1. 필요적 몰수·추징의 대상을 정한 한국마사회법 제56조의 제50조 제1호 중 제48조 제2항의 ‘재물’과 관련된 부분(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지 여부(소극)

2. 이 사건 규정이 책임과 형벌 간 비례원칙에 반하는지 여부(소극)

3. 이 사건 규정이 평등원칙에 반하는지 여부(소극)

재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 합헌의견

1. 이 사건 규정은 마사회의 독점경마사업을 보호하기 위하여 유사경마에 제공된 재물을 전부 박탈함으로써 유사경마를 원천금지하려는 취지에서 마련된 것이다. 따라서 이 사건 규정의 몰수·추징은 징벌적 성격의 몰수·추징이라고 보아야 하고, 그 몰수대상 ‘재물’은 유사경마의 주최자가 취득한 승마투표권발매금액 전부와 상대방이 취득한 환급금 전부를 의미한다. 다만, 유사경마의 주최자가 환급한 금액은 몰수할 수가 없어 추징의 대상이 된다. 따라서 이 사건 규정은 명확성의 원칙에 위반되지 않는다.

2. 유사경마는 수사기관에서 증거를 확보하기가 매우 곤란하여 단속에 어려움이 많다. 따라서 유사경마를 근절하려면 유사경마에 대한 처벌이 실질적 위하력을 갖도록 그 주최자에게 강한 책임을 물을 수밖에 없다. 이와 같은 중대한 공익을 달성하기 위하여 입법자는 유사경마에 대하여 징벌적 성격의 필요적 몰수·추징규정을 두기에 이른 것으로 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 입법재량권이 자의적으로 행사되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 규정은 비례원칙에도 위반되지 않는다.

3. 경마는 경륜·경정이나 카지노업과 사행성 있는 행위의 허용이

유를 달리한다. 뿐만 아니라 유사경마는 그 규모가 너무 커 사회적으로 심각한 폐해가 발생하고 있으나 사설경륜·경정이나 무허가 카지노는 그 규모가 미미하여 아직까지 사회적으로 큰 문제가 되고 있지 않으므로 그 위험성의 정도와 보호의 필요성에 있어 많은 차이가 있다. 따라서 사설경륜·경정이나 무허가 카지노와 달리 유사경마에 대하여서만 필요적 몰수·추징 규정을 둔 합리적 사유가 있으므로 이 사건 규정은 평등원칙에도 위반되지 않는다.

재판관 민형기의 합헌의견

이 사건 규정의 몰수·추징의 성격은 법원이 이 규정의 입법취지, 범죄의 성격, 범죄예방이라는 형사정책적 요소 및 필요적 몰수·추징에 관한 다른 입법례 등을 종합적으로 검토하여 가릴 수 있으므로 명확성의 원칙에 반하지 않는다. 또 이 규정의 몰수·추징의 성격에 관계없이 이 규정은 비례원칙이나 평등원칙에도 반하지 않는다.

재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견

이 사건 규정의 ‘재물’은 그 문언에 의하여서든, 입법목적이나 입법취지, 입법연혁 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여서든 그 의미가 일의적으로 확정될 수 없다. 따라서 비례원칙이나 평등원칙 위반 여부에 대하여 더 나아가 살필 필요없이 이 사건 규정은 헌법에 위반된다.

한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제56조(몰수ㆍ추징)제50조ㆍ제53조 내지 제55조 및 제59조 제2호의 재물은 몰수한다. 다만, 재물을 몰수하기 불가능하거나, 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.

헌법 제11조 제1항, 제12조 제1항 후문, 제37조 제2항

구 관광진흥법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8343호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 관광여건을 조성하고 관광자원을 개발하며 관광사업을 육성함으로써 관광진흥에 이바지함을 목적으로 한다.

구 경륜·경정법(2005. 3. 24. 법률 제7419호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8342호로

개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 경륜 및 경정의 공정한 시행과 원활한 보급을 통하여 국민의 여가선용과 청소년의 건전육성 및 국민체육의 진흥을 도모하고, 지방재정확충을 위한 재원을 마련하며, 자전거 및 모타보트 경기수준의 향상에 이바지함을 목적으로 한다.

한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 한국마사회의 조직ㆍ운영과 경마에 관한 사항을 정함으로써 경마의 공정한 시행과 원활한 보급을 통하여 마사의 진흥 및 축산의 발전에 이바지하고 국민의 여가선용을 도모함을 목적으로 한다.

한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “경마”라 함은 기수가 기승한 말의 경주에 승마투표권을 발매하고, 승마적중자에게 환급금을 교부하는 행위를 말한다.

2.～5. 생략

6. “승마투표권”이라 함은 경마시행 시 승마를 적중시켜 환급금을 교부받고자 하는 자의 청구에 의하여 한국마사회가 발매하는 승마투표방법ㆍ마번 및 금액 등이 기재된 표권을 말한다.

