이론이 없는 듯 하다. 즉, ?? 목적 필요설의 입장이라고 할 수 있다.

ㆍ안전보지시설이란 인명에 대한 위해예방 또는 위생상의 필요를 위하여 설치된 안전시설 그 자체에 한하고, 공장, 사업장에 있는 기계 등의 생산설비의 보호를 목적으로 하는 시설은 포함하지 않는다고 해석하여야 하며, 여기서 인명에 대한 위해예방을 위한 안전시설이란, 화기?

고온재료 등을 사용하는 공장, 사업장에 있어서는 당해 화기에 의한 직접적인 인명위해를 방지하는 시설, 장치를 가리키고…200)

ㆍ인명에 대한 위해방지 또는 위생보지를 위하여 필요한 시설이란 … 인명의 보호를 목적으로 한 시설이다.201)

그러나 반드시 목적 필요설을 확고하게 견지하고 있다고 단언하기는 어렵다. 기차선로공사를 하는 건설회사의 노동조합이 포장용 쇄석(碎石)을 철로에 덮은 후 작업을 중지함으로써 열차가 수대 연착(30초 내지 2분)된 사건에서 일본의 한 지방재판소는 일본 노조법 제36조에 규정된 보안시설의 안전확보의무를 위반하였다고 판시한 바 있는데, 이는 안전보호만을 목적으로 한 시설이라 할 수 없는 철로를 안전보호시설로 인정한 사례이다.202)

‘안전보호시설’이라는 용어는 ‘안전을 보호하기 위한 시설’을 의미한다고 이해할 때 가장 문언에 자연스럽게 어울리는 해석이 된다. 즉, 본래 안전보호를 목적으로 한 시설이 아닌데 우연히 안전보호에 관련되는 시설을 여기에 포함시키는 것은 문언상 자연스럽지 않다. 그러므로 안전보호시설은 원칙적으로 그 목적이 안전보호인 시설을 의미한다고 생각한다.

또한 노노법 제42조 제2항은 형벌의 구성요건이 될 뿐만 아니라 단체행동권을 제한하는 요건규정이 되기 때문에 가급적 제한적으로 해석하여야 한다는 점에서도 목적필요설이 타당하다.

목적불요설의 입장에서 다음과 같은 논리를 주장할 수 있고, 이에 따른다면 생산시설이라도 결과적으로 사람의 생명?신체의 안전에 위해를 가할 우려가 있는 시설은 노노법 제42조 제2항의 안전보호시설에 해당하게 된다.

사업장에 설치된 시설 중에는 그 시설의 존재 자체로써, 또는 그 시설을

가동함에 의하여 생명?신체에 대한 위해가 발생할 우려가 있는 시설이 있을 수 있다. 산업안전보건법 제23조 및 제24조는 사업을 시행함에 있어서 발생하는 위험 및 건강장해를 예방하기 위하여 필요한 조치를 취할 의무를 사업주에게 부과하고 이에 위반하는 경우 제67조에 의하여 처벌하도록 하고 있다. 그러므로 그 존재나 가동으로 인하여 생명?신체에 위해가 발생할 우려가 있는 사업장의 시설에 대하여, 사업주는 그 위해발생을 예방할 조치를 취하여 당해 시설이 정상적으로 안전하게 유지?운영되도록 할 의무가 있다. 한편 당해 시설의 유지?운영에 관하여 근로제공의무를 지는 근로자에게도 당해 시설을 정상적으로 유지?운영함으로써 위해가 발생하지 않도록 할 의무가 있는데, 이러한 의무는 법령에 명문이 없더라도 공서양속에 비추어 사회통념상 당연히 인정된다. 따라서 본래 안전보호를 목적으로 하는 시설이 아니라도 그 존재나 가동이 위해를 발생할 위험이 있는 시설은 노노법 제42조 제2항의 안전보호시설에 해당한다.

그러나 위와 같은 주장은 다음에서 보는 바와 같이 타당하지 아니하고, 생산시설은 그 자체가 안전보호의 목적을 동시에 가지고 있지 않는 한 노노법 제42조 제2항의 안전보호시설에 포함된다고 할 수 없다.

노노법 제42조 제2항은 형벌규정의 구성요건을 기술한 규정이어서 공서양속이나 사회통념을 행위의무의 근거로 삼을 수 없고, 산업안전보건법의 위 규정들은 사업주(사용자)에 대한 의무규정이지 근로자에 대한 의무규정이 아니므로, 위 논리는 죄형법정주의에 반하는 면이 있다.

이에 대하여, 노노법 제42조 제2항은 (i) 단순의무부과, (ii) 민사책임의 근거, (iii) 중지명령의 요건 (iv) 형벌의 구성요건 등 4가지의 의미를 동시에 가지고 있는 조항인데, (iv)를 제외한 나머지에 관하여는 공서양속이나 사회통념을 근거로 삼을 수 있다고 하는 옹호논리가 있을 수 있다. 이에 따르면 형벌의 구성요건으로서의 안전보호시설에는 생산시설이 포함되지 않지만, 그 밖의 경우의 안전보호시설에는 포함될 수 있다는 결론이 된다.

그러나 이처럼 동일한 조항의 동일한 용어가 그 기능에 따라서 의미를 달리하는 것으로 해석하는 것은 허용될 수 없는 일이다.

노노법 제42조 제2항의 보호법익이 중대하다는 점, 안전보호를 포함한 여러 가지 목적으로 제작된 다기능설비가 적지 않다는 점 등을 고려할 때,당해 시설의 주된 목적은 안전보호가 아닌 다른 것(예컨대, 제품생산)에 있더라도 주된 목적과 함께 안전보호도 목적으로 하고 있는 시설도 안전보호시설에 포함된다고 생각한다. 다만, 부수적 목적은 어느 정도 중요한 목적이어야 하며 당해 시설 전체에서 차지하는 의미가 미미한 경우에는 제외된다.

그러므로 우연히 당해 시설의 가동중단으로 인명에 위해가 생기는 결과가 발생하였더라도 안전보호시설에 해당한다고 할 수 없다.

당해 시설의 가동중단과 위해발생 사이에 상당인과관계가 인정되는 경우, 당해 시설은 안전보호를 적어도 부수적 목적으로 하고 있는 시설이라고 평가할 수 있다.

