1. 변호사가 공소제기되어 그 재판의 결과 등록취소에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우 법무부변호사징계위원회의 결정을 거쳐 법무부장관이 업무정지를 명할 수 있도록 한 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제102조 제1항 본문 및 제2항 중 각 ‘공소제기된 변호사’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 무죄추정의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

3. 이 사건 법률조항이 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

1. ‘변호사가 공소제기되어 그 재판의 결과 등록취소에 이르게 될 가능성이 매우 큰 경우’란, 공소사실, 죄명, 법정형 등을 고려할 때 공소제기된 변호사에 대하여 금고 이상의 형이 선고, 집행유예 또는 선고유예될 가능성이 매우 큰 경우를 의미하는 것으로 해석할 수 있다. 또한, ‘의뢰인의 이익’이란 소송 기타 법적 절차의 진행 결과 금전적 이익을 얻거나 구속 또는 유죄판결을 면하는 등의 이익은 물론, 전문성을 갖춘 변호사로부터 적기에 효과적인 법률서비스를 받을 수 있는 이익 일체를 포함하는 개념으로 파악할 수 있으며, ‘공공의 이익’이란 법적 절차의 공정성·신속성 및 그에 대한 국민의 신뢰라는 공익을 의미하는 것임을 알 수 있다. 한편, 어떠한 경우가 ‘의뢰인이나공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우’에 해당하는지는 해당 변호사의 죄명 및 공소사실, 범죄로 인한 피해의 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

2.이 사건 법률조항은 공소제기된 변호사에 대하여 유죄의 개연성을 전제로 업무정지라는 불이익을 부과할 수 있도록 하고 있으나, 이 사건 법률조항에 의한 업무정지명령은 의뢰인의 이익과 법적 절차의 공정성·신속성 및 그에 대한 국민의 신뢰라는 중대한 공익을 보호하기 위한 잠정적이고 가처분적 성격을 가지는 것으로, 법무부장관의 청구에 따라 법무부징계위원회라는 합의제 기관의 의결을 거쳐 업무정지명령을 발할 수 있도록 하는 한편, 해당 변호사에게 청문의 기회를 부여하고, 그 기간 또한 원칙적으로 6개월로 정하도록 함으로써, 그러한 불이익이 필요최소한에 그치도록 엄격한 요건 및 절차를 규정하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 무죄추정의 원칙에 위반되지 아니한다.

3.이 사건 법률조항은 법적용기관이 구체적 사안에 따라 업무정지명령의 발령 여부를 결정하도록 재량을 부여하고 있고, 위 조항을 비롯한 변호사법의 관련조항들은 업무정지명령의 요건 및 기간을 엄격하게 제한하고 있으며, 법무부징계위원회라는 합의제 기관의 의결을 거치도록 하고, 해당 변호사에게 청문의 기회를 부여하는 한편 업무정지명령의 사유가 없어진 것으로 인정할 만한 상당한 이유가 있으면 업무정지명령을 해제할 수 있도록 규정함으로써 필요최소한의 범위 내에서만 해당 변호사의 기본권을 제한하고 있다. 나아가, 이 사건 법률조항이 달성하고자 하는 공익에 비하여 위 조항으로 인한 직업수행의 자유 제한의 정도가 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제102조(업무정지명령) ① 법무부장관은 변호사가 공소제기되거나 제97조에 따라 징계 절차가 개시되어 그 재판이나 징계 결정의 결과 등록취소, 영구제명 또는 제명에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우에는 법무부징계위원회에 그 변호사의 업무정지에 관한 결정을 청구할 수 있다. (단서 생략)

② 법무부장관은 법무부징계위원회의 결정에 따라 해당 변호사에 대하여 업무정지를 명할 수 있다.

헌법 제15조, 제27조 제4항

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조(변호사의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다.

