기술적 보호조치를 “저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 대한 침해행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치”로 정의하는 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제2조 제28호, 제124조 제2항 중 “기술적 보호조치” 부분, 제136조 제2항 제5호 중 제124조 제2항 가운데 “기술적 보호조치” 부분(이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

심판대상조항은 기술적 보호조치를 “저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리”(이하 ‘저작권 등 권리’라 한다)에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치라고 규정한다. 저작권은 공표권, 성명표시권, 동일성유지권, 복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차적저작물작성권을 의미하고, “그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리”는 저작권법 제2장 내지 제4장에 규정된 출판권, 저작인접권, 데이터베이스제작자의 권리 등을 의미한다. 권리자는 위와 같은 권리들의 주체를 의미한다.

문제는 심판대상조항 중 저작권 등 권리의 “침해행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 … 적용하는 기술적 조치”의 의미를 파악할 수 있는지 여부이다. 심판대상조항의 입법연혁, 입법취지 및 저작권 등 권리에 그 권리자가 저작물, 실연·음반·방송 또는 데이터베이스에 대한 접근을 통제할 수 있는 권리는 포함되지 않는 점 등을 고려하면, 심판대상조항의 기술적 보호조치에 저작권 등 권리

의 침해 행위를 방지 또는 억제하는 것과 관련 없이 단순히 저작물등에 대한 접근만을 통제하는 기술적 보호조치는 포함되지 않지만, 저작권 등 권리의 침해 행위 자체를 방지 또는 억제하는 기술적 보호조치와 그와 동등한 효과가 있는 기술적 보호조치가 모두 포함된다고 해석할 수 있다.

또한 기술적 보호조치는 저작권 등 권리의 침해 행위를 “효과적으로” 방지 또는 억제해야 하므로, 적어도 너무 쉽게 또는 우연하게 우회될 수 있는 기술적 조치 역시 배제된다고 봄이 상당하다.

이상을 종합하여 보면, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제2조 제28호, 제124조 제2항 중 “기술적 보호조치” 부분, 제136조 제2항 제5호 중 제124조 제2항 가운데 “기술적 보호조치” 부분

헌법 제13조 제1항

헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748

헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83 , 판례집 17-1, 812, 821-822

대법원 2006. 2. 24. 선고 2004도2743 판결

대법원 2012. 2. 23. 선고 2010도1422 판결

청 구 인최○규대리인 변호사 김준효

당해사건대법원 2017도2779 저작권법위반

구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정되고, 2011. 6. 30. 법률

제10807호로 개정되기 전의 것) 제2조 제28호, 제124조 제2항 중 “기술적 보호조치” 부분, 제136조 제2항 제5호 중 제124조 제2항 가운데 “기술적 보호조치” 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요

가. 청구인은 디지털 신호처리방식 영상 및 결상기기 개발, 제조 및 도소매업을 목적으로 설립된 주식회사 ○○콤스(2010. 8. 3. 청산)의 대표이사로서, 시청자가 위성방송 서비스업체와 사이에 계약을 체결하지 않고서도 암호화된 제어단어를 해독하여 무료로 위성방송을 시청할 수 있게 하는 위성방송수신기와 그에 적용되는 펌웨어를 개발함으로써, 영리를 목적으로 정당한 권리 없이 저작권법에 의하여 보호되는 복제권·배포권·공표권·공연권 등의 저작권 또는 저작인접권의 기술적 보호조치를 제거·변경·우회하는 등 무력화하는 것을 목적으로 하는 기술을 제조·가공하였다는 내용의 저작권법위반죄로 2015. 6. 30. 제1심에서 벌금 3천만 원을 선고받고(서울중앙지방법원 2013고정6433), 항소하였으나 2017. 2. 3. 항소가 기각되었으며(서울중앙지방법원 2015노2783), 상고하였으나 2017. 7. 11. 상고가 기각되었다(대법원 2017도2779).