이론적으로만 따지면 본래 목적은 주관적인 것으로서 시설설치자의 주관적 의도에 관련되는 것이기 때문에 상당인과관계의 존부와 무관하다고도 할 수 있으나, 위 목적의 존재를 객관적으로 당해 시설의 기능으로부터 인식하게 되면 목적의 존부가 상당인과관계의 존부와 매우 밀접한 관련이 있다고 할 수 있다. 예컨대, 생산시설의 가동을 중단하게 되면 바로 인명에 대한 위해가 발생할 것이 객관적으로 명백한 경우에는 그 시설을 가동하는 것은 생산을 위한 것이기도 하지만 동시에 인명을 보호하기 위한 것이기도 하다.

이처럼 이해하게 될 경우 목적 필요설과 목적 불요설은 서로 융화가 가능한 합일점을 찾을 수 있다. 「가동이 중단되는 경우에 결과적으로 사람의 생명이나 신체의 안전을 위태롭게 할 위험성이 구체적이고 객관적으로 예상되는 시설은 위 법조항 소정의 안전보호시설에 해당한다」고 판시한 광주지방법원 2001. 12. 27. 선고 2001구1474 판결을 위 ‘결과적’이라는 판시에만 초점을 두고 보면, 목적 불요설의 입장인 것으로 이해할 수 있다. 그러나 사람의 생명이나 신체의 안전을 위태롭게 할 위험성이 객관적으로

예상되는 경우에는 시설가동중단(가정적 중단 포함)과 위해발생(가정적 발생 포함) 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수 있고, 이러한 경우에는 안전보호의 목적을 인정할 수 있다고 이해할 수 있으므로, 결국 위 판결은 목적 필요설과도 연결된다고 할 수 있다. 이 논리는 다음과 같이 도식화할 수 있다.

이처럼 생산시설이라도 부수적으로 인명보호를 목적으로 하는 경우에는 안전보호시설에 해당한다고 할 수 있지만, 이에 대한 판단을 함에는 보다 분석적일 필요가 있다. 생산시설을 가동함에 따라 인명의 위험이 발생할 수 있다고 하더라도 생산시설을 영원히 가동하는 경우는 없으므로 생산시설의 가동을 중지함에 따른 안전장치를 두는 것이 통상이다. 이 경우 생산시설의 가동중지가 노노법 제42조 제2항에 위반되는 것이 아니라 생산시설의 가동을 중단함에 있어 안전장치를 가동하지 아니하고 중단한 행위가 위 조항에 위반되는 것이며 생산시설이 아닌 안전장치가 안전보호시설이 되는 것이다.

안전보호시설은 안전보호를 목적으로 하는 시설만을 의미하고 결과적으로 안전에 관련되더라도 안전보호를 목적으로 하지 아니하는 시설은 포함하지 아니한다. 다만, 안전보호를 상당한 정도 의미 있는 부수적 목적으로 하고 있는 시설은 주된 목적이 다른 곳에 있더라도 안전보호시설에 해당한다.

안전보호시설은 물적 시설만을 의미하는가, 아니면 인적 시설(인적 조직)도 포함하는가?

?? 인적 시설 포함설

물적 시설뿐만 아니라 사람들의 조직도 하나의 인적 시설로서 안전보호시설이 될 수 있다는 견해이다. 우리나라에서 이를 주장하는 견해는 발견되지 않는다.

?? 물적 시설 한정설 (김수복, 이상윤)

물적 시설만이 안전보호시설에 해당한다는 견해이다.

- 견해의 내용

ㆍ물적 시설만이 해당되며 인적 조직은 포함되지 않는다.203)

ㆍ병원에 종사하는 약제사 및 간호사 등 인적 조직은 포함되지 않는다.204)

- 논거

ㆍ제42조 제2항의 법문상 인적 조직을 포함시킬 수 없다.205)

?? 인적 시설 포함설(일본 행정해석)

ㆍ노조법 제36조의 ‘시설’에는 물적 시설만이 아니라 그것을 움직이는 사람도 포함하여 이에 의해 형성된 일정한 목적기능을 갖는 객관적인 조직제도 포함된다. … 구급진료?입원진료?외래진료?수술?방사선진료 등뿐만 아니라 소독?조제?급식 등의 제반 시설도 위의 ‘시설’에 포함되는 경우가 있다.206)

?? 물적 시설 한정설 (일본 판례, 학설)

ㆍ안전보지시설이란, 예컨대 탄광에 있어서의 가스폭발방지시설, 낙반방지시설, 통신시설 같이, 직접 인명에 대한 위해예방을 위하거나 위생상 없어서는 안 되는 물적 시설에 한하고, 병원의 종업원은 이에 포함되

지 아니한다고 해석하는 것이 상당하다.207)

ㆍ학설은 인적 시설을 포함하는 위 행정해석에 대하여 혹독한 비판을 가하였다.208)

ㆍ시설의 범위도 물적 시설에 한정된다고 해석하여야 한다.209)

물적 시설에 한정하는 것이 안전보호시설조항의 취지와 문언에 합당하다(??의 견해).

보호법익의 침해정도에 따라 범죄를 침해범과 위태범(위험범)으로 나뉘고 위험범은 다시 구체적 위험범과 추상적 위험범으로 분류된다.

안전보호시설조항의 구성요건은 「사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지?운영을 정지?폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없다는 규정에 위반한 행위」이고, 이를 보다 간략히 말하면, 「사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지?운영을 정지?폐지 또는 방해하는 행위」라고 할 수 있다.

안전보호시설조항에 의한 범죄(이하 ‘안전보호시설방해죄’라고 한다)의 보호법익이 사람의 생명?신체의 안전이라면, 이러한 안전이 현실적으로 침해되는 것, 즉 사상의 결과가 발생하는 것이 보호법익의 침해가 될 것인데, 위 구성요건의 내용을 살펴보면 이러한 보호법익의 침해를 요건으로 하고 있지는 않음이 명백하다.

따라서 안전보호시설방해죄는 침해범이 아닌 위험범이라고 판단된다.

구체적 위험범과 추상적 위험범에 대한 정의는 학자마다 커다란 차이는 없으나 미세한 부분에서 약간씩의 차이가 없지 않다. 학자들이 정의하는 내용은 아래와 같다.

요컨대, 구체적 위험범은 위험발생이 구성요건요소이고, 추상적 위험범은 위험발생이 구성요건요소가 아니어서, 행위 자체만으로 처벌하는 거동범214)의 성격을 갖는다는 것이다.