1.금고 이상의 형(刑)을 선고받고 그 집행이 끝나거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자

2.금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자

3. 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자

4. 탄핵이나 징계처분에 의하여 파면되거나 이 법에 따라 제명된 후 5년이 지나지 아니하거나 징계처분에 의하여 해임된 후 3년이 지나지 아니한 자

5. 금치산자 또는 한정치산자

6. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자

7. 이 법에 따라 영구제명된 자

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제18조(등록취소) ① 대한변호사협회는 변호사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 변호사의 등록을 취소하여야 한다. 이 경우 지체 없이 등록취소 사유를 명시하여 등록이 취소되는 자(제1호의 경우는 제외한다)에게 통지하여야 하며, 제2호에 해당하여 변호사의 등록을 취소하려면 미리 등록심사위원회의 의결을 거쳐야 한다.

1. 사망한 경우

2. 제4조에 따른 변호사의 자격이 없거나 제5조에 따른 결격사유에 해당하는 경우

3. 제17조에 따른 등록취소의 신청이 있는 경우

4. 제19조에 따른 등록취소의 명령이 있는 경우

②∼④ 생략

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제19조(등록취소명령) 법무부장관은 변호사 명부에 등록된 자가 제4조에 따른 변호사의 자격이 없거나 제5조에 따른 결격사유에 해당한다고 인정하는 경우 대한변호사협회에 그 변호사의 등록취소를 명하여야 한다.

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제98조(징계 결정 기간 등) ①∼② 생략

③징계개시의 청구를 받거나 징계 절차가 개시되면 위원장은 지체 없이 징계심의 기일을 정하여 징계혐의자에게 통지하여야 한다.

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제98조의2(징계혐의자의 출석·진술권 등) ① 생략

② 징계혐의자는 징계심의기일에 출석하여 구술 또는 서면으로 자기에게 유리한 사실을 진술하거나 필요한 증거를 제출할 수 있다.

③ 변협징계위원회는 징계심의기일에 심의를 개시하고 징계혐의자에 대하여 징계 청구에 대한 사실과 그 밖의 필요한 사항을 심문할 수 있다.

④ 징계혐의자는 변호사 또는 학식과 경험이 있는 자를 특별변호인으로 선임하여 사건에 대한 보충 진술과 증거 제출을 하게 할 수 있다.

⑤ 변협징계위원회는 징계혐의자가 위원장의 출석명령을 받고 징계심의기일에 출석하지 아니하면 서면으로 심의할 수 있다.

⑥ 변협징계위원회의 위원장은 출석한 징계혐의자나 선임된 특별변호인에게 최종 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.

⑦ 생략

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제103조(업무정지 결정기간 등) ① 생략

② 업무정지에 관하여는 제98조 제3항 및 제98조의2 제2항부터 제6항까지의 규정을 준용한다.

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제104조(업무정지 기간과 갱신) ① 업무정지 기간은 6개월로 한다. 다만, 법무부장관은 해당 변호사에 대한 공판 절차 또는 징계 절차가 끝나지 아니하고 업무정지 사유가 없어지지 아니한 경우에는 법무부징계위원회의 의결에 따라 업무정지 기간을 갱신할 수 있다.

② 제1항 단서에 따라 갱신할 수 있는 기간은 3개월로 한다.

③ 업무정지 기간은 갱신 기간을 합하여 2년을 넘을 수 없다.

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제105조(업무정지명령의 해제) ① 법무부장관은 업무정지 기간 중인 변호사에 대한 공판 절차나 징계 절차의 진행 상황에 비추어 등록취소·영구제명 또는 제명에 이르게 될 가능성이 크지 아니하고, 의뢰인이나 공공의 이익을 침해할 구체적인 위험이 없어졌다고 인정할 만한 상당한 이유가 있으면 직권으로 그 명령을 해제할 수 있다.

② 대한변호사협회의 장, 검찰총장 또는 업무정지명령을 받은 변호사는 법무부장관에게 업무정지명령의 해제를 신청할 수 있다.

③ 법무부장관은 제2항에 따른 신청을 받으면 직권으로 업무정지명령을 해제하거나 법무부징계위원회에 이를 심의하도록 요청하여야 하며, 법무부징계위원회에서 해제를 결정하면 지체 없이 해제하여야 한다.

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제106조(업무정지명령의 실효) 업무정지명령은 그 업무정지명령을 받은 변호사에 대한 해당 형사 판결이나 징계 결정이 확정되면 그 효력을 잃는다.

