나. 양도자산인 주택이 “1세대 1주택”에 해당하여 양도소득세 비과세대상이 되기 위하여는 당해 주택의 취득일 이후 다른 주택을 취득한 사실이 일체 없거나, 적어도 당해 주택을 보유한 5년 동안 다른 주택을 소유한 사실이 없을 것까지 필요로 하는지 여부(소극)

다. 소득세법시행규칙 제6조 제3항 제2호 가 모법의 위임한계를 넘은 무효의 규정인지 여부(적극)

라. 같은법시행규칙 제6조 제4항 제1호 소정의 부득이한 사유가 있는 경우에도 “1세대 1주택”에 해당하여 양도소득세 비과세대상이 되기 위하여는 주택의 양도인이 그 주택에 거주한 사실이 있어야 하는지 여부(소극)

나. 양도자산인 주택이 소득세법시행령 제15조 제1항 제2호 가 규정하고 있는 “1세대 1주택”에 해당하기 위하여는 당해 주택의 보유기간이 5년 이상으로서 양도 당시 양도인이 구성하는 세대가 국내에 소유하는 1개의 주택이면 충분한 것이지, 당해 주택의 취득일 이후 다른 주택을 취득한 사실이 일체 없거나, 적어도 당해 주택을 보유한 5년 동안 다른 주택을 소유한 사실이 없을 것까지 필요로 한다고 볼 수는 없으며, 양도자산이 “1세대 1주택”에 해당하는지의 여부는 그 주택의 양도 당시를 기준으로 판단하면 된다.

다. 양도한 주택의 취득일 이후 당해 거주자의 주민등록표에 기재된 주소지의 등기부등본 또는 토지·가옥대장등본에 의하여 양도한 주택 이외의 주택을 소유한 사실이 없는 것으로 확인될 것을 “1세대 1주택”의 입증방법으로 정한 소득세법시행규칙 제6조 제3항 제2호 는, 모법에서 구체적으로 범위를 정하여위임받은 범위를 넘어서 같은법시행령 제15조 제1항 제2호 가 “1세대 1주택”에해당하기 위한 요건으로 규정하고 있지도 아니한 사항에 관하여까지 입증을 하도록 규정함으로써, 같은법시행령 제15조 제1항 제2호 에 규정된 소득세가 부과되지 아니하는 비과세대상의 범위를 축소시킨 것이라고 볼 수밖에 없으므로, 결국 같은법시행규칙 제6조 제3항 제2호 의 규정은 모법인 같은법시행령 제15조 제1항 제2호 가 위임한 한계를 넘어 소득세가 부과되는 납세의무의 범위를 확장한 것으로 조세법률주의의 원칙에 위반되어 효력이 없다.

라. 같은법시행령 제15조 제1항 제3호 는 같은 조항 본문에 규정되어 있는 거주기간의 제한을 받지 아니하고 “1세대 1주택”에 해당하는 경우의 하나로 “재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우”를 들고 있고, 이에 따라 같은법시행규칙 제6조 제4항 제1호 는 취학, 질병의 요양, 근무 또는 사업상의 형편으로 세대 전원이 다른 시·읍·면으로 퇴거하게 되어 당해 주소 또는 거소에서 3년 이상 거주하지 못하게 되는 경우를 부득이한 사유의 하나로 정하고 있는바, 이와 같은 부득이한 사유가 있는 경우에는 주택의 양도인이 그 주택에서 거주한 사실이 있는지의 여부를 묻지 않고 “1세대 1주택”에 해당하는 것으로 보아 그 주택의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 않겠다는 뜻으로 해석함이 상당하다.