통상 구체적 위험범의 예로 들어지는 중상해죄(형법 제258조 제1항), 중유기죄(형법 제271조 제3항, 제4항), 자기소유건조물방화죄(형법 제166조 제2항) 등에는 모두 “생명에 대한 위험을 발생”이나 “공공의 위험을 발생”과 같은 요건을 명시하고 있는데, 이와 같은 명시가 있어야만 구체적 위험범이 되는지는 분명하지 아니하다.

?? 법문에 ‘위험’을 구성요건요소로서 명시하여야만 구체적 위험범이라고 하는 견해가 있다.215)

?? 그러나 그러한 법문의 명시가 없음에도 구체적 위험범이 될 수 있다는 견해가 있다.

이 견해는 「공무원이 정당한 이유 없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때」를 처벌하는 형법 제122조의 직무유기죄가 ‘위험’을 구성요건요소로 명시하고 있지 않음에도 불구하고, 직무유기죄를 구체적 위험범으로 본다.216)이 견해가 학계의 다수설이다.217)

ㄱ. 일찍이 대법원은 직무유기죄에 관하여 다음과 같이 판시하였다.

형법 제122조 소정의 직무유기죄는 이른바 부진정부작위범으로서 구

체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니한 사실이 있어야 하고(당원 1975. 11. 25 선고 75도306 판결 참조) 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령내규 또는 지시 및 통첩에 의한 추상적인 충근의 의무를 태만하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것으로 해석할 것인바(당원 1970. 9. 29 선고 70도1790 판결; 1966. 3. 15 선고 65도984 판결 참조) …218)

?? 위 판례는 직무유기죄가 구체적 위험범이라고 판시한 것이라고 보는 견해가 있다.219)

?? 물론 그와 같은 이해도 가능하지만, 위 판시는 직무유기죄가 구체적 위험범이라는 취지가 아니라, 국가기능이 저해될 가능성이 있는 정도의 태만이 직무유기에 이른다는 취지, 즉 ‘직무를 유기한 때’의 개념정의에 ‘국가기능 저해의 위험성’을 포함시켜서 이해하는 취지로 판시한 것이고 국가기능의 저해를 독립된 구성요건요소로 본 것은 아니라는 해석도 가능하다.

ㄴ. 위 판결들 후 선고된 다음과 같은 대법원판결은 ??의 해석에 보다 무게를 실어준다.

ㆍ직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이므로(당원 1983. 3. 22. 선고 82도3065 판결 참조), 병가중인 자의 경우 구체적인 작위의무 내지 국가기능의

저해에 대한 구체적인 위험성이 있다고 할 수 없어 본죄의 주체로 될 수는 없다고 할 것이니, 이 점에 관한 원심의 판단은 채증법칙에 위배하고 직무유기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.220)

ㄷ. 그러나 대법원은 그 후에도 다음과 같은 판시를 함으로써 위 판결에서 ‘구체적 위험성’을 구체적 위험범의 의미로 사용하였다고 단언할 수는 없다.

ㆍ직무유기죄에 있어서 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 , 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것으로서(대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결 참조), 공무원이 태만, 분망, 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 것에 불과한 경우에는 직무유기죄는 성립하지 아니하며(대법원 1997. 4. 11. 선고 96도2753 판결, 1997. 8. 29. 선고 97도675 판결 등 참조), 국가보안법 제11조 소정의 특수직무유기죄의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.221)

ㄹ. 대법원판례의 의미를 ??의 견해처럼 국가기능의 저해 가능성이라는 구체적 위험의 발생을 구성요건요소로 한다고 이해하든, ??의 견해처럼 구성요건요소가 아니라 직무유기의 내용으로서 국가기능의 저해가능성이라는 구체적 위험이 발생할 정도에 이른 것만이 직무유기에 해당한다고 이해하든, 실질적으로 구체적 위험이 발생하지 않는 경우에 직무태만이 있어도 직무유기죄가 성립하지 않는다는 결론에서는 다르지 아니하다.

안전보호시설방해죄의 성질을 검토하는 실익은, 예컨대, (i) 안전보호시

설의 가동을 중단하였다 하더라도 사람의 생명?신체의 안전에 위해가 발생하지 않도록 다른 안전조치를 하고 중단시킨 경우, (ii) 별도의 안전조치를 취하지는 않았으나 현장에 아무도 없었기 때문에 사람의 생명?신체의 안전이 위험해질 염려가 없는 경우 등에 있어서, a. 안전보호시설방해죄가 구체적 위험범인데 위와 같은 경우는 구체적 위험성이 없으므로 범죄가 성립하지 않는다고 할 것인지, b. 안전보호시설방해죄는 추상적 위험범이고 위와 같은 경우에 추상적 위험성은 존재하므로 범죄가 성립한다고 할 것인지, c. 안전보호시설방해죄는 추상적 위험범이지만 위와 같은 경우에는 추상적 위험성도 존재하지 않으므로 범죄가 성립하지 않는다고 할 것인지, d. 안전보호시설방해죄는 추상적 위험범이지만 위와 같은 경우에는 “정상적인 유지?운영을 정지?폐지 또는 방해하는 행위”에 해당하지 아니하여 범죄가 성립하지 않는다고 할 것인지에 대한 판단을 하기 위함에 있다.

그리하여 이 부분 쟁점은 다음과 같이 정리할 수 있다.

① 안전보호시설방해죄가 구체적 위험범인지, 추상적 위험범인지

ㆍ구성요건에 ‘위험의 발생’이 명시되었는가 여부가 구체적 위험범, 추상적 위험범을 구별하는 기준이 되는지 여부

② 추상적 위험범이라면 사람의 생명?신체의 안전에 위해가 발생할 염려가 없는 경우에도 범죄가 성립하는 것인지 여부

우리나라에서 이에 관하여 심도 있게 논의된 것은 아니어서 견해가 의미있게 대립하고 있다고 보기 어려운 면이 있다. 다만, 그 설명의 내용에 따라 일응 다음과 같이 구별하여 볼 수 있다.