가. 헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83 , 판례집 17-1, 812, 821-822

나. 헌재 1990. 11. 19. 90헌가48 ; 판례집 2, 393, 402헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418 , 판례집 22-2상, 526, 529

다. 헌재 1998. 3. 26. 97헌마194 , 판례집 10-1, 302, 314

헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 , 판례집 14-2, 856, 870헌재 2007. 5. 31. 2006헌마646 ; 판례집 19-1, 745, 751-752헌재 2010. 2. 25. 2007헌마956 , 판례집 22-1상, 329, 340

청 구 인김○훈(변호사)

당해사건서울고등법원 2011누34285 업무정지처분취소

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제102조 제1항 본문 및 제2항 중 각 ‘공소제기된 변호사’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요

청구인은 변호사로서, 무고죄로 기소되어 1심에서 징역1년,집행유예２년을선고받고(의정부지방법원 2008고단1657), 항소하였으나 2010. 10. 14. 기각되었으며(위 법원 2010노621), 상고하였으나 2013. 2. 28. 기각되었다(대법원 2010도14859).

법무부 변호사징계위원회(이하 ‘법무부징계위원회’라 한다)는 법무부장관의 청구에 따라 2011. 2. 10. 청구인을 업무정지 6개월에 처하는 결정을 하였고, 법무부장관은 위 결정에 따라 2011. 3. 18. 청구인에 대하여 6개월의 업무정지를 명하였다.

청구인은 위 업무정지명령의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 패소하였고(서울행정법원 2011구합9980), 항소심(서울고등법원 2011누34285) 계속 중 업무정지명령의 근거조항인 변호사법 제102조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2012. 1. 18. 기각되자(서울고등법원 2011아509), 2012. 1. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 변호사법 제102조 전부의 위헌확인을 구하고 있다. 그러나 청구인은 고의범인 무고죄로 공소제기되었고, 이와 관련하여 청구인에 대한 징계절차가 개시된 것은 아니므로, 당해 사건 재판의 전제가 된 ‘공소제기된 변호사’에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제102조 제1항 본문 및 제2항 중 각 ‘공소제기된 변호사’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고(제102조 제1항 본문의 경우 밑줄 친 부분), 관련조항의 내용은 별지와 같다.

[심판대상조항]

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)

제102조(업무정지명령) ①법무부장관은 변호사가 공소제기되거나 제97조에 따라 징계 절차가 개시되어 그 재판이나 징계 결정의 결과 등록취소, 영구제명 또는 제명에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우에는 법무부징계위원회에 그 변호사의 업무정지에 관한 결정을 청구할 수 있다. 다만, 약식명령이 청구된 경우와 과실범으로 공소제기된 경우에는 그러하지 아니하다.

②법무부장관은 법무부징계위원회의 결정에 따라 해당 변호사에 대하여 업무정지를 명할 수 있다.

3. 청구인의 주장

이 사건 법률조항은 기본권을 제한하는 법률조항의 내용이 추상적이므로 명확성원칙에 위반되고, 유죄판결을 받을 가능성이 크다는 이유만으로 업무정지를 명할 수 있도록 하여 무죄추정의 원칙에 위반된다.

이 사건 법률조항은 변호사법에 따른 징계처분 또는 유죄판결의 확정에 의한 업무정지와는 별도로 업무정지를 명할 수 있도록 하여 이중처벌에 해당하고, 무죄를 다투기 위하여 상소한 사람에 대하여 추가적인 불이익을 가하는 것으로 재판청구권을 침해한다.

변호사가 유죄판결을 받을 경우 의뢰인의 이익을 해할 위험이 있다고 하더라도 의뢰인의 이익은 금전적인 것에 불과한 반면, 업무정지명령을 받은 변호사가 무죄로 판명될 경우 업무정지로 인한 손해는 금전으로 보상할 수 없고 회복할 수도 없으며, 이 사건 법률조항은 전면적인 업무정지만을 규정하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위반된다.