7. “환급금”이라 함은 출주마의 도착순위가 확정되었을 때 한국마사회가 승마투표권발매금액 중에서 발매수득금 및 제세를 공제한 후 승마적중자 또는 승마투표권 구매자에게 교부하는 금액을 말한다.

8.～9. 생략

한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제3조(경마의 개최) ① 경마는 제18조의 규정에 의하여 설립된 한국마사회(이하 “마사회”라 한다)가 개최한다.

② 생략

한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제18조(설립) 제1조의 목적을 달성하기 위한 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 한국마사회를 설립한다.

한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제42조(손익금의 처리) ①～③ 생략

④ 제1항 제4호의 특별적립금은 대통령령이 정하는 바에 따라 축산발전, 마사진흥, 농어업인자녀 및 농어업인 후계인력 장학사업, 농업ㆍ농촌에 대한 이해증진 및 농축산물 소비촉진사업, 자유무역협정의 이행에 따른 농어업인 등에 대한 지원 그 밖에 농어촌사회 복지증진을 위하여 필요한 경비에 충당한다.

⑤ 생략

한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제48조(유사행위의 금지 등) ① 마사회가 아닌 자는 경마를 시행할 수 없다.

② 마사회가 아닌 자는 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 유사한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물 또는 재산상의 이익을 교부하는 행위를 할 수 없다.

③ 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.

1. 영리의 목적으로 마권구매를 대행 또는 알선하거나 마권을 양도하는 행위

2. 외국에서 개최되는 말의 경주에 전자적 방법으로 국내에서 승마투표행위 또는 승마투표 유사행위를 하게 하는 행위

한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제50조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제48조의 규정에 위반한 자

2. 이 법에 의한 말의 경주에 관하여 도박을 한 자 또는 이를 방조한 자

3. 제49조 제2항 각 호(제4호를 제외한다)에 해당하는 자로서 제2호의 규정에 의한 행위의 상대가 된 자

한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제59조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 생략

2. 제48조 제2항 또는 제3항의 규정에 의한 행위의 상대가 된 자

형법 제48조(몰수의 대상과 추징) ① 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다.

1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건.

2. 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건.

3. 전 2호의 대가로 취득한 물건.

② 전항에 기재한 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.

③ 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수에 해당하는 때에는 그 부분을 폐기한다.

1. 헌재 2003. 3. 27. 2002헌바35 , 판례집 15-1, 266, 275-276

헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83 , 판례집 17-1, 812, 821-822

2. 헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377 , 공보 130, 851, 859

3. 헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622, 627-628

제청법원 서울동부지방법원

당해사건서울동부지방법원 2006노1243 한국마사회법위반

한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제56조의 제50조 제1호 중 제48조 제2항과 관련된 ‘재물’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

당해 사건의 제1심 법원은 피고인들이 공모하여 2006. 5. 5.경부터 2006. 9. 3.경까지 1,250회에 걸쳐 합계 13,247,480,000원을 사설승마투표권 구매자들로부터 입금받아 사설승마투표권을 발매하고, 경주 결과에 따라 구매자들에게 배당금을 송금해 주는 등 한국마사회법을 위반하였다는 범죄사실에 관하여, 피고인 오○남을 징역 1년 및 벌금 10,000,000원, 피고인 강○택은 징역 10월에 각 처하되, 피고인 오○남에 대하여는 3년간, 피고인 강○택에 대하여는 2년간 위 징역형의 집행을 각 유예하고, 피고인 오○남에 대하여는 사설승마투표권 발매금액으로 입금받은 13,247,480,000원에 대한 추징의 선고를 유예하였다.

검사는 위 판결이 주형에 대하여는 선고를 유예하지 않으면서 추징에 대하여만 선고를 유예하여 위법하다며 항소하였다.

항소법원인 제청법원은 한국마사회법 제56조 중 ‘제50조’ 부분이 명확성원칙과 비례원칙 등에 위반되어 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

제청법원은 한국마사회법 제56조 중 ‘제50조’ 부분에 대해 위헌제청을 하고 있으나, 당해 사건의 피고인 오○남에 대한 추징의 근거규정은 마사회가 아닌 자가 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 유사한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물을 교부한 경우(이하 ‘유사경마’라 한다) 그 재물을 몰수·추징할 수 있도록 한 같은 법 제56조의 제50조 제1호 중 제48조 제2항의 ‘재물’과 관련된 부분이다. 따라서 이 사건의 심판대상은 한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제56조의 제50조 제1호 중 제48조 제2항과 관련된 ‘재물’ 부분(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 이 사건 규정의 내용 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.

한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제56조(몰수·추징)제50조, 제53조 내지 제55조 및 제59조 제2호의 재물은 몰수한다. 다만, 재물을 몰수하기 불가능하거나, 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.