?? 추상적 위험설 (이병태)

ㆍ“정상적인 유지?운영”은 당해 시설의 본래적 기능이 정상적인 상태에서 유지?운영되는 것을 말하고, “정지?폐지 또는 방해하는 행위”는 위 기능의 정상적인 운영에 지장을 가져오게 하거나 또는 가져오기에 충분한 행위로, 이 경우 현실적으로 이와 같은 결과가 발생할 것을 요하지 않는다.222)

?? 구체적 위험설 (행정해석, 박홍규)

ㆍ안전보호시설의 해당여부는 당해 기업의 위험성을 구체적?종합적으로 검토하여 직접 인명?신체에 대한 위험성이 객관적으로 예측되는가에 따라 결정되어야 한다.223)

ㆍ쟁의행위로 사람의 생명 또는 신체에 위해가 일어나거나 구체적인 위험이 생기게 하는 행위는 위법이다.224)

ㆍ근로자가 노무제공을 거부할 경우 사람의 생명 또는 신체에 위해를 줄 것이 객관적으로 인정된다면 그러한 결과의 방지상 필요한 시설의 정상적인 유지?운영을 위한 노무제공을 정지 또는 폐지할 수 없다.225)

ㆍ안전보호시설의 해당 여부는 당해 사업장의 인명?신체에 대한 위해 예방을 위한 시설로서 그 시설의 정지 또는 폐지가 직접적을 위해의 발생과 인과성을 갖는 시설인바, 대학 내의 용수시설, 난방 및 전기시설 등이 쟁의행위로 인하여 정상한 운영에 지장을 초래하여 그 결과 근로자, 학생 등 대학 내 구성원의 인명?신체 등에 위해가 되었는지 여부는 위 시설의 특성 등 구체적인 사실관계에 따라 판단하여야 할 것이며, 단지 대학 내 구성원의 일상생활에 불편을 초래하는 정도인 경우에는 안전보호시설에 해당하는 것으로 볼 수 없다.226)

ㆍ당해 시설의 정지 또는 폐지가 인명이나 신체에 직접적인 위해를 초래하거나 그 위해가 객관적으로 예측되는 시설을 말한다.227)

ㆍ안전보호시설에 해당되는지 여부는 법의 취지에 따라 당해 사업장의 제반 사정을 고려하여 구체적?종합적으로 검토하여 생명?인체에 위험성이 발생하는가 여부에 따라 판단하여야 할 것인바, 정지?폐지되거나 방해될 경우 직접 인명?신체에 위해를 줄 것이 객관적으로 인정된다

면 그러한 결과를 방지하기 위하여 필요한 시설은 안전보호시설에 해당한다.228)

ㆍ안전보호시설의 정폐가 인명 등에 ‘구체적인’ 위험을 초래하는 경우에 비로소 제42조 위반이 성립하고 ‘추상적인’ 위험만으로는 충분하지 아니하다.229)

ㆍ인명에 대한 구체적인 위험성의 발생을 객관적으로 예측할 수 있는 정도의 것이면 정당성을 상실한다.230)

(가) 일본 노조법 제36조 위반에 관하여 일본에서도 같은 논의가 있다. 위 법조 위반이 성립하기 위하여, (i) 인명 등에 대한 추상적 위험이 발생하면 족하다고 할 것인지, (ii) 이것만으로는 부족하고 구체적 위험이 발생하여야 하는지에 대하여 학설상으로는 (ii)의 견해가 유력하다고 한다.231)

그러나 이 문제를 논하는 학자들은 자신의 입장을 분명히 밝히고 있지 아니하다. 오히려 다음과 같이 추상적 위험설적인 입장을 명백히 한 문헌이 발견된다.232)

ㆍ본조의 조문형식 및 본조가 노조법의 규정으로서 쟁의행위의 룰을 설정한 것일 뿐이라는 점에 비추어 보면, 본조위반은 안전보지시설의 정폐 또는 방해 그 자체로서 성립하고 … 인명?건강 등에의 구체적 위험의 발생은 필요하지 않다고 해석하여야 한다. … 광산의 보안요원이 파업하더라도 갱내에 아무도 없는 경우처럼 인명에 대한 추상적 위험조차 발생하지 않는 경우에는 본조위반이 성립하지 않음은 당연하다.

(나) 이 문제를 정면으로 다룬 일본판례가 많지는 않는데, 이른바 東亞石油事件에서 이 문제가 정면으로 다루어졌다. 위 사건의 사안은 노동조합이 파업을 하면서 보안요원을 전부 철수시키자 회사측이 관리직, 비조합원, 하청업체 종업원 등의 인원으로 보안업무를 하도록 한 것이었다.

?? 구체적 위험의 발생이 필요하다고 한 판례

東亞石油事件의 제1심판결인 東京地裁判決233)이 취한 입장이다. 이 판결은 당해 사업장의 성격 및 위치 등에 비추어 위험성이 매우 높다는 사실을 인정하면서도 당해 사안의 구체적 상황에 비추어 보아 인명 등에 대한 구체적 위험성이 존재하지 않았다고 하여 일본 노조법 제36조 위반이 아니라고 하였다. 이 판결의 관련 요지는 다음과 같다.

ㆍ근대에 이르러 각 기업은 각 기업특유의 위험성이 내재하여 있어서 각 기업은 이에 대응하여 많은 안전보지시설을 가지고 있고 그 유지운행을 위하여 보안요원이 종사하고 있는데, 이러한 보안요원이 직장을 이탈한다면 안전보지시설의 정상적인 유지?운영은 停廢되는 것이 통상이다. 그러나 이 경우에도 언제나 인명에 위해를 끼치는 것은 아니어서, 위해에 이르는가 여부는 파업의 시점에서 당해 기업의 위험성을 구체적?종합적으로 관찰하여 보안요원의 철수에 의하여 직접 인명에 대한 위험성이 구체적?객관적인 인과법칙으로부터 예측되는 경우에 비로소 본조항에 정한 ‘안전보지시설’의 ‘정상적인 유지 또는 운행을 정폐’하는 쟁의행위로서 그것이 위법성을 띠게 된다. 대체로 위 조항의 입법목적은 소극적 노무의 부제공인 파업에 의하여 인적 위해 내지 기업전체의 물적 시설을 파괴하는 것234)과 같은 결과의 발생을 방지하는 것에 있기 때문에 그러한 구체적 위험성이 없는 경우에 위 조항을 발동할 여지는 없기 때문이다.