나. 청구인은 상고심 계속 중 구 저작권법 제2조 제28호, 제124조 제2항, 제136조 제2항 제5호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 7. 11. 위 신청이 기각되자(대법원 2017초기164), 2017. 8. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 주위적으로 구 저작권법 제2조 제28호, 제124조 제2항, 제136조 제2항 제5호에 대하여 명확성원칙에 위반된다고 주장하면서 단순위헌청구를 하고 있다. 한편 청구인은 예비적으로 위 법률 제2조 제28호 중 “저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리”(이하 ‘저작권 등 권리’라 한다)에 접근권 내지 암호화된 방송신호의 복호화에 의한 시청권이 포함되는 것으로 해석하는 한 위헌이라는 한정위헌청구를 하고 있다. 이러한 예비적 심판청구와 관련하여 청구인은 구 저작권법 제2조 제28호의 기술적 보호조치의 의미의 범위가 불분명함에도 저작권 등 권리를 직접적으로 침해하지 않고 다만 암호화된 방송신호를 복호화해서 이에 접근하는 행위를 방지 또는 억제하기 위하여 적용되는 기술적 보호조치에 관해서까지 위 조항을 적용하여 형사처벌하는 것이 명확성원

칙에 위반된다고 주장한다. 위 주장은 구 저작권법 제2조 제28호에 대한 명확성원칙 위반 주장과 다르지 않으므로, 예비적 심판청구에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다.

청구인은 기술적 보호조치의 의미가 불명확하다는 주장만 하고 있으므로, 구 저작권법 제124조 제2항, 제136조 제2항 제5호 중 각 “기술적 보호조치” 부분으로 심판대상을 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제2조 제28호(이하 ‘정의조항’이라 한다), 제124조 제2항 중 “기술적 보호조치” 부분(이하 ‘침해간주조항’이라 한다), 제136조 제2항 제5호 중 제124조 제2항 가운데 “기술적 보호조치” 부분(이하 ‘처벌조항’이라 하고, 정의조항, 침해간주조항, 처벌조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

28. “기술적보호조치”는 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치를 말한다.

제124조(침해로 보는 행위) ② 정당한 권리 없이 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 기술적 보호조치를 제거·변경·우회하는 등 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 기술·서비스·제품·장치 또는 그 주요 부품을 제공·제조·수입·양도·대여 또는 전송하는 행위는 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해로 본다.

제136조(권리의 침해죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

5.업으로 또는 영리를 목적으로 제124조 제2항의 규정에 따라 침해행위로 보는 행위를 한 자

3. 청구인의 주장

정의조항은 기술적 보호조치를 “저작권 그밖에 이 법에 따라 보호되는 권리”에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위한 것이라고 정의한다. 기술적 보호조치는 통상 저작물, 실연ㆍ음반ㆍ방송 또는 데이터베이스(이하 ‘저작물등’이라 한다)에 대한 접근을 방지 또는 억제하기 위한 접근통제형과 저작권 등 권리에 대한 침해 행위를 방지 또는 억제하기 위한 권리통제형으로 분류되는데, 심판대상조항의 범위에 저작권 등 권리에 대한 침해를 반드시 수반한다고 할 수 없는 접근통제형 기술적 보호조치까지 포함되는지 여부가 불분명하므로,심판대상조항은죄형법정주의의명확성원칙에 위반된다.

4. 판 단

가. 기술적 보호조치의 등장 및 국제적 규율

디지털 기술의 발전은 디지털화를 통한 저작물등의 창작과 유통을 획기적으로 쉽고 싸며 편리하게 해주는 긍정적인 효과가 있는 반면, 불법 개작과 복제를 통한 침해가 짧은 시간에 광범위하게 대규모로 일어나 저작권 등 권리의 보호를 매우 어렵게 만드는 부정적인 효과도 있다. 이러한 우려에 대응하여 저작권자 등은 새로운 디지털 기술이 제공하는 식별번호·고유번호, 암호화 등을 바탕으로 하여 그들이 제시하는 사용방법에 동의하는 이용자에게만 저작물등을 접근·사용할 수 있게 하는 등의 기술적 보호조치를 도입하였다. 이에이러한 기술적 보호조치가 부당하게 제거되거나 왜곡되지 않도록 보호해야 할 필요성이 대두되었다. 이에 관하여 ‘세계지적재산권기구 저작권조약’(WIPOCopyrightTreaty) 제11조는 “체약 당사자는 이 조약 또는 베른협약상의 권리의 행사와 관련하여 저작자가 이용하는 효과적인 기술조치로서 자신의 저작물에 관하여 저작자가 허락하지 아니하거나 법에서 허용하지 아니하는 행위를 제한하는 기술조치를 우회하는 것에 대하여 충분한 법적 보호와 효과적인 법적 구제 조치에 관하여 규정하여야 한다.”고 규정하고, ‘세계지적재산권기구 실연·음반조약’(WIPO Performances and PhonogramsTreaty) 제18조는 “체약 당사자는 이 조약 또는 베른협약상의 권리의 행사와 관련하여 실연자나 음반제작자가 이용하는 효과적인 기술조치로서 자신의 실연이나 음반에 관하여 실연자나 음반제작자가 허락하지 아니하거나 법에서 허용하지 아니하는 행위를 제한하는 기술조치를 우회하는 것에 대하여 충분한 법적 보호와 효과적인 법적 구제 조치에 관하여 규정하여야 한다.”고 규정하였다. 대한민국에서 ‘세계지적재산권기구 저작권조약’은 2004. 6. 24., ‘세계지적재산권기구 실연·