제50조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만

원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제48조의 규정에 위반한 자

2.이 법에 의한 말의 경주에 관하여 도박을 한 자 또는 이를 방조한 자

3.제49조 제2항 각 호(제4호를 제외한다)에 해당하는 자로서 제2호의 규정에 의한 행위의 상대가 된 자

제48조(유사행위의 금지 등) ① 마사회가 아닌 자는 경마를 시행할 수 없다.

② 마사회가 아닌 자는 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 유사한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물또는 재산상의 이익을 교부하는 행위를 할 수 없다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“경마”라 함은 기수가 기승한 말의 경주에 승마투표권을 발매하고, 승마적중자에게 환급금을 교부하는 행위를 말한다.

6.“승마투표권”이라 함은 경마시행 시 승마를 적중시켜 환급금을 교부받고자 하는 자의 청구에 의하여 한국마사회가 발매하는 승마투표방법·마번 및 금액 등이 기재된 표권을 말한다.

7.“환급금”이라 함은 출주마의 도착순위가 확정되었을 때 한국마사회가 승마투표권발매금액 중에서 발매수득금 및 제세를 공제한 후 승마적중자 또는 승마투표권 구매자에게 교부하는 금액을 말한다.

제59조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.

2.제48조 제2항 또는 제3항의 규정에 의한 행위의 상대가 된 자

형법 제48조(몰수의 대상과 추징) ① 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다.

1.범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건

2.범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건

3.전2호의 대가로 취득한 물건

② 전항에 기재한 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.

③ 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수에 해당하는 때에는 그 부분을 폐기한다.

2. 법원의 위헌제청 이유와 관계기관의 의견

가. 법원의 위헌제청 이유

(1) 이 사건 규정만으로는 한국마사회법 제56조 중 제50조 부분의 필요적 몰수·추징의 대상인 재물 또는 재산상 이익이, 피고인이 승마적중자에게 교부한 재물 또는 재산상 이익인지, 피고인이 사설승마투표권 구매자들로부터 교부받은 재물 또는 재산상 이익인지, 아니면 피고인들이 유사경마로 인하여 취득한 이익인지 여부가 명확하지 않고, 한국마사회법 다른 규정을 살펴보더라도 필요적 몰수·추징의 대상이 무엇인지를 알 수 없는바, 이는 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되는 것이다.

(2) 이 사건 규정의 의미를 원심판결과 같이 사설승마투표권 구매자들로부터 교부받은 모든 재물 또는 재산상 이익으로 해석하거나 이와 달리 사설승마투표권 구매자들에게 교부하여 준 모든 재물 또는 재산상 이익으로 해석하는 경우 필연적으로 거액에 이르는 재물 또는 재산상 이익에 대하여 필요적으로 추징을 선고할 수밖에 없다. 그런데 이 사건 규정의 위반행위는 위반자가 교부받은 재물 또는 재산상 이익의 대부분을 승마적중자에게 다시 교부할 것을 전제하고 있는 행위라고 할 것인데, 위반자가 위반행위를 통하여 실제로 얻은 범죄 수익의 다소에 상관없이 사설승마투표권 구매자들로부터 교부받은 또는 그들에게 교부하여 준 재물이나 재산상 이익을 필요적으로 몰수·추징하는 경우 그 위반행위의 죄질이나 책임, 그에 따른 범죄수익의 규모에 비추어 과다한 형벌이 된다고 아니할 수 없고, 위반행위와 상관없는 위반자의 다른 재산 전부에 대한 권리를 박탈하는 결과를 가져올 수 있으므로 이는 지나치게 가혹한 형벌을 과하는 것으로서 비례원칙에 위반된다.

(3) 한편, 이 사건 규정을 포함한 한국마사회법은 경마의 공정한 시행과 원활한 보급을 통하여 마사회의 진흥 및 축산의 발전에 이바지하고 국민의 여가선용을 도모함을 목적으로 하며, 이를 위하여 사설경마와 유사경마(이하 양자를 합쳐서 ‘사설경마 등’이라 한다)를 금지하고 같은 법 제56조를 통해 그 범죄 수익을 박탈하는 것이다. 그런데 이 사건 규정과 마찬가지로 경륜·경정법은 사설경륜·경정을 금지하면서도 그 필요적 몰수·추징의 대상에서 사설경륜·경정 금지규정에 위반한 경우를 포함하고 있지 않으며, 관광진흥법 또한, 허가받지 않은 카지노업을 처벌하면서도, 이에 대하여 필요적 몰수·추징 규정을 두고 있지 않다. 이 사건 규정에 따른 차별은 합리적 근거가 없는 것으로서 평등원칙을 위반하는 것이다.