ㆍ본건 쟁의중 노동조합은 소화시설, 안전시설의 유지운행에 종사하는 조합원인 보안요원을 전원 철수시켰고, 이후 정유소의 조업은 완전 정지되었다(보일러는 그 전에 이미 회사의 지시에 의하여 가동이 중단되

었다). 위 소화시설, 안전시설은 위 보안요원을 대신하여 종전부터 이를 담당하여 오던 部課長, 기타 비조합원, 위 시설 담당자가 아닌 일반 경비, 보안요원 등이 그 유지운행을 계속하였고, 하청업체 직원들도 일정한 안전작업을 하였다.

ㆍ이러한 상황에서 과연 구체적 위험성이 있다고 할 수 있을까. 인명에 위해를 끼치고 정유소 시설 전체를 파괴하는 것과 같은 대재해의 원인이 되는 것은 화재의 발생이다. 조업이 전면적으로 중단된 상황에서, 화재가 발생하려면 기름 유출사고가 발생하는 한편 가까운 곳에 火源이 있어야만 하는 것이고 자연적으로 화재가 발생하는 경우란 통상 일어나기 어렵다. 그런데 조업이 중단된 상태이기 때문에 평소보다 배관 기타 장치 내부의 유압이 낮고 탱크에는 밸브가 잠겨 있었다는 점 등을 고려하면 누출사고가 발생할 확률이 낮고 발생하더라도 그 양이 매우 적으며, 한편 보이러 가열로 등이 꺼져 있었던 점, 보일러실 등의 펌프가 정지되어 있었던 점, 뜨거운 기름이 없었던 점 등을 고려하면 火源의 존재가능성은 0에 가깝다. …

ㆍ그렇다면 보안요원을 철수시켰다고 하더라도 勞調法 36조를 발동할 전제요건인 구체적 위험성은 발생하지 않았기 때문에 위 철수를 동조위반이라고 할 수 없다.

?? 추상적 위험의 발생으로 족하다고 한 판례

위 東亞石油事件의 제2심판결인 東京高裁判決235)이 취한 입장이다.236)이 판결은 조업이 중단된 상태에서도 ① 석유?LPG가스가 대기중에 누설되는 등 재해의 발생원인이 있고, 정전기, 황화철 등의 發火源도 많이 있어 화재사고발생의 가능성이 있다는 점, ② 이러한 사고방지를 위한 안전보지시설은 노조가 보안요원을 철수시킴으로써 기능이 저하되어 화재?폭발 등이 발생할 위험이 현저히 증대되어 다수의 인명에 위해를 줄 우려가 있는 사태가 발생하였다는 이유로 제1심판결을 취소하였는데, 위 판결이 말한 위험이란 인명에 대한 추상적 위험을 말하는 것이라고 평가되고 있다.237)

이 판결의 관련 요지는 다음과 같다.

ㆍ당해 정유소에는 조업이 일시 정지된 상태에서도 다음과 같은 많은 발화원인이 존재한다. (1) ～(4) (생략)

(5) 충격 : 지진?낙뢰?충돌?낙하 등에 의한 충격은, 누출과 동시에 발화의 원인이 된다.

(6) 기타 : 인접공장?도로 등의 근처에 설치된 탱크, 배관에서 누출사고가 있으면 인접공장 등에 있는 발화원에 의하여 화재가 발생할 수 있다.

ㆍ정유소에 설치된 안전보호시설은 모두 보안요원이 관리하여 왔는데 보안요원이 철수하면 다음과 같은 영향을 받는다.

(1) ～ (5) (생략)

(6) 보일러, 보안전력설비

(가) (생략)

(나) 보안전력설비 : 보안요원이 철수하면 자가발전시설도 돌릴 수 없어 재해사고에 무방비상태가 된다.

ㆍ이상의 인정사실에 의하면, 조합의 쟁의행위로서 보안요원 전원을 철수시킨 것은 당해 정유소에 있어서 인명의 안전보지시설의 유지?운영을 정폐?방해하는 행위이고, 그 결과 화재?폭발 등이 발생할 위험을 현저하게 증대시켜 정유소뿐만 아니라 부근공장에 출입하는 다수의 인명에 위해를 줄 우려가 있는 사태를 발생시켰기 때문에 노동관계조정법 제36조에 위반하는 것이 명백하다.

추상적 위험설은 ‘井華鑛業江奔別鑛業所事件’에서 札幌高裁判決238)에 의하여도 지지되고 있다고 한다.239)철로에 碎石을 덮은 후 작업을 중단함으로써 열차가 지연되게 한 행위가 위법하다는 앞서 본 第1建設工業事件의 판결도 추상적 위험설의 입장으로 이해할 수 있다.240)

앞서 우리나라의 논의에서 추상적 위험설로 분류된 견해(이병태)가 반드시 아무런 위험발생도 요구하지 않는 견해인지는 분명하지 아니하다. 또한 추상적 위험설을 취한 일본의 판례들도 추상적 위험이라는 위험의 발생은 요구하는 것으로 보여, 전혀 위험발생의 가능성이 없는 경우에까지 범죄가 성립한다고는 보지 않는 것으로 이해된다.

결국 일본이나 우리나라의 논의는 위험발생이 구성요건으로서 요구되는가 아닌가 하는 차원이 아니라, 위험발생은 구성요건요소인데 이때 요구되는 위험이 추상적 위험인지 구체적 위험인지 하는 것이 논의의 초점인 것으로 보인다.

논의상황이 이러하므로, 여기서 말하는 구체적 위험과 추상적 위험은 서로 질적인 차이가 있는 것이 아니라 양적인 차이가 있는 정도에 불과한 것이라고 이해된다.

전통적 견해에 따를 때 구체적 위험범과 추상적 위험범의 결정적 차이는 당해 범죄구성요건이 예정하고 있는 보호법익에 대한 위험이 현실적으로 발생하는 것이 범죄성립요건인가 여부이다. 그리고 범죄성립요건은 원칙적으로 법문에 의하여 결정하여야 할 것이므로, 법률에 규정된 당해 구성요건의 문언에 ‘위험’이라는 명문이 없는 한 구체적 위험범이 아니라고 보아야 한다.

안전보호시설방해죄는 「사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지?운영을 정지?폐지 또는 방해하는 행위」를 구성요건으로 규정하고 있을 뿐 ‘위험’이 발생할 것을 요건으로 하고 있지 않으므로, 추상적 위험범이라고 보아야 한다.