4. 판 단

가. 이 사건 법률조항의 입법연혁

1973. 1. 25. 변호사법(이하 ‘법’이라 한다) 개정 시(법률 제2452호) 형사사건으로 공소제기된 변호사에 대하여 법무부장관이 업무정지를 명할 수 있다는

내용의 제40조가 신설되었고, 1982. 12. 31. 법 전부개정 시(법률 제3594호) 위 내용에 업무정지명령의 유효기간을 판결확정 시로 제한하는 내용이 추가되면서 조항의 위치가 제15조로 변경되었다.

이후 헌법재판소는 위 구법 제15조(1982. 12. 31. 법률 제3594호로 전부개정되고, 1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것)에 대하여 직업선택의 자유를 침해하고, 적법절차원칙 및 무죄추정의 원칙에도 위반된다는 이유로 위헌결정을 하였다(헌재 1990. 11. 19. 90헌가48 ).

위 결정의 취지에 따라 1993. 3. 10. 법 개정 시(법률 제4544호) ‘공소제기로 인하여 등록취소가 될 가능성이 매우 크고 의뢰인이나 공익을 해할 구체적 위험성이 있는 경우’에 한하여 업무정지명령을 할 수 있도록 그 요건을 엄격하게 하는 한편, 조항의 위치가 제83조로변경되었고,업무정지명령의절차·기간·불복방법·해제 등에 관한 규정이 신설되었다.

이후 2000. 1. 28. 법 전부개정 시(법률 제6207호) 조항의 위치가 현행과 같이 제102조로 변경되면서 ‘징계절차가 개시되어 영구제명 또는 제명에 이르게 될 가능성이 매우 큰 경우’에도 의뢰인과 공공의 이익을 침해할 구체적 위험이 있으면 업무정지명령을 할 수 있도록 하였고, 위 조항은 2008. 3. 28. 법 개정 시(법률 제8991호) 일부 자구가 수정되었지만 내용은 그대로 유지되고 있다.

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(1) 명확성원칙 위반 여부

(가) 명확성원칙의 내용

법규범이 명확한지 여부는 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83 참조).

(나) 판단

이 사건 법률조항은 ‘변호사가 공소제기되어 그 재판의 결과 등록취소에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우’를 업무정지명령의 요건으로 규정하고 있다.

먼저, ‘변호사가 공소제기되어 그 재판의 결과 등록취소에 이르게 될 가능성

이 매우 큰 경우’의 의미에 대하여 살펴본다.

변호사로서 개업하려면 대한변호사협회에 회원으로 등록하여야 한다(법 제7조). ‘등록취소’란 변호사가 법 제18조의 등록취소 사유에 해당하여 대한변호사협회가 해당 변호사의 등록을 취소하는 행위를 의미하는바, 등록취소의 사유 중 형사재판의 결과와 관련되는 것으로는, 법 제5조에 따른 결격사유에 해당하는 경우로서 ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 경우’, ‘금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 기간이 경과한 후 2년을 경과하지 아니한 경우’, ‘금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 경우’(법 제18조 제1항 제2호, 제5조 제1호 내지 제3호) 및 법무부장관이 그 결격사유를 이유로 대한변호사협회에 그 변호사의 등록취소를 명하는 경우(법 제18조 제1항 제4호)가 있다.

그러므로 업무정지명령의 요건으로서의 ‘변호사가 공소제기되어 그 재판의 결과 등록취소에 이르게 될 가능성이 매우 큰 경우’라 함은 공소사실, 죄명, 법정형, 전과, 양형 기준, 구속 여부 기타 해당 형사재판의 진행 경과 등을 종합적으로 고려할 때 공소제기된 변호사에 대하여 금고 이상의 형이 선고, 집행유예 또는 선고유예될 가능성이 매우 큰 경우를 의미하는 것으로 해석할 수 있다.

다음으로, ‘그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우’의 의미를 살펴본다.