나. 서울동부지방검찰청검사장의 의견요지

(1) 이 사건 규정의 입법목적이나 그 내용 등을 종합적으로 살펴보면, 이 사건 규정에 의하여 유사경마 주최자로부터 몰수·추징하여야 하는 대상은 사설승마투표권 구매자들로부터 교부받아 승마적중자에게 교부하여 주고 남은 재물이고, 승마적중자로부터 몰수·추징하여야 하는 대상은 유사경마 주최자로부터 교부받은 재물이라고 할 것이므로, 이 사건 규정의 의미는 명확하다.

(2) 이 사건 규정에서 정하고 있는 몰수·추징의 대상을 승마적중자에게 교부하여 주고 남은 재물이라고 해석하는 경우 유사경마 주최자로부터 범죄행위인 유사경마행위를 함으로써 생긴 재물을 몰수·추징하는 것이므로 이는 지나치게 과중한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 비례원칙에 위반되지 않는다.

(3) 현행 경륜·경정법이나 관광진흥법은 사설경륜·경정이나 무허가 카지노업에 대하여 필요적 몰수·추징 규정을 두고 있지 아니하나, 사설경륜·경정, 무허가 카지노업 등에 대하여도 그 수익을 필요적으로 환수할 필요성이 제기된다면, 앞으로 법 개정을 통해 필요적 몰수·추징 규정을 둘 수 있을 것이고, 가사 필요적 몰수·추징 규정이 없다고 하더라도 그 수익을 환수할 필요가 있다고 판단되는 경우 형법 제48조에 의한 몰수·추징이 가능하므로 현 상황에서 사설 경마행위와 사설경륜·경정 등과의 유사점만을 지적하여 사설경륜·경정 등에 대해 필요적 몰수·추징 규정이 없다는 이유로 평등원칙위반 이라고 할 수는 없다.

다. 한국마사회의 의견요지

(1) 한국형사정책연구원의 사설경마 등에 대한 실태조사에 의하면, 2004년의 경우 사설경마 등의 규모는 3조 3천 억 원으로 추정되고 있으며, 이로 인한 세금포탈액은 연간 6천억 원 이상, 공익재원 유출금은 연간 2천억 원 이상으로 추정되고 있다. 또한, 사설경마 등 범죄는 총책, 알선책, 구매자 등이 일정한 조직을 형성하여 계속적, 상습적으로 자행하고 있고, 처벌받은 후에도 재범을 저지르는 경향이 강하다. 그리고 사설경마 등은 은밀하게 이루어지는 경우가 많아 수사기관에서 증거를 확보하기가 매우 곤란하여 단속에 어려움이 있고, 더욱이 사설경마 등을 운영했을 때, 그에 대한 형벌이 너무 경미하여 지속적인 단속에도 불구하고 근절되지 않고 있다. 그러므로 사설경마 등에 대한 단속이 실질적인 위하력을 갖게 하기 위해서는 필요적 몰수·추징 규정이 필요하다.

(2) 한편, 몰수대상을 정하고 있는 한국마사회법 제56조 규정에서 말하는

제50조의 재물은 제48조의 규정에 위반한 자의 재물이고, 제50조의 구성요건에 나타난 재물은 두 가지인데, 하나는 마사회가 아닌 자가 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표권과 유사한 표권을 발매하면서 사설승마투표권 구매자로부터 받은 재물이고, 다른 하나는 마사회가 아닌 자가 위 재물로부터 승마적중자에게 교부하는 재물이다. 그런데 사설승마투표권 판매자가 경주 결과를 적중한 자에게 재물을 교부하였음에도 불구하고 재물을 교부한 자로부터 이를 몰수한다는 것은 논리적으로 맞지 않고 또한, 몰수제도의 취지에도 부합하지 않으므로, 같은 법 제56조 규정에 의한 몰수·추징대상으로서의 재물은 마사회가 아닌 자가 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표권과 유사한 표권을 발매하면서 사설승마투표권 구매자들로부터 받은 재물로 해석하는 것이 합리적이다. 따라서 이 사건 규정은 명확성원칙에 위반되지 않는다.

(3) 또한, 몰수·추징과 관련하여 이를 필요적으로 할 것인지 임의적으로 할 것인지 여부는 입법정책에 관한 사항으로, 이 사건 규정이 한국마사회법 제50조의 재물을 필요적으로 몰수·추징하도록 한 것은 유사경마범죄로 인하여 발생하는 세금 탈루, 공익재원 유출, 범죄조직 자금 조성 등의 행위를 근절하기 위한 것이므로 이 사건 규정이 비례의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