전통적으로 추상적 위험범에서 행위의 위험성은 입법자가 규범을 제정

하는 동기에 불과하고 경험상 전형적으로 위험한 행위이기 때문에 금지되는 것일 뿐 구체적으로 그러한 위험이 발생하지 않더라도 범죄가 성립된다고 보아 왔다(동기설).241)

이에 따르면, 안전보호시설방해죄가 추상적 위험범이기 때문에 안전보호시설을 정지?폐지?방해하는 행위만 있으면 바로 범죄가 성립하고 구체적 상황에서 전혀 위험발생의 가능성이 없는 경우에도 그 성립이 방해되지 아니한다고 보게 된다.

추상적 위험범은 법익침해가 현실적으로 침해되거나 구체적으로 위태화되지도 않은 단계에서 처벌하는 것으로 필연적으로 개인의 자유를 과도하게 제약할 위험을 안고 있다. 더구나 현대위험사회에서 추상적 위험범이 확대되는 경향마저 발견할 수 있는데, 이는 형벌의 보충성, 겸억성에 반하고 책임주의에도 반할 위험을 안고 있다. 이에 추상적 위험범을 제한적으로 해석하려는 움직임이 있어 왔다.242)

ㄱ. 위험의 의제 또는 추정

동기설과 달리 ‘위험’을 구성요건요소로 고려하되, 다만 위험을 의제하거나 추정하는 방법으로 위험을 증명하지 아니하고도 범죄의 성립을 인정하는 견해이다.

이에는 (i) 반증을 허용하지 아니하는 의제설243)과 (ii) 반증을 허용하는 추정설244)이 있다. 추정설에 의할 때, 행위의 무위험성이 증명되면 추상적 위험범의 성립이 배제되게 된다.245)

ㄴ. 추상적 위험범의 재구성

(ㄱ) 구체적 위험의 개연성

법익에 대한 공격강도에 따라 침해범, 구체적 위험범, 추상적 위험범 3단계로 구분하여, 침해는 피해의 발생, 구체적 위험은 침해의 개연성, 추상적 위험은 구체적 위험의 개연성이라고 하면서, 구체적 위험의 개연성이 없으면 추상적 위험범이 성립하지 않는다고 하는 견해이다.246)

(ㄴ) 위험감행의 원칙

추상적 위험범의 불법은 일반적으로 행위자가 위험한 행위인 줄 알면서도 이를 감행하여 행하면 성립하고 이를 감행하지 아니하고 중지시키면 성립하지 않는다는 견해이다.247)여기서 법익에 대한 위험을 감행하지 아니하였다는 것은 행위자가 자신의 행위에 내재된 일반적 위험에 대하여 대응조치를 취하여 위험을 배제하는 것을 말하는 취지로 이해된다.

(ㄷ) 객관적 주의의무 위반

추상적 위험범에 있어서 범죄가 성립하기 위하여 법적 구성요건상의 행위만으로는 부족한 경우가 있음을 인정하고 추가적으로 법익침해 내지 위태화에 대한 객관적 주의의무위반, 즉 객관적 과실을 추가적 범죄성립요건으로 보는 견해이다. 객관적 과실은 결과발생을 회피하기 위한 주의조치를 하지 않은 경우에만 인정되지만 그 결과의 발생 자체는 구성요건이 아니므로, 결국 추상적 위험범은 결과 없는 과실범의 구조가 된다고 한다.248)

추상적 위험범을 특별히 수정된 과실범이라고 보는 견해도 이와 유사하다.249)

(ㄹ) 주관적 주의의무 위반

추상적 위험범을 (i) 정신화된 중간적 법익(vergeistes Zwischenrechtsgut)의유형(증수뢰죄, 위증죄, 문서범죄), (ii) 대량행위(Massenhandlungen)의

유형(도로교통사범), (iii) 정통적인 추상적 위험범(StGB §306의 중방화죄250))으로 구분한 다음, (i), (ii)의 유형에 대하여는 제한을 두지 아니하고, (iii)의 유형에 대하여 제한적 해석을 하여 보호객체(사람의 생명)에 대한 과실(주관적 주의의무 위반)을 요구하는 견해이다.251)

(ㅁ) 법익에 대한 안전한 처분가능성의 보호

추상적 위험범은 법익에 대한 안전한 처분가능성(= 안전, Sicherheit)을 보호하려는 것이므로, 예컨대 대상 건물을 아무도 더 이상 주거로 이용하지 않을 때에는 독일형법 제306조의 중방화죄의 보호이익이 탈락하여 범죄가 성립하지 않는다는 견해이다.252)

ㄷ. 추상적 위험범 부인론

추상적 위험범을 확대하는 위험형법은 위험에 자율적으로 대처할 수 있는 사회의 자율능력을 파괴하여 더 많은 위험을 산출하고 이에 또다시 더 많은 위험형법을 투입하게 되는 구조적 악순환의 고리를 만들게 된다는 견지에서, 추상적 위험범을 거부하는 견해이다.253)

ㄹ. 안전보호시설방해죄의 해석

추상적 위험범을 제한적으로 해석하려는 이상의 논의는, 안전보호시설방해죄를 추상적 위험범으로 분류한다고 하더라도, 안전보호시설의 유지?운영을 정지?폐지?방해하는 행위가 있다는 것만으로 범죄가 성립한다고 보지 아니하고, 그 밖에 추가적인 요건이 있어야 비로소 범죄가 성립한다고 하는 결론에 이르게 된다.

이에 따라, 안전보호시설의 유지?운영을 정지?폐지?방해하는 행위가 있더라도 (i) 다른 안전조치를 취하고 그와 같은 행위를 한 경우나 (ii) 현장에 아무도 없었기 때문에 사람의 생명?신체에 위해가 발생할 위험이 전혀

없는 경우에는 추상적 위험범을 제한적으로 해석하려는 위 어느 입장을 취하더라도 추상적 위험범으로서도 범죄가 성립하지 않는다고 볼 것으로 판단된다(다만, 위 ㄴ.(ㅁ)의 견해는 불명).

그러나 위와 같은 추상적 위험범의 제한적 해석은 우리나라에서 판례나 학설로 아직 확립되었다고 할 수 없고, 이제 겨우 소개단계에 머물러 있는 실정이다. 사정이 이러하므로, 위와 같은 논리로써 노노법 제42조 제2항을 해석하는 것은 주저된다.