이 사건 법률조항이 ‘의뢰인의 이익’, ‘공공의 이익’, ‘구체적 위험성’과 같은 다소 추상적인 용어를 사용하고 있는 것은 사실이다. 그러나 변호사의 직무는 본질적으로 의뢰인과의 고도의 신뢰관계를 바탕으로 위임받은 법률사무를 대리하는 것이고, 변호사에 대하여는 공공성을 지닌 법률전문가로서 가져야 할 사회적 책임성과 직업적 윤리성이 강하게 요청된다는 점을 고려하면, ‘의뢰인의 이익’이란 소송 기타 법적 절차의 진행 결과 금전적 이익을 얻거나 손해를 방지할 수 있는 이익 및 구속 또는 유죄판결을 면하거나 형의 감경을 받을 이익은 물론, 전문성을 갖춘 변호사에게 법률사무의 처리를 위임함으로써 시간, 노력, 비용을 절감하고 적기에 효과적인 법률서비스를 받을 수 있는 이익 일체를 포함하는 개념으로 파악할 수 있으며, ‘공공의 이익’이란 변호사가 법률지식이 불충분한 당사자를 대신하여 법률사무를 처리함으로써 얻을 수 있는 법적 절차의 공정성·신속성 및 그에 대한 국민의 신뢰라는 공익을 의미하는 것임을 알 수 있다.

한편, 위와 같은 ‘의뢰인의 이익’, ‘공공의 이익’의 의미 및 법 제102조 제1항 단서가 약식명령이 청구된 경우와 과실범으로 공소제기된 경우를 업무정지명령의 대상에서 제외하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 어떠한 경우가 ‘의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우’에 해당하는지는 해당 변호사의 죄명 및 공소사실, 범죄로 인한 피해의 규모나 사회적 파급 효과, 수임한 사건의 성격 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단할 수 있다 할 것이다.

사정이 이와 같다면, 이 사건 법률조항이 업무정지명령의 요건으로 규정하고 있는 ‘변호사가 공소제기되어 그 재판의 결과 등록취소에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우’는 누구라도 어렵지 않게 그 의미를 파악할 수 있는 것으로서 애매하거나 모호하다고 할 수 없다.

따라서 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

(2) 무죄추정의 원칙 위반 여부

헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”라고 하여 무죄추정의 원칙을 천명하고 있다. 무죄추정의 원칙이라 함은, 아직 공소제기가 없는 피의자는 물론 공소가 제기된 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고, 불이익을 입혀서는 아니 되며, 가사 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 원칙을 말한다(헌재 1990. 11. 19. 90헌가48 ; 헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418 ).

이 사건 법률조항은 변호사가 공소제기되어 등록취소에 이르게 될 가능성이 매우 큰 경우를 업무정지명령의 한 요건으로 하고 있다는 점에서 유죄의 개연성을 전제로 해당 변호사에게 불이익을 가하는 것으로 볼 여지가 있다.

그러나 이 사건 법률조항에 의한 업무정지명령은 의뢰인의 이익과 법적 절차의 공정성·신속성 및 그에 대한 국민의 신뢰라는 매우 중대한 공익을 보호하기 위하여, 공소제기되어 변호사 신분을 잃게 될 가능성이 매우 크고 장차 의뢰인과의 신뢰관계를 훼손하거나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험이 있는 변호사의 업무수행을 금지하는 잠정적이고 가처분적 성격을 가지는 것으로서, 법은 법무부장관의 청구에 따라 법무부징계위원회라는 합의제 기관의 의결을 거쳐 업무정지명령을 발할 수 있도록 규정하는 한편(제102조 제2항), 해당 변호사에게 청문의 기회를 부여하고(제103조 제2항, 제98조 제3항, 제98조의2 제2항 내지 제6항), 그 기간 또한 원칙적으로 6개월로 정하도록 규정함으로써(제

104조 제1항 본문), 입법목적을 실현하기 위한 필요최소한의 범위 내에서만 해당 변호사의 기본권을 제한하고 있다.

이와 같이 이 사건 법률조항은 공소제기된 변호사에 대하여 유죄의 개연성을 전제로 업무정지라는 불이익을 부과할 수 있도록 하고 있으나, 위 조항을 비롯한 법의 관련조항에서 그러한 불이익이 필요최소한에 그치도록 엄격한 요건 및 절차를 규정하고 있으므로, 무죄추정의 원칙에 위반되지 아니한다.