(4) 나아가 경마는 경륜·경정 또는 카지노와 그 시행목적이 상이하다. 경마는 마사진흥 및 축산발전 기여라는 공익목적을 위해 시행되고 있으며, 그 이익금은 개인에게 배당되지 않고 축산 발전, 마사진흥, 농어촌복지증진 등에 사용된다. 이에 반해 경륜·경정은 체육진흥이라는 공익목적을 위해 시행되고 있으나 공익성의 정도가 경마에 비해 미약하고, 카지노는 시행주체가 개인이라는 점에서 차이가 있다. 특히 사설경마 등은 그 규모가 너무 커 국가, 사회적으로 심각한 폐해가 발생하고 있으나, 사설경륜·경정이나 무허가 카지노는 그 규모가 미미하여 아직까지 국가, 사회적으로 문제가 되고 있지 않으므로 그 위험성의 정도와 보호의 필요성에 있어서는 많은 차이가 있다. 그리고 사설경륜·경정이나 무허가 카지노의 경우에도 형법 제48조에 의한 몰수는 가능하므로 경륜·경정법이나 관광진흥법에 그 몰수 규정이 없다는 것만 가지고 자의적인 차별이 발생한다고 볼 수 없다.

라. 농림수산식품부 장관의 의견요지

한국마사회의 의견과 대체로 같다.

3. 이 사건의 쟁점

제청법원은 이 사건 규정이 몰수·추징의 대상을 명확하게 규정하고 있지

않아 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되고, 이 사건 규정의 ‘재물’을 사설승마투표권발매금액이나 사설승마투표권 구매자들에게 교부하여 준 금액으로 보는 경우 비례원칙에 위반된다고 한다. 그런데 이 사건 규정의 비례원칙 위반 여부는 당해 규정에 따른 몰수·추징의 대상이 일의적으로 확정될 수 있음을 전제로 그 확정된 몰수·추징의 대상이 과중한 것인지를 판단하는 것이다. 따라서 이 사건 규정이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는 경우에만 비례원칙의 위반 여부가 문제된다.

한편, 제청법원은 유사한 사행행위인 사설경륜·경정이나 무허가 카지노업과 달리 합리적 사유 없이 유사경마에 대하여만 필요적 몰수·추징 규정을 두고 있는 것이 평등원칙에 위반된다고 하므로 이 사건 규정이 평등원칙에 위반되는지도 문제된다.

4. 판 단

가. 죄형법정주의의 명확성원칙의 의의

헌법 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다. 다만, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어 있어야 하는 것이다. 따라서 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성

요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 2003. 3. 27. 2002헌바35 , 판례집 15-1, 266, 275-276).

한편, 법규범의 의미 내용은 법규범의 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 된다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83 , 판례집 17-1, 812, 821-822).

나. 책임과 형벌 간 비례원칙의 의의

어떤 범죄의 타형에 부가하여 과하는 형의 일종인 몰수형을 규정할 것인지 여부와 이를 임의적으로 할 것인지, 또는 필요적인 것으로 할 것인지의 여부는 입법자가 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항일 것이지만, 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃음으로써 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지원칙에 반하는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 입법재량권을 남용하였거나 그 한계를 일탈한 것으로서 헌법에 반한다(헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377 , 공보 130, 851, 859 참조).

다. 평등원칙의 의의

헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적인 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622, 627-628).

라. 이 사건 규정의 위헌 여부

이에 관하여는 아래와 같이 재판관들 사이에 의견이 나뉜다.

(1) 재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 합헌의견

(가) 한국마사회법은 마사(馬事)의 진흥과 축산(畜産)의 발전에 이바지하기 위하여, 한국마사회를 설립하고(제18조), 경마는 한국마사회만 개최할 수 있

고(제3조 제1항) 한국마사회가 아닌 자는 경마를 시행할 수 없도록(제48조) 하여 경마사업을 한국마사회의 독점사업으로 규정하면서, 한국마사회의 경마사업 이익금은 특별적립금으로 적립하여 축산발전, 마사진흥, 농어업인 자녀 장학사업, 농어업인 지원, 농어촌사회 복지증진을 위한 경비에 충당하도록 하였다(제42조 제4항).

한국마사회법은 한국마사회의 공익사업에 필요한 경비를 조달하기 위하여 경마사업을 한국마사회의 독점사업으로 하면서 그 독점사업을 보호하기 위하여 사설경마(私設競馬, 한국마사회가 아닌 자가 말의 경주에 관하여 승마투표권을 팔고 승마적중자에게 환급금을 교부하는 행위)와 유사경마(類似競馬, 한국마사회가 아닌 자가 한국마사회가 시행하는 경마에 관하여 승마투표와 유사한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물 또는 재산상의 이익을 교부하는 행위)를 처벌하고(제50조 제1호), 유사경마의 상대방도 처벌하며(제59조 제2호), 그 재물은 모두 필요적으로 몰수·추징하도록(제56조) 규정하고 있다.