안전보호시설방해죄의 구성요건은 「사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지?운영을 정지?폐지 또는 방해하는 행위」이다. 만일 형식적으로는 정지?폐지?방해행위가 있었지만 행위자가 위험발생을 방지하는 안전조치를 모두 취한 뒤 위와 같은 행위를 하였다면, 이러한 안전조치로써 당해 안전보호시설을 유지?운영하는 목적은 달성되어, 대체(代替)안전보호시설이 유지?운영되고 있는 것과 실질적으로 다르지 아니하고, 결국 안전보호시설의 정상적인 유지?운영을 정지?폐지?방해하였다고 할 수 없다는 결론에 이를 수 있다.

이를 보다 일반화하여 형식적인 정지?폐지?방해행위가 있었다고 하더라도 사람의 생명?신체의 안전에 위험이 발생할 구체적인 가능성(= 구체적 위험성)이 전혀 없는 경우에는 「정상적인 유지?운영을 정지?폐지 또는 방해」하지 않았다고 평가되어 구성요건해당성이 배제되는 것으로 해석할 수 있다. 이러한 해석은 직무유기죄에 관한 앞서의 대법원판례(= 국가기능의 저해에 대한 구체적인 위험성이 없는 경우에는 직무를 유기한 때에 해당하지 않는다는 취지)와도 일맥상통하는 해석이 된다.

이상의 논의를 바탕으로 하면, 안전보호시설방해죄는 추상적 위험범이지만, 구체적 위험이 발생하여야 구성요건해당행위인 정지?폐지?방해행위가 있다고 해석함이 타당하다.

이와 관련한 견해들도 실질적으로는 위험발생이 필요하다는 점 자체에

대하여 대체로 의견이 일치한다고 할 수 있고, 다만, 그에 대한 평가와 이론 구성에 차이가 있을 뿐이라고 할 수 있다.

대상결정도 위험이 전혀 발생하지 아니한 경우에는 안전보호시설방해죄가 성립하지 아니한다는 취지로 판시하여 구체적 위험의 발생을 요건으로 한다는 입장에 우호적인 것으로 이해된다.254)

여천엔씨씨주식회사 사건의 대법원 2005. 9. 30. 선고 2002두7425 판결이 「사람의 생명과 신체의 안전이 구체적으로 위협받는다고 할 것이므로 위 동력부문은 위 법조항 소정의 안전보호시설」이라는 취지의 원심판결을 정당하다고 판단한 것은 안전보호시설방해죄가 구체적 위험의 발생을 그 구성요건으로 한다는 점을 명시한 것으로 이해할 수 있다. 다만, 어떠한 이론구성을 취하였는지는 분명하지 아니하다.

위 판결 후에 선고된 일련의 대법원 판결은 「성질상 안전보호시설에 해당하고 그 안전보호시설의 유지ㆍ운영을 정지ㆍ폐지 또는 방해하는 행위가 있었다 하더라도 사전에 필요한 안전조치를 취하는 등으로 인하여 사람의 생명이나 신체에 대한 위험이 전혀 발생하지 않는 경우에는 노노법 제91조 제1호, 제42조 제2항 위반죄가 성립하지 않는다.」고 하여 구체적 위험발생을 구성요건으로 한다는 점을 보다 명확히 하였으나, 어떤 이론 구성을 취하였는지는 여전히 분명하지 아니하다.255)

안전보호시설의 유지?운영을 중단하지 못하도록 요구하고 있는 노노법 제42조 제2항은 안전보호시설의 유지업무에 종사하는 근로자(안전보호시설 담당자, 안전요원)는 쟁의행위를 할 수 없도록 하는 취지인가?

?? 금지설

안전보호시설 담당자는 쟁의행위가 금지된다는 견해이다. 다만, 이 견해도 전면적 금지를 주장하는 것으로는 보여지지 아니하여 결국에는 아래 ??의 견해와 크게 다르지 아니하다고 여겨진다.

ㆍ‘시설’이라 함은 물적인 것(설비)뿐만 아니라 그것을 움직이는 사람까지 포함하는 것이므로 인명?인체에 대한 위험을 초래할 수 있는 시설의 담당자로 판단되는 경우에는 쟁의행위가 제한된다.256)

ㆍ안전보호시설 작업부서에 근무하는 근로자는 쟁의행위중이라도 작업을 거부하거나 태만히 할 수 없다.257)

?? 허용설

안전보호시설을 담당하는 사람이라도 쟁의행위를 할 수 있다는 견해이다.

- 견해의 내용

ㆍ안전보호시설에 종사하는 근로자중 평소의 시설운영에 비추어 정상적인 유지?운영에 필요한 인원이 쟁의행위에 참여하지 않아야 함을 의미한다.258)

ㆍ안전보호시설의 유지업무에 종사하는 근로자라고 하더라도 노동조합의 주도하에서 교대제(交代制) 등의 방법을 통하여 당해 시설의 유지가 확보되는 한 나머지 근로자는 쟁의행위에 참가할 수 있다.259)

- 논거

ㆍ노조법 제42조 제2항의 취지는 안전보호시설의 유지를 확보함으로써 생명?신체의 안전과 물적 안전을 보호하려는 데 있는 것이지, 근로자의 쟁의행위를 금지하는 데 있는 것이 아니다.260)

ㆍ그렇지 않으면 안전보호시설의 유지업무에 종사하는 근로자의 쟁의행

위가 전면금지되는 결과가 될 우려가 있다.261)

(1) 일본에서는 보안요원(안전보호시설의 유지업무에 종사하는 근로자에 해당)은 쟁의행위를 할 수 있는가 하는 관점보다는 필수적으로 남겨야 하는 보안요원의 범위가 어디까지인가 하는 쟁점으로 논의가 되고 있다. 즉, 보안요원이라는 이유만으로 쟁의행위가 금지되는 것은 아니라는 것을 전제로 하고 있다.

(2) 일반적으로 객관적으로 보아 당해 시설의 정상적인 유지운행에 필요한 최소한도의 인원을 제공하면 위법하지 않다고 한다.262)

‘松浦炭鑛事件’에서 長岐地裁佐世保支部判決263)은 위 점을 명백히 한 판결로서, 회사가 요구한 보안요원 129명 중 불필요한 17명을 뺀 112명의 요원을 제공한 것은 필요한 최소한도의 보안요원의 차출을 거부한 것이 아니어 노조법 제36조에 위반되지 않는다고 판시하였다.

(3) 이와 관련하여 보안요원을 다른 근로자로 대체하고 파업에 돌입한 경우 위 조항에 위반되는지의 문제가 있다.