[반대의견]

소득세법시행령 제15조 제1항 단서는 그 거주기간의 제한을 받지 아니하고 "1세대 1주택"에 해당하는 경우의 하나로 제3호 에서 "재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우"라고 규정하고 있으므로, 주택의 양도인이 그 주택에서 3년 이상 거주하지 못하게 된 것이 아무리 부득이한 사유 때문이라고 하더라도 그 사유가 재무부령이 제한적으로 정하고 있는 사유 가운데에 포함되어있지 않으면, 그 주택은 소득세법시행령 제15조 제1항 제3호 가 규정하고 있는 거주기간의 제한을 받지 아니하는 "1세대 1주택"에 해당된다고 볼 수 없는 것이며, 같은법시행규칙 제6조 제4항 은 "다음 각호의 1에 해당하는 사유로 당해주소 또는 거소에서 3년 이상 거주하지 못하게 되는 경우를 말한다"고 규정하면서, 그 제1호 에서 "취학, 질병의 요양, 근무 또는 사업상의 형편으로 세대전원이 다른 시·읍·면으로 퇴거하는 경우"를 들고 있는바, 여기에서 "퇴거"라 함은 같은법시행령 제15조 제1항 본문의 규정내용과 관련하여 볼 때, 생계를 같이하는 세대 전원이 그 주소 또는 거소로 정하여 거주하고 있던 당해 주택으로부터 전출함을 의미하는 것임이 문리해석상 의문의 여지가 없으므로 같은법시행규칙 제6조 제4항 제1호 는 거주자가 구성하는 1세대가 당해 주택에 거주하고 있었음을 전제로 하여 3년의 거주기간을 다 채우지 못하게 된 부득이한 사유를 정한 규정이라고 해석할 수밖에 없다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

가. 원심은, 원고가 이 사건 부동산(아파트)을 1982.12.3. 주식회사 한양으로부터 대금 29,713,000원에 분양받아 취득하였다가 1989.5.2 소외인에게 금 55,000,000원에 매도한 데 대하여, 피고가 1990.2.16.자로 원고에게 양도소득세와 방위세를 부과고지하는 이 사건 과세처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산이 1세대 1주택에 해당하는 것이어서 그 양도소득은 비과세소득이므로 이 사건 과세처분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 이 사건 부동산을 5년 이상 보유하여 왔음은 역수상 명백하나, 이 사건 부동산의 취득일 이후 양도일 이전까지 사이에 다른 아파트를 1986.2.14. 취득하였다가 1987.5.6. 양도한 사실이 있으므로 이미 이 사건 부동산은 1세대 1주택에 해당한다고 볼 수 없을 것이라는 이유로, 원고의 위 주장을 배척하였다.

나. 소득세법(이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다) 제5조 제6호 (자)목 은 대통령령이 정하는 1세대 1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외)의 양도로 인하여 발생하는 소득을 소득세를 부과하지 아니하는 소득으로 규정하고 있고, 소득세법시행령(이 뒤에는 “령”이라고 약칭한다) 제15조 제1항 은 “법” 제5조 제6호 (자)목 에서 “1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년 이상 거주하는 것으로 하되, 다만 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 거주기간의 제한을 받지 아니한다고 규정하면서, 그 제2호 에서 당해 주택의 보유기간이 5년 이상으로서 거주자가 재무부령이 정하는 바에 의하여 1세대 1주택임을 입증하는 경우를 들고 있으며, 다시 구(구)소득세법시행규칙(1992.2.29. 재무부령 제1875호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에는 “규칙”이라고 약칭한다) 제6조 제3항 은 “령” 제15조 제1항 제2호 의 규정에 의한 1세대 1주택의 입증은 다음 각호에 의한다고 규정하면서, 그 제1호 에서 등기부등본 또는 토지·가옥대장등본에 의하여 양도자가 5년 이상 보유한 사실이 확인될 것을, 제2호 에서 양도한 주택의 취득일 이후 당해 거주자의 주민등록표에 기재된 주소지의 등기부등본 또는 토지·가옥대장 등본에 의하여 양도한 주택 이외의 주택을 소유한 사실이 없는 것으로 확인될 것을 각기 들고 있다.