경마는 말의 경주에 관하여 승마투표권을 팔고 승마적중자(勝馬的中者)에게 환급금을 교부하는 행위를 말하므로(제2조 제1호), 유사경마의 경우에는 승마투표와 유사한 행위 또는 승마적중자에게 재물 또는 재산상의 이익을 수수하는 행위가 모두 범죄행위로 된다. 그러한 범죄행위로 취득한 재물은 형법 제48조에 의한 임의적 몰수·추징의 대상이지만, 한국마사회의 독점사업을 보호하기 위하여 필요적으로 몰수·추징하도록 규정한 것이다.

따라서 한국마사회법 제48조 제2항에 위반된 재물을 필요적으로 몰수·추징하도록 규정한 이 사건 규정은 단순히 유사경마로 인한 이득을 박탈하기 위한 것이 아니라 유사경마에 제공된 재물을 전부 박탈함으로써 유사경마를 원천적으로 금지시키기 위한 것이라고 봄이 타당하다. 그러므로 이 사건 규정에 의한 몰수·추징은 징벌적 성격의 몰수·추징이라고 보아야 하고, 그 몰수대상 ‘재물’은 유사경마의 주최자가 취득한 승마투표권의 발매금액 전부와 상대방이 취득한 환급금 전부를 의미한다고 보아야 한다. 유사경마의 주최자가 승마투표권 발매금액에서 환급금을 공제한 잔액, 즉 이득금액만 몰수·추징의 대상으로 된다고 제한할 이유가 없다. 유사경마의 주최자가 판매금액 중에서 환급한 금액은 몰수할 수가 없어 추징의 대상으로 된다고 보아야 할 것이다.

따라서 이 사건 규정은 명확성의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.

(나) 유사경마의 상대방은 일일이 이를 특정할 수 없을 정도로 다수이고 그

가담 흔적이 거의 남지 않아 그 책임을 물을 수 없을 뿐만 아니라 유사경마는 은밀하게 이루어지는 경우가 많아 수사기관에서 증거를 확보하기가 매우 곤란하여 단속에 어려움이 많은 것이 현실이다. 이러한 현실을 감안할 때 유사경마를 근절하려면 유사경마에 대한 처벌이 실질적 위하력을 갖도록 그 주최자에게 강한 책임을 물을 수밖에 없고, 이를 위하여 유사경마 주최자로부터 유사경마로 인한 이득을 박탈하는 외에 유사경마로 취득한 재물 전부 및 유사경마의 상대방에게 교부한 재물을 몰수·추징할 필요가 있다. 이와 같은 중대한 공익을 달성하기 위하여 입법자는 유사경마에 대하여 징벌적 성격의 필요적 몰수·추징규정을 두기에 이른 것으로 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 입법재량권이 자의적으로 행사되었다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 규정은 비례원칙에도 위반되지 않는다.

(다) 경륜·경정은 국민의 여가선용, 청소년의 건전육성, 국민의 체육진흥, 지방재정 재원마련, 자전거 및 모터보트 경기수준 향상을 목적으로 하고[구 경륜·경정법(2005. 3. 24. 법률 제7419호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8342호로 개정되기 전의 것) 제1조 참조], 카지노업은 외화획득을 위한 관광사업육성을 위해 허용된 것인 반면[구 관광진흥법(2005. 3. 31 법률 제7428호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8343호로 개정되기 전의 것) 제1조 참조], 경마는 마사진흥, 축산발전, 국민의 여가선용을 목적으로 하는 것이므로(한국마사회법 제1조 참조) 각각 사행성 있는 행위의 허용이유를 달리한다. 특히 사설경마는 그 규모가 너무 커 사회적으로 심각한 폐해가 발생하고 있으나 사설경륜·경정이나 무허가 카지노는 그 규모가 미미하여 아직까지 사회적으로 큰 문제가 되고 있지 않으므로 그 위험성의 정도와 보호의 필요성에 있어 많은 차이가 있다.

따라서 사설경륜·경정이나 무허가 카지노와는 달리 유사경마에 대하여서만 필요적 몰수·추징 규정을 둔 합리적 사유가 있다 할 것이므로 이 사건 규정은 평등원칙에 위반되지 않는다.

(2) 재판관 민형기의 합헌의견

(가) 이 사건 규정이 그 문리해석만으로는 몰수·추징의 대상과 범위가 유사경마 주최자가 적중자에게 교부한 재물 또는 재산상의 이익인지, 유사경마 주최자가 유사경마로 인하여 사설마권 구매자들로부터 교부받은 재물 또는 재산상의 이익인지, 아니면 유사경마 주최자가 실질적으로 취득한 재물 또한, 재산상의 이익인지 분명하지 아니한 것은 뒤에서 보는 다수의 위헌의견이 지

적하는 바와 같다.