음반조약’은 2009. 3. 18. 각각 발효되었다.

나. 심판대상조항의 연혁

(1) 컴퓨터프로그램보호법·저작권법에 따른 이원적 규율(2000. 7. 29.부터 2009. 7. 22.까지)

(가) 컴퓨터프로그램보호법

2000. 1. 28. 법률 제6233호로 전부개정된 컴퓨터프로그램보호법은 프로그램저작권자의 권리를 보호하고 프로그램저작권보호제도의 수준을 국제적 수준으로 높임으로써 프로그램산업 발전의 기반을 조성한다는 취지로, 기술적 보호조치를 “프로그램에 관한 식별번호·고유번호 입력, 암호화 등을 통하여 프로그램저작권을 보호하는 조치”라고 정의하고(제2조 제9호), 기술적 보호조치의 무력화 및 무력화 예비행위를 형사처벌하였다(제30조 제1항, 제2항, 제46조 제1항).

2001. 1. 16. 법률 제6357호로 개정된 컴퓨터프로그램보호법은 기술적 보호조치의 정의 중 “프로그램에 관한 식별번호·고유번호 입력, 암호화 등”이라는 문언을 “프로그램에 관한 식별번호·고유번호 입력, 암호화 기타 이 법에 의한 권리를 보호하는 핵심기술 또는 장치 등”으로 개정하였고, 2002. 12. 30. 법률 제6843호로 개정된 컴퓨터프로그램보호법은 기술적 보호조치의 정의 중 “이 법에 의한 권리를 보호하는”이라는 문언을 “이 법에 의한 권리를 효과적으로 보호하는”으로 개정하였다.

(나) 저작권법

2003. 5. 27. 법률 제6881호로 개정된 저작권법은 디지털 네트워크 환경에서 저작권 등 권리의 보호를 강화한다는 취지로, 기술적 보호조치를 “저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치”라고 정의하고(제2조 제20호), 기술적 보호조치의 무력화 예비행위를 권리 침해로 간주하며(제92조 제2항), 업으로 또는 영리를 목적으로 한 기술적 보호조치의 무력화 예비행위를 형사처벌하였다(제98조 제5호).

2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정된 저작권법은 기술적 보호조치의 정의 중 “효과적으로 방지하기 위하여”라는 문언을 “효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여”라고 개정하였다(정의조항).

(2)저작권법에 따른 일원적 규율(2009. 7. 23.부터 현재까지)

컴퓨터프로그램보호법은 2009. 7. 23. 폐지되어 저작권법에 통합되었다[저작

권법 부칙(2009. 4. 22. 법률 제9625호) 제1조, 제2조 참조].

2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정된 저작권법은 ‘대한민국과 유럽연합 및 그 회원국 간의 자유무역협정’을 이행하기 위하여 기술적 보호조치를 무력화하는 행위를 금지하려는 등의 취지로 정의조항을 개정하면서, 기술적 보호조치를 ① 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 행사와 관련하여 이 법에 따라 보호되는 저작물등에 대한 접근을 효과적으로 방지하거나 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술적 조치(이하 ‘접근통제형 기술적 보호조치’라 한다. 제2조 제28호 가목), ② 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지하거나 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술적 조치(이하 ‘권리통제형 기술적 보호조치’라 한다. 제2조 제28호 나목) 중 어느 하나에 해당하는 조치라고 정의하였다.