(3) 직업수행의 자유 침해 여부

(가) 심사기준

헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 ‘직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 포함하는 직업의 자유를 의미한다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194 참조).

직업의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 절대적으로 보호되는 것이 아니라 공익상의 이유로 제한될 수 있음은 물론이다. 그런데 직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 기본권 주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어서 적용되는 기준도 다르며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에 그에 대한 제한은 폭넓게 허용된다(헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 참조).

한편, 국가는 국민의 신체와 재산의 보호와 밀접한 관련이 있는 직업들에 대해서는 공공의 이익을 위해 그 직업의 수행에 필요한 자격제도를 둘 수 있고, 이 때 그 자격제도를 구체적으로 어떻게 형성할 것인지는 그 직업에 요구되는 전문적인 능력이나 자질, 그 직업에 대한 사회적 수요와 공급 상황 기타 여러 사회·경제적 여건을 종합적으로 고려하여 판단할 사항이므로 구체적인 자격제도의 형성에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되며, 입법자가 합리적인 이유 없이 자의적으로 자격제도의 내용을 규정한 것으로 인정되는 경우에만 그 자격제도가 헌법에 위반된다고할 수 있다(헌재 2007. 5. 31. 2006헌마646 ; 헌재 2010.2. 25. 2007헌마956 ).

이 사건의 경우, 이 사건 법률조항에 의한 업무정지명령은 해당 변호사의 업무수행을 금지할 뿐 변호사의 자격을 박탈하는 것은 아니므로 좁은 의미의 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 비하여 다소 완화된 심사기준을 적용할 수 있고, 이 사건 법률조항은 변호사라는 자격제도를 구성하는 업무정지명령의

요건 및 절차에 관한 것으로서, 그 구체적인 내용을 규정함에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정된다는 점 또한 고려되어야 한다.

(나) 판단

이 사건 법률조항에 의한 업무정지명령은 의뢰인의 이익과 법적 절차의 공정성·신속성 및 그에 대한 국민의 신뢰라는 공공의 이익을 두텁게 보호하기 위한 취지에서 도입된 잠정적·가처분적 성격을 가지는 제도로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 공소제기되어 변호사 신분을 잃게 될 가능성이 매우 크고 장차 의뢰인과의 신뢰관계를 훼손하거나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험이 있는 변호사의 업무수행을 금지하는 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적절한 수단에 해당한다.

한편, 이 사건 법률조항은 공소제기의 사유를 불문하고 업무정지명령을 할 수 있도록 하고, 업무정지의 범위에 관한 제한을 두고 있지 아니하여 업무정지명령을 받은 변호사는 업무수행을 전면적으로 금지당하게 된다.

그러나 의무를 부과하는 입법에 있어서 예외사유나 범위에 관한 규정을 둘 것인지 여부의 문제는 기본적으로 입법목적을 달성하기 위하여 적절한 수단을 모색하는 입법자의 몫인데, 이 사건 법률조항은 법적용기관으로 하여금 구체적인 경우에 따라 개별성과 특수성을 판단하여 업무정지명령의 발령 여부를 결정하도록 재량의 여지를 주고 있다. 또한, 이 사건 법률조항을 비롯한 업무정지명령에 관한 현행 법 조항들은 과거 변호사가 공소제기되었다는 사실만으로 업무정지명령을 할 수 있도록 한 구 법(1982. 12. 31. 법률 제3594호로 전부개정되고, 1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제15조에 대한 헌법재판소의 위헌결정(헌재 1990. 11. 19. 90헌가48 )의 취지를 반영하여, 변호사가 형사사건으로 공소제기되었다는 사실 이외에 ‘재판의 결과 등록취소에 이르게 될 가능성이 매우 클 것’과 ‘장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적 위험성이 있을 것’을 업무정지명령의 요건으로 추가하였으며(제102조 제1항), ‘해당 변호사에 대한 형사판결이 확정될 때까지’라는 불확정기한으로 규정되어 있던 업무정지 기간을 6개월의 확정기한으로 하면서 갱신 기간을 합하더라도 총 2년을 넘을 수 없도록 제한하였고(제104조), 과거 법무부장관이 일방적으로 업무정지명령을 할 수 있던 것을 법무부징계위원회라는 합의제 기관의 의결을 거쳐 법무부장관이 업무정지명령을 발할 수 있도록 하면서(제102조 제2항), 해당 변호사가 법무부징계위원회의 심의기일에 출석하여 구술 또는 서면으로 자기에게 유리한 사실을 진술하거나 필요한 증거를 제출할 수 있도록 하는 등