일반적으로 보안요원은 전문적 기능?지식을 가지고 있고 일정한 자격이 요구되는 경우도 있다. 만일 위와 같은 기능?지식이나 자격을 가지지 않은 일반 근로자에게 보안업무를 인계시키고 보안요원이 파업에 참여한 경우에는 노조법 제36조에 위반될 가능성이 높다고 한다.264)

그러나 구체적 위험설의 입장에서는 위와 같은 경우라도 제반 사정을 ‘구체적?종합적으로 관찰하여’ 위험이 구체적으로 존재하는가 여부에 따라 결론을 달리한다. 앞서 본 東亞石油事件의 東京地裁判決은 조업이 전면적으로 중단된 상태이기 때문에 보안요원에 의하지 않으면 사고가 발생할 가능성은 대폭 감소되었다는 등의 이유로 비조합원, 하청업체 직원이 보안업무를 인수하더라도 위험하지 않다고 판시하였다.265)

이에 반하여 앞서 본 井華鑛業江奔別鑛業所事件의 札幌高裁判決은 다른 조합에서 보안을 확보하리라고 믿었으나 실제로 보안업무를 인계하지는 않은 채 배수펌프담당 보안요원을 파업에 참가하도록 한 행위는 노조법 제36조의 취지에 명백히 저촉된다고 판시하였다. 인명에 대한 구체적 위험의 발생을 요하지 않는다는 입장에 서면 이러한 결론에 이르게 된다.266)

(4) 나아가 일본 노조법 제36조는 인명의 안전보지를 목적으로 하기 때문에 광산파업에 있어 갱내에 아무도 없는 경우에는 보안요원을 전원 철수시켜도 위 조항에 위반되지 않는다고 하는 판결이 있다.267)

이 쟁점은 안전보호시설의 유지?운영이 정상적으로 이루어지는가를 기준으로 판단하여야 한다. 즉, 안전시설 담당자의 일부가 쟁의행위에 참석하더라도 남은 인원으로 충분히 안전보호시설의 정상적인 유지?운영이 이루어진다면, 위 쟁의행위를 금지할 수 없다고 보아야 한다. 대체인원의 투입도 같은 기준에서 판단할 수 있다.

앞서 본 일본판례들도 이러한 관점에서 이해할 수 있다.

?? 안전보호시설방해죄는 안전보호시설 담당자만이 범죄의 주체로 되는 신분범이라는 견해가 있을 수 있다(대상결정의 사안에서 청구인들의 주장임).

?? 그러나 안전보호시설방해죄는 안전보호시설의 정지?폐지?방해행위에 초점이 있는 것으로서 그 행위자가 누구인가는 문제로 되지 않는다.268)따라서 안전보호시설방해죄는 신분범이 아니고 누구든 위와 같은 행위를 하게 되면 범죄가 성립한다고 보아야 한다.

다만, 위와 같은 행위가 부작위의 형태로 이루어질 경우에는 작위의무가 있는 안전보호시설 담당자만이 범죄의 주체로 될 수 있고, 이 한에서 안전

보호시설방해죄는 신분범이 된다. 그러나 이는 안전보호시설방해죄의 특성에 따른 것이 아니라 부작위범이라는 특성에 따른 것일 뿐이다.

노노법 제42조 제2항이 「…행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없다.」라고 하고 있는데, 이는 근로자만이 안전보호시설방해죄의 주체가 된다는 취지를 규정한 것은 아니다. 근로자이든 아니든 안전보호시설의 유지?운영을 정지?폐지?방해하는 행위를 할 수 없으며, 이에 위반되면 노노법 제91조 제1호에 의하여 처벌된다는 것이 안전보호시설조항의 취지이다. 위 조항에서 ‘쟁의행위’를 언급한 것은 위와 같은 행위는 쟁의행위라는 이유로도 적법화되지 않는다는 것을 선언한 취지에서이다.

이상의 논의를 요약하면 다음 표와 같다.

이상의 논의를 바탕으로 노노법 제42조 제2항을 해석하면 다음과 같다.

사업장에 설치되어 있거나 사업장과 관련된 시설로서,269)사업장의 내외를 불문하고 사람의 생명?신체에 대한 안전을 보호하기 위한 물적 시설270)에 대하여, 위 안전에 구체적 위험271)이 발생하도록 정상적인 유지?운영을 정지?폐지 또는 방해하는 행위272)는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없다.

이상의 논의에서 본 바와 같이 안전보호시설조항에 관하여는 견해의 대립이 있을 수 있는 여러 가지 쟁점이 존재한다. 대상결정의 반대의견은 이를 중시하여 안전보호시설조항이 명확하지 않다고 판단한 것으로 보인다.

그러나 안전보호시설조항의 법률문언, 입법목적, 입법연혁 및 법규범의 체계적 구조 등으로부터 그 의미내용을 확정하는 합리적인 해석기준을 찾을 수 있고 이러한 기준에 따라 위 각 쟁점에 대한 판단을 충분히 내릴 수 있다고 볼 수 있으며, 그 구체적 해석결과는 앞서 본 바와 같다. 대상결정의 다수의견은 이러한 토대 위에서 이해될 수 있다.

대상결정에 의하여 헌법에 위반되지 아니하는 것으로 확인된 안전보호시설조항에 따라, 당해사건을 담당하는 법원으로서는 구체적인 사실 인정을 통하여 유죄 여부를 판단할 수 있을 것이다.

대상결정은 명확성 판단에 하나의 기준을 제시한 것으로 평가될 수 있다. 그러나 그 판단기준이 구체적으로 완성되었다고 할 수는 없다. 대상결정에 반대의견이 존재한다는 사실 자체가 대상결정의 다수의견이 제시한 기준에 의하더라도 명확성 여부가 반드시 명백한 것은 아니라는 점을 나타내고 있기 때문이다. 그럼에도 불구하고 적어도 대상결정이 명확성의 판단기준을 보다 구체화한 의미가 있음은 부인할 수 없다.

덧붙여 대상결정에 숨어 있는 또 하나의 의미가 있다면, 사실에 적용할

대명제로서 법률의 의미내용을 해석하는 법원의 작업과 판단기준으로서의 헌법을 적용할 대상으로서 법률의 의미내용을 해석하는 헌법재판소의 작업이 어떻게 조화롭게 이루어져야 하는가 하는 점에 관한 고심이 숨어 있다는 것이다.