그러나 이 사건 규정이 외형상 몰수·추징의 대상과 범위를 일의적으로 특정하고 있지 않다 하더라도, 당해 사건에 이를 해석·적용할 제1차적인 권한과 의무가 있는 제청법원으로서는 이 사건 규정의 입법취지와 범죄의 성격, 범죄예방이라는 형사정책적 요소 및 필요적 몰수·추징에 관한 다른 입법례 등을 종합적으로 검토하여 몰수·추징의 대상과 범위를 확정하여야 할 것이다.

즉, 마약류관리법, 외국환관리법 또는 관세법 등에 있어 입법목적이나 형사정책적 고려 등에 충실하여 범죄로 인한 이익의 박탈이라는 본래의 목적과 범위를 초월하여 실질적으로 이익이 없는 경우에도 범죄행위자로부터 그가 취급하거나 받은 재물 또는 재산상의 이익 전부를 몰수·추징하는 이른바 징벌적 성격의 몰수·추징이 이루어지고 있는 것처럼, 이 사건의 경우에도 유사경마 주최자가 사설마권 구매자로부터 교부받은 재물 또는 재산상의 이익 전부를 몰수·추징할 것인지, 아니면 몰수·추징의 본래의 의도와 목적에 좀 더 충실하여 이익박탈적인 것으로 보고 유사경마 주최자가 승마투표 및 마권판매 등의 행위를 하여 실제로 얻은 이익, 즉 전체 사설마권 판매대금에서 적중자에게 환급된 돈의 액수를 공제한 나머지 금액만을 몰수·추징하는 이른바 이익박탈적 성격의 몰수·추징으로 해석할 것인지를 가려 판단하여야 할 것이다.

형법 및 각종 특별법상의 몰수·추징에 있어 그것이 징벌적 성격의 것인지 아니면 이익박탈적 성격의 것인지 당해 법조항 자체만으로는 명확하지 않기는 마찬가지지만, 법원이 그 몰수·추징의 성격을 구분하여 해석하고, 이를 구체적인 사건에 적용하고 있음은 주지하는 바와 같다.

이에 제청법원으로서는 몰수·추징과 관련하여 앞서 본 바와 같은 제반사항을 고려하여 이 사건 규정이 징벌적 성격을 갖는지 아니면 이익박탈적 성격을 갖는지를 가려 판단하고, 당해 사건에 이를 적용하여 몰수·추징의 선고를 하여야 할 것이며, 이와 같은 문제는 당해 사건에 관한 대법원의 최종적인 해석을 통하여 종국적으로 해결할 수 있다 할 것이다.

(나) 또, 이 사건 규정을 유사경매 주최자로부터 이로 인한 이득을 박탈하는 외에 이로써 취득한 재물의 전부 및 그 상대방에게 교부한 재물을 몰수·추징하는 징벌적 성격의 것으로 보는 경우 이는 처벌의 위하력을 높여 유사경매를 근절하려는 공익적 목적을 달성하기 위한 것으로서 헌법상의 제 원리

에 반하여 입법재량권이 행사되었다고 볼 수 없음은 앞서 본 다수의 합헌의견이 지적한 바와 같고, 이와 달리 유사경매 주최자가 승마투표 및 마권판매 등의 행위를 하여 실제로 얻은 이익을 몰수·추징하는 이익박탈적 성격의 것으로 보더라도 법원은 유사경마 주최자인 피고인에 대해서는 사설마권 판매대금 총액에서 적중자에게 환급된 금액을 공제한 나머지 금액만을 추징하면 되므로, 이와 관련하여 비례원칙 위배의 문제는 더욱이 발생할 여지가 없다 할 것이다.

(다) 그리고 이 사건 규정은 앞서 본 다수의 합헌의견이 판단한 바와 같이 평등원칙에도 반하지 않는다.

(라) 그렇다면, 이 사건 규정은 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이다.

(3) 재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견

(가) 이 사건 규정은 몰수·추징의 근거조항인 한국마사회법 제56조에서 “제50조 ……의 재물은 몰수한다. 다만, 재물을 몰수하기 불가능하거나, 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.”고 하여 벌칙조항인 같은 법 제50조를 인용하고, 같은 법 제50조에서 “제48조의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 하여 범죄구성요건조항인 같은 법 제48조를 인용하는 구조로 이루어져 있다. 그런데 이 중 어느 규정에서도 몰수·추징의 대상인 ‘재물’의 의미에 대하여 직접적으로 정하고 있지 않다. 따라서 이 사건 규정의 문언만으로는 ‘재물’의 의미를 일의적으로 확정할 수 없으므로, 당해 규정이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 않으려면 입법목적이나 입법취지, 입법연혁 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 이 규정상의 ‘재물’의 의미가 구체화될 수 있어야 한다.