청문의 기회를 부여하였으며(제103조 제2항, 제98조 제3항, 제98조의2 제2항 내지 제6항), 과거 업무정지명령 해제규정이 없었으나 업무정지명령의 사유가 없어진 것으로 인정할 만한 상당한 이유가 있으면 직권 또는 신청에 의하여 업무정지명령을 해제할 수 있도록 하였다(제105조).

이와 같이 이 사건 법률조항을 비롯한 현행 법의 업무정지명령 관련조항들은 입법목적을 실현하기 위한 필요최소한의 범위 내에서만 해당 변호사의 기본권을 제한하고 있으므로, 최소침해성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

나아가, 이 사건 법률조항이 달성하고자 하는 의뢰인의 이익과 법적 절차의 공정성·신속성 및 그에 대한 국민의 신뢰라는 공익은 매우 중대한 것으로서, 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인이 일정 기간 동안 직업에 종사할 수 없게 되더라도 직업수행의 자유에 대한 제한의 정도가 이 사건 법률조항에 의하여 추구되는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 법률조항은 법익균형성의 원칙에도 반하지 아니한다.

따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

(4) 청구인의 그 밖의 주장에 대한 판단

청구인은 이 사건 법률조항이 무죄를 다투기 위하여 상소한 자에게 추가적인 불이익을 가하여 재판청구권을 침해한다는 취지로 주장하나, 이 사건 법률조항은 업무정지명령의 요건을 규정하고 있을 뿐 해당 변호사의 소송 수행이나 상소를 금지하거나 제한하는 규정이 아니다. 다만, 법 제104조는 업무정지 기간은 6개월로 하되 해당 변호사에 대한 공판절차가 끝나지 아니하고 업무정지 사유가 없어지지 아니한 경우에는 합계 2년을 넘지 아니하는 범위 내에서 이를 3개월씩 갱신할 수 있다고 규정하고 있고, 제106조는 업무정지명령은 해당 변호사에 대한 형사판결이 확정되면 실효된다고 규정하고 있는바, 해당 변호사가 공판절차에서 무죄를 다투거나 상소 여부를 결정함에 있어 업무정지 기간 또한 갱신될 것을 우려하여 심리적으로 위축될 수는 있겠으나, 이는 이 사건 법률조항이 아닌 법 제104조 및 제106조의 적용에 따른 간접적·사실상의 효과일 뿐이다. 따라서 이 사건 법률조항이 청구인의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.

또한 청구인은 이 사건 법률조항이 유죄판결의 확정으로 인하여 변호사 업무를 수행할 수 없는 기간 외에 추가적으로 최대 2년 동안 업무를 수행할 수 없게 하므로 이중처벌금지원칙에도 위반된다고 주장한다. 그러나 헌법 제13조

제1항에서 말하는 ‘처벌’은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 ‘처벌’에 포함시킬 수는 없는바(헌재 1994. 6. 30. 92헌바38 ; 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바55 ), 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항에 의한 업무정지명령은 공소제기된 변호사의 업무수행을 방치할 경우 발생할 수 있는 의뢰인이나 공공의 이익에 대한 위험을 방지하기 위한 잠정적이고 가처분적 성격을 가진 제도일 뿐 과거의 일정한 행위에 대한 제재로서 국가가 형벌권을 실행하는 과벌에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 법률조항은 이중처벌금지원칙에 위반되지도 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호

[별지] 관련조항

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)

제5조(변호사의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다.