위 법률 하에서 접근통제형 기술적 보호조치는 저작권 등 권리를 구성하는 복제·배포·공연 등 개별 권리에 대한 침해 행위 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 것은 아니지만 저작물등이 수록된 매체에 대한 접근 또는 그 매체의 재생·작동 등을 통한 저작물등의 내용에 대한 접근 등을 방지하거나 억제함으로써 저작권 등 권리를 보호하는 조치를 의미하고, 권리통제형 기술적 보호조치는 저작권 등 권리를 구성하는 개별 권리에 대한 침해 행위 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 보호조치를 의미한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015도3352 판결 참조).

위 법률은 접근통제형 기술적 보호조치의 무력화 행위를 원칙적으로 금지하고(제104조의2 제1항), 접근통제형·권리통제형 기술적 보호조치의 무력화 예비행위를 원칙적으로 금지하며(제104조의2 제2항), 업으로 또는 영리를 목적으로 위와 같이 금지되는 행위를 한 사람을 형사처벌한다(제136조 제2항 제3호의2).

다. 명확성원칙 위반 여부

(1) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 참조). 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용

을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의해 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83 참조).

(2)심판대상조항은 기술적 보호조치를 “저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리”에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치라고 규정하고 있다.

저작권법은 제2장에서 저작권을, 제3장에서 저작인접권을, 제4장에서 데이터베이스제작자의 보호를 각각 규정하고 있다. 위 각 장에 포함된 조항들에 따르면, 저작권은 공표권, 성명표시권, 동일성유지권, 복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차적저작물작성권의 집합체이고(저작권법 제10조 제1항, 이하 저작권법을 인용할 때에는 법률명을 생략한다), “그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리”는 출판권, 저작인접권, 데이터베이스제작자의 권리 등을 의미한다. “권리자” 역시 위와 같은 권리의 주체가 되는 저작권자, 출판권자, 저작인접권자, 데이터베이스제작자 등을 의미함이 분명하다.

(3) 문제는 심판대상조항 중 저작권 등 권리의 “침해 행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 … 적용하는 기술적 조치”의 의미를 파악할 수 있는지 여부이다.

심판대상조항의 입법연혁을 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 권리자나 그 권리자의 동의를 얻은 자는 디지털 기술의 발전으로 인하여 다양하고 광범위하게 이루어지는 저작권 등 권리의 침해 행위에 대응하기 위하여 자구책으로 기술적 보호조치를 도입하였고, 구 컴퓨터프로그램보호법 및 구 저작권법은 기술적 보호조치를 보호하기 위하여 기술적 보호조치 무력화 행위 또는 예비행위를 형사처벌하거나 권리 침해로 간주하기 시작하였음을 알 수 있다. 즉 심판대상조항은 디지털 기술 환경에서 권리자 등이 도입한 기술적 보호조치를 다른 사람이 침해하지 못하도록 보호함으로써 결국은 저작권 등 권리를 보호하려는 입법취지를 가지고 있다.

이러한심판대상조항의입법연혁, 입법취지 및 저작권 등 권리에 그 권리자가 저작물등에 대한 접근을 통제할 수 있는 권리는 포함되지 않는 점 등을 고

려하면, 심판대상조항의 기술적 보호조치에는 저작권 등 권리의 침해 행위를 방지 또는 억제하는 것과 관련 없이 단순히 저작물등에 대한 접근만을 통제하는 기술적 보호조치는 포함되지 않지만(대법원 2012. 2. 23. 선고 2010도1422 판결 참조), 저작권 등 권리의 침해 행위 자체를 방지 또는 억제하는 기술적 보호조치는 물론, 저작권 등 권리의 침해 행위를 방지 또는 억제하는 것과 동등한 효과가 있는 기술적 보호조치도 포함된다고 해석할 수 있다. 대법원도 구 컴퓨터프로그램보호법상 기술적 보호조치의 의미가 문제된 사안에서 기술적 보호조치에는 물리적인 복제 자체를 막을 수는 없지만 물리적인 복제를 막는 것과 동등한 효과가 있는 기술적 보호조치가 포함된다고 판단한 바 있다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004도2743 판결 참조).

(4) 정의조항은 저작권 등 권리의 침해 행위를 “효과적으로” 방지 또는 억제하기 위하여 적용하는 기술적 조치라고 규정하고 있으므로, 적어도 너무 쉽게 또는 우연하게 우회될 수 있는 기술적 조치는 배제하고 있는 것으로 해석된다.

(5) 이상을 종합하여 보면, 심판대상조항은 수범자에게 그 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있고, 이를 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행을 배제하고 있다.

따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영