이와 같이 “1세대 1주택”의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 소득세를 부과하지 아니하는 취지는, 주택은 국민의 주거생활의 기초가 되는 것이므로, 1세대가 국내에 소유하는 1개의 주택을 양도하는 것이 양도소득을 얻거나 투기를 할 목적으로 일시적으로 거주하거나 소유하다가 양도하는 것이 아니라고 볼 수 있는 일정한 경우에는, 그 양도소득에 대하여 소득세를 부과하지 아니함으로써 국민의 주거생활의 안정과 거주이전의 자유를 세법이 보장하여 주려는 데에 있다고 할 것이다 ( 당원 1992.7.28. 선고 92누5713 판결 참조). 이와 같은 입법취지에 비추어 “령” 제15조 제1항 제2호 의 규정을 해석하면, 양도자산인 주택이 위 “령”이 규정하고 있는 “1세대 1주택”에 해당하기 위하여는 당해 주택의 보유기간이 5년 이상으로서 양도 당시 양도인이 구성하는 세대가 국내에 소유하는 1개의 주택이면 충분한 것이지, 더 나아가서 당해 주택의 취득일 이후 다른 주택을 취득한 사실이 일체 없거나, 적어도 당해 주택을 보유한5년 동안 다른 주택을 소유한 사실이 없을 것까지 필요로 한다고 볼 수는 없다. 양도자산이 “1세대 1주택”에 해당하는지의 여부는 그 주택의 양도당시를기준으로 판단하면 되는 것으로서 ( 당원 1984.3.27. 선고 83누446 판결 ; 1987.10.13. 선고 87누526 판결 등 참조), “령” 제15조 제1항 제2호 는 당해 주택의 보유기간이 5년 이상일 것을 “1세대 1주택”에 해당하기 위한 요건으로 규정하면서 그 요건에 관한 입증방법만을 재무부령이 정하도록 위임하고 있을 뿐이기때문이다.

그러므로 양도한 주택의 취득일 이후 당해 거주자의 주민등록표에 기재된 주소지의 등기부등본 또는 토지·가옥대장등본에 의하여 양도한 주택 이외의 주택을 소유한 사실이 없는 것으로 확인될 것을 “1세대 1주택”의 입증방법으로 정한 “규칙” 제6조 제3항 제2호 는, 모법에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 범위를 넘어서 “령” 제15조 제1항 제2호 가 “1세대 1주택”에 해당하기 위한 요건으로 규정하고 있지도 아니한 사항에 관하여까지 입증을 하도록 규정함으로써, "령" 제15조 제1항 제2호 에 규정된 소득세가 부과되지 아니하는 비과세대상의 범위를 축소시킨 것이라고 볼 수밖에 없으므로, 결국 “규칙” 제6조 제3항 제2호 의 규정은 모법인 “령” 제15조 제1항 제2호 가 위임한 한계를 넘어 소득세가 부과되는 납세의무의 범위를 확장한 것으로서, 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다는 조세법률주의의 원칙에 위반되어 효력이 없는 것이라고 할 것이다.

종전에 당원 1992.4.28. 선고 91누12523 판결 이 “규칙” 제6조 제3항 제2호 가 유효한 것임을 전제로 이와 반대되는 견해를 취하여 판시한 의견은 이 판결로써 변경하기로 한다.

다. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고가 이 사건 부동산을 보유한 기간이 5년 이상임은 역수상 분명하므로, 양도 당시 이 사건 부동산이 원고가 구성하는 세대가 국내에 소유하고 있는 유일한 주택이었다면, 이 사건 부동산의 양도로 인하여 발생하는 소득은 “령” 제15조 제1항 제2호 소정의 비과세요건을 갖추고 있는 것이라고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 이 사건 부동산의 취득일 이후 양도일 이전까지 사이에 다른 주택을 소유한 사실이 있다는 이유만으로, 이 사건 부동산의 양도로 인하여 발생하는 소득이 “령” 제15조 제1항 제2호 소정의 비과세요건을 갖추고 있는 것이라는 원고의 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 “1세대 1주택”의 비과세요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단

가. 원심은, 원고가 다른 아파트를 양도한 후 이 사건 부동산에서 거주한 기간이 3년 미만이라고 하더라도 근무상의 형편으로 원고의 세대 전원이 이 사건 부동산으로부터 퇴거하였던 것이어서 “령” 제15조 제1항 제3호 및 “규칙” 제6조 제4항 제1호 에 해당되어 이 사건 부동산의 양도는 “1세대 1주택”의 양도에 해당하므로 그 양도소득은 비과세소득이라는 취지의 원고의 주장에 대하여, 원고가 애당초 이 사건 부동산에서 거주한 사실을 인정할 수 없으므로 더 나아가 따져볼 필요도 없이 원고의 위 주장을 받아들일 수 없는 것이라는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.