만일 이 사건 규정이 유사경마에 대한 단속이 지속되고 있음에도 불구하고 그 형벌이 미약하여 이를 실질적으로 근절하기 위하여 유사경마로 취득한 재물을 필요적으로 몰수·추징하기 위하여 마련된 것으로 보게 되면 당해 규정의 몰수·추징은 징벌적인 것이 되는데 이 경우 두 가지 해석이 가능하다. 먼저 유사경마는 마사회가 아니면서 승마투표 유사행위를 하게 하는 행위와 승마적중자에게 환급금을 교부하는 행위로 이루어져 있고 유사경마 금지조항은 이 두 행위를 모두 금지하려는 것이므로, 이 사건 규정상의 ‘재물’은 사설승마투표권 발매금액과 승마적중자에게 교부된 환급금을 합한 금액을 의

미하지만 이 중 환급금은 이미 교부되어 몰수할 수 없으므로 추징의 대상이 된다는 해석이 가능할 수 있다. 이에 대하여 유사경마의 상대방에 대하여는 별도의 몰수·추징규정을 두고 있어(같은 법 제56조) 이 사건 규정상의 재물을 위와 같이 해석한다면 교부된 환급금 부분은 이중의 몰수·추징이 이루어지는 결과를 초래하게 되므로 이와 같은 부당한 결과를 방지하기 위하여 이 규정상의 ‘재물’을 사설승마투표권 발매금액 전부만을 의미하는 것으로 해석할 수도 있다.

반면에 이 사건 규정이 유사경마로 인한 이득을 박탈하기 위하여 마련된 것으로 보게 되면 당해 규정의 몰수·추징은 이익박탈적인 것이 된다. 따라서 이 사건 규정에 의하여 발생하는 범죄수익은 범죄단계별로 달라지므로 미수범인 승마투표 유사행위만을 한 상태에서는(한국마사회법 제60조) 사설승마투표권 발매금액 전부가 몰수·추징의 대상이 되고, 승마적중자에게 환급금을 교부한 이후에는 그 발매금액에서 환급금을 공제한 잔액만이 몰수·추징의 대상이 된다고 해석할 수 있는 것이다.

이와 같이 이 사건 규정의 입법목적이나 입법취지, 입법연혁 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하더라도 당해 규정의 ‘재물’의 의미가 구체화될 수 없다. 따라서 이 사건 규정은 몰수·추징의 대상이 되는 ‘재물’에 관하여 수범자가 그 의미를 알 수 없어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 그렇다면, 비례원칙이나 평등원칙 위반 여부에 대하여 더 나아가 살필 필요없이 이 사건 규정은 헌법에 위반된다 할 것이다.

(나) 다만 경마가 도박과 도박개장이 결합된 행위라는 점, 도박과 도박개장으로 인한 재물의 몰수·추징에 대한 현행 형사법의 체계 등을 종합적으로 고려하면 이 사건 규정의 몰수·추징은 이익박탈적 성격을 가진 것으로 봄이 보다 합당할 것으로 판단된다. 즉 경마는 기수가 기승한 말의 경주에 승마투표권을 발매하고, 승마적중자에게 환급금을 교부하는 행위로서(한국마사회법 제2조 제1호) 승마투표권을 구매한 자가 그 구매대금 상당의 재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실이 결정되므로, 승마적중자의 입장에서는 도박의 성격을 갖고 경마 주최자의 입장에서는 도박개장의 성격을 갖는다. 입법자는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 확립하기 위하여 이러한 도박과 도박개장을 형사처벌의 대상으로 규정하여(형법 제246조, 제247조) 이를 사회적으로 유해한 행위로서 원칙적으로 금지하되, 마사의 진흥 및 축산의 발전에 이바지하고 국민의 여가선용을

도모하기 위하여(한국마사회법 제1조 참조) 한국마사회에 독점적 경마사업권을 부여하고 있다(같은 법 제3조). 그런데 형법 제246조 제1항의 도박죄에 의하여 생긴 재산은 형법 제48조의 몰수·추징의 대상으로서 위 몰수·추징은 범죄로 인한 이익박탈을 그 목적으로 한다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1911 판결 참조). 또한, 형법 제246조 제2항의 상습도박죄나 형법 제247조의 도박개장죄에 의하여 생긴 재산은 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’ 제2조 제1호 [별표] 제1호 바목, 제8조 및 제10조에 의하여 몰수·추징의 대상이 되고, 위 몰수·추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 참조). 따라서 도박개장에 해당하는 유사경마 주최에 의하여 생긴 재물을 몰수·추징하는 이 사건 규정 역시 범죄로 인한 이익박탈을 목적으로 하고 있다고 볼 여지가 있는 것이다.

5. 결 론

이 사건 규정에 대하여는 재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 이동흡, 재판관 민형기 등 4인이 합헌의견을, 재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환 등 5인이 위헌의견을 표시하여 헌법에 위반된다는 의견이 다수이기는 하나, 이로써 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호의 재판관의 수에 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로, 이에 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환