1.금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자

2.금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자

3.금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자

4.탄핵이나 징계처분에 의하여 파면되거나 이 법에 따라 제명된 후 5년이 지나지 아니하거나 징계처분에 의하여 해임된 후 3년이 지나지 아니한 자

5. 금치산자 또는 한정치산자

6. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자

7. 이 법에 따라 영구제명된 자

제18조(등록취소) ① 대한변호사협회는 변호사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 변호사의 등록을 취소하여야 한다. 이 경우 지체 없이 등록취소 사유를 명시하여 등록이 취소되는 자(제1호의 경우는 제외한다)에게 통지하여야 하며, 제2호에 해당하여 변호사의 등록을 취소하려면 미리 등록심사위원회의 의결을 거쳐야 한다.

1. 사망한 경우

2.제4조에 따른 변호사의 자격이 없거나 제5조에 따른 결격사유에 해당하는 경우

3. 제17조에 따른 등록취소의 신청이 있는 경우

4.제19조에 따른 등록취소의 명령이 있는 경우

제19조(등록취소명령) 법무부장관은 변호사 명부에 등록된 자가 제4조에 따른 변호사의 자격이 없거나 제5조에 따른 결격사유에 해당한다고 인정하는 경우 대한변호사협회에 그 변호사의 등록취소를 명하여야 한다.

제98조(징계 결정 기간 등) ③ 징계개시의 청구를 받거나 징계 절차가 개시되면 위원장은 지체 없이 징계심의 기일을 정하여 징계혐의자에게 통지하여야 한다.

제98조의2(징계혐의자의 출석·진술권 등) ② 징계혐의자는 징계심의기일에 출석하여 구술 또는 서면으로 자기에게 유리한 사실을 진술하거나 필요한 증거를 제출할 수 있다.

③ 변협징계위원회는 징계심의기일에 심의를 개시하고 징계혐의자에 대하여 징계 청구에 대한 사실과 그 밖의 필요한 사항을 심문할 수 있다.

④징계혐의자는 변호사 또는 학식과 경험이 있는 자를 특별변호인으로 선임하여 사건에 대한 보충 진술과 증거 제출을 하게 할 수 있다.

⑤ 변협징계위원회는 징계혐의자가 위원장의 출석명령을 받고 징계심의기일에 출석하지 아니하면 서면으로 심의할 수 있다.

⑥ 변협징계위원회의 위원장은 출석한 징계혐의자나 선임된 특별변호인에게 최종 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.

제103조(업무정지 결정기간 등) ② 업무정지에 관하여는 제98조 제3항 및 제98조의2 제2항부터 제6항까지의 규정을 준용한다.

제104조(업무정지 기간과 갱신) ① 업무정지 기간은 6개월로 한다. 다만, 법무부장관은 해당 변호사에 대한 공판 절차 또는 징계 절차가 끝나지 아니하고 업무정지 사유가 없어지지 아니한 경우에는 법무부징계위원회의 의결에 따라

업무정지 기간을 갱신할 수 있다.

②제1항 단서에 따라 갱신할 수 있는 기간은 3개월로 한다.

③업무정지 기간은 갱신 기간을 합하여 2년을 넘을 수 없다.

제105조(업무정지명령의 해제) ① 법무부장관은 업무정지 기간 중인 변호사에 대한 공판 절차나 징계 절차의 진행 상황에 비추어 등록취소·영구제명 또는 제명에 이르게 될 가능성이 크지 아니하고, 의뢰인이나 공공의 이익을 침해할 구체적인 위험이 없어졌다고 인정할 만한 상당한 이유가 있으면 직권으로 그 명령을 해제할 수 있다.

②대한변호사협회의 장, 검찰총장 또는 업무정지명령을 받은 변호사는 법무부장관에게 업무정지명령의 해제를 신청할 수 있다.

③법무부장관은 제2항에 따른 신청을 받으면 직권으로 업무정지명령을 해제하거나 법무부징계위원회에 이를 심의하도록 요청하여야 하며, 법무부징계위원회에서 해제를 결정하면 지체 없이 해제하여야 한다.

제106조(업무정지명령의 실효) 업무정지명령은 그 업무정지명령을 받은 변호사에 대한 해당 형사 판결이나 징계 결정이 확정되면 그 효력을 잃는다.