나. “령” 제15조 제1항 제3호 는 같은 조항 본문에 규정되어 있는 거주기간의 제한을 받지 아니하고 “1세대 1주택”에 해당하는 경우의 하나로 “재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우”를 들고 있고, 이에 따라 “규칙” 제6조 제4항 제1호 는 취학, 질병의 요양, 근무 또는 사업상의 형편으로 세대 전원이다른 시·읍·면으로 퇴거하게 되어 당해 주소 또는 거소에서 3년 이상 거주하지 못하게 되는 경우를, “령” 제15조 제1항 제3호 소정의 부득이한 사유의 하나로 정하고 있는바, 이와 같은 부득이한 사유가 있는 경우에는 주택의 양도인이 그 주택에서 거주한 사실이 있는지의 여부를 묻지 않고 “1세대 1주택”에 해당하는 것으로 보아 그 주택의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 않겠다는 뜻으로 해석함이 상당하다. 그 이유는 다음과 같다.

첫째, “령” 제15조 제1항 단서는 “그 거주기간의 제한을 받지 아니한다”고 규정하고 있으나, 여기에는 당해 주택에서 거주한 사실은 있지만 그 거주기간이 3년 미만인 경우뿐만 아니라 그 거주기간이 0인 경우, 즉 당해 주택에서 거주한 사실이 전혀 없는 경우도 포함된다고 해석하여야 한다. 특히 “령” 제15조 제1항 제1호(1989.8.1. 삭제되기 전의 것) 와 제2호 의 경우에는 당해 주택에서 거주한 사실이 있는지의 여부 자체를 문제로 삼지 않고 있는 것임이 법문의 규정상 분명한바( 당원 1992.3.10. 선고 91누9817 판결 참조), 제3호 의 경우에만 달리 해석하여야 할 이유가 없다.

둘째, “규칙” 제6조 제4항 제1호 에 해당하는 부득이한 사유가 있는 경우에도 반드시 당해 주택에서 거주한 사실이 있어야만 한다고 해석한다면, 당해 주택을 취득하는 도중에 그와 같은 부득이한 사유가 생긴 경우(예를 들면, 아파트를 분양받은 사람이 아파트가 준공되지 아니하여 입주하지 못하고 있는 사이에 부득이한 사유로 세대 전원이 다른 지역으로 이사하지 않으면 안되게 된 경우 등)에도 “1세대 1주택”으로서의 비과세혜택을 받지 못하게 되어 결과가 부당하다.

그러므로 당원 1992.1.21. 선고 91누2847 판결 과 1992.3.10. 선고 91누9336 판결 이 이와 반대되는 견해를 취하여 “규칙” 제6조 제4항 제1호 에 해당하는 부득이한 사유가 있는 경우에도 거주자가 일단 당해 주택에서 실제로 거주한 사실이 있어야만 그 주택의 양도가 비과세대상이 되는 “1세대 1주택”의 양도에 해당하는 것으로 해석된다고 판시한 의견은 이 판결로써 변경하기로 한다.

다. 그럼에도 불구하고, 원심이 원고가 이 사건 부동산에서 거주하지 못하게 된 것이 위 “규칙” 제6조 제4항 제1호 소정의 부득이한 사유로 인한 것인지의 여부에 관하여는 심리판단하지 아니한 채, 원고가 이 사건 부동산에서 실제로 거주한 사실이 없다는 이유만으로 원고의 위 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 “령” 제15조 제1항 제3호 와 “규칙” 제6조 제4항 제1호 를 잘못 해석한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 상고이유 제2점에 대한 판단에 관하여 대법관 최재호, 대법관 박우동, 대법관 김주한, 대법관 김용준의 다음과 같은 반대의견이 있는 이외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다.

4. 대법관 최재호, 대법관 박우동, 대법관 김주한, 대법관 김용준의 반대의견.

가. 조세법률주의의 원칙상 비과세요건에 관한 법령도 엄격하게 해석하여야 하기 때문에 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않는 것이다 ( 당원 1983.12.27. 선고 83누213 판결 , 1987.5.26. 선고 86누92 판결 등 참조). “령” 제15조 제1항 단서는 그 거주기간의 제한을 받지 아니하고 “1세대 1주택”에 해당하는 경우의 하나로 제3호에서 “재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우”라고 규정하고 있으므로, 주택의 양도인이 그 주택에서 3년 이상 거주하지 못하게 된 것이 아무리 부득이한 사유 때문이라고 하더라도 그 사유가 재무부령이 제한적으로 정하고 있는 사유 가운데에 포함되어 있지 않으면, 그 주택은 “령” 제15조 제1항 제3호 가 규정하고 있는 거주기간의 제한을 받지 아니하는 “1세대 1주택”에 해당된다고 볼 수 없는 것이다. 다수의견이 들고 있는 사례와 같이, 아파트를 분양받은 사람이 아파트에 입주할 수 있게 되기도 전에 부득이한 사유가 생겨 세대 전원이 아파트가 있는 지역으로부터 다른 지역으로 퇴거하게 됨으로써 그가 소유하고 있는 유일한 주택인 아파트를 양도한 경우에, 아파트에 실제로 거주한 사실이 없다는 이유만으로 아파트의 양도로 인하여 발생하는 소득을 비과세대상에서 제외한다면 양도인에게 불리한 결과가 될 것임은 틀림없지만, 이와 같은 경우를 재무부령이 부득이한 사유로 정하여 놓지 않았다면 법령의 해석상 어쩔 수 없는 일이다. 위 사례의 경우 다수의견과 같이 양도인이 그가 거주하던 지역에 있는 아파트를 분양받았다가 입주하기 전에 다른 지역으로 퇴거하게 된 경우가 “령” 제15조 제1항 제3호 가 규정하고 있는 “재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우”에 해당한다고 보게 되면, 어느 지역에 거주하는 사람이 부득이한 사유로 다른 지역으로 이사할 것으로 예상하여 그 다른 지역에 있는 아파트를 분양받았다가 제3의 지역으로 이사하게 되거나 아예 이사하게 되지 아니하여 분양받은 아파트에 입주하지 못하게 된 경우도 마찬가지로 보지 않을 수 없을 터인데, 이와 같이 “재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우”를 함부로 확장해석하여 법령이 규정한 비과세요건을 완화하게 되면, 결과적으로 “령” 제15조 제1항 이 규정하고 있는 “거주기간의 제한”은 유명무실한 요건이 되고 말 우려가 있다.

나. “규칙” 제6조 제4항 은 "다음 각호의 1에 해당하는 사유로 당해 주소 또는 거소에서 3년 이상 거주하지 못하게 되는 경우를 말한다"고 규정하면서, 그 제1호 에서 “취학, 질병의 요양, 근무 또는 사업상의 형편으로 세대 전원이 다른 시·읍·면으로 퇴거하는 경우”를 들고 있는바, 여기에서 "퇴거"라 함은, “령” 제15조 제1항 본문의 규정내용과 관련하여 볼 때, 생계를 같이하는 세대전원이 그 주소 또는 거소로 정하여 거주하고 있던 당해 주택으로부터 전출함을 의미하는 것임이 문리해석상 의문의 여지가 없다. 따라서 “규칙” 제6조 제4항 제1호 는 거주자가 구성하는 1세대가 당해 주택에서 거주하고 있었음을 전제로 하여 3년의 거주기간을 다 채우지 못하게 된 부득이한 사유를 정한 규정이라고 해석할 수밖에 없다.

다. 위와 같은 이유로, 다수의견이 “규칙” 제6조 제4항 제1호 에 규정된 부득이한 사유가 있는 경우에는 주택의 양도인이 당해 주택에서 거주한 사실이 있는지의 여부를 불문하고 “1세대 1주택”에 해당하는 것으로 보아야 한다는견해를 취하고 있는 점에 찬동할 수 없다.

따라서 당원 1992.1.21. 선고 91누2847 판결 과 1992.3.10. 선고 91누9336 판결 이 판시한 의견은 변경할 필요가 없고, 그대로 유지되어야 마땅하다고 생각한다.