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대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결
[토지소유권확인등][공1993.10.15.(954),2572]
판시사항

가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태

나. 지방자치단체가 적법한 보상절차 없이 타인의 토지를 도로로 점유관리하고 있는 경우 부당이득의 성립 여부

다. 위 "나"항의 경우 부당이득액의 산정기준

판결요지

가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바 기존의 사실상 도로에 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되거나 또는 공용되지 않던 사유지상에 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 그 토지를 여전히 또는 비로소 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.

나. 지방자치단체가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차 등 적법한 보상절차를 밟지 아니하고 토지를 도로부지로 점유하고 있다면 위 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부에 관계없이 토지소유자와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유사용하고 있는 것이라 할 것이고, 도로를 구성하는 부지에 관하여는 도로법 제5조 에 의하여 사권의 행사가 제한된다고 하더라도 이는 도로법상의 도로에 관하여 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는 사권을 행사할 수 없다는 취지이지 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것은 아니다.

다. 위 "나"항의 경우 그 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 하며 토지소유자가 토지를 취득할 당시 위 토지가 도로부지로 편입되어 사권행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니고 또한 토지의 임료를 산정하기 위한 기대이율은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법 등이 정하는 대부료율 등을 고려하여 결정하여야 하며, 위 토지를 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 에서 규정하는 사도 등과 같이 보아 인근토지의 정상거래가격의 5분의 1 범위 내에서 추정거래가격을 구하여 이를 기준으로 하여 그 임료 상당의 손해액을 산정하여야 하는 것도 아니다.

원고, 상고인겸 피상고인

원고 소송대리인 변호사 김학만 외 1인

피고, 피상고인겸 상고인

온양시 소송대리인 변호사 김세배

주문

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유

1. 원고의 상고이유를 본다.

국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바 기존의 사실상 도로에 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되거나 또는 공용되지 않던 사유지상에 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘다음 그 토지를 여전히 또는 비로소 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있는 것이다 ( 당원 1991.9.24. 선고 91다21206 판결 ; 1992.10.27. 선고 91다35649 판결 등 참조). 원심이 그 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 확정한 다음 위와 같은 견해에서 피고가 판시 각 일자부터 이 사건 토지들을 점유하여 오고 있다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해와 채증법칙을 위배한 위법이 없다.

내세우는 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.

그 밖에 원고는 원심판결 중 소유권확인청구 부분에 관하여도 상고를 제기하고서도 상고이유에서 그점에 관한 불복사유를 밝히고 있지 아니하므로 이 부분 상고는 이유 없다. 주장은 모두 이유 없다.

2. 피고의 상고이유(보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 피고가 판시 토지들을 도로부지로 점유하여 오고 있는 사실을 인정하여 위 토지들이 하천구역에 속한다는 피고의 주장을 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

제2점에 대하여,

구민법시행 당시의 시효완성이나 증여계약으로 인한 부동산소유권의 취득은 1965.12.31.까지 그에 따른 등기를 하지 아니하면 그 효력을 잃어 그 소유권은 상실되고 그 시효완성이나 증여로 인한 소유권이전등기청구권만을 가질 뿐 이며( 당원 1967.4.4. 선고 67다163 판결 , 1969.10.14. 선고 68다2051 판결 , 1987.7.7. 선고 86다카2218 판결 등 참조) 아직 그것을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 그 후 종전소유자로부터 그 부동산에 대한 등기부상 소유명의를 넘겨 받은 제3자에 대하여 시효나 증여에 의한 소유권취득을 주장할 수 없다.

같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

내세우는 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.

제3점에 대하여,

지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기의 토지의 편익에 이용하는 용익물권으로서 요역지와 승역지 사이의 권리관계에 터잡은 것이므로 피고가 이 사건 토지들에 대하여 통행지역권을 주장하려면 위 토지들의 통행으로 편익을 얻는 요역지가 있음을 주장입증하여야 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 피고의 통행지역권 주장에 대하여 요역지의 존재에 관한 주장,입증이 없음을 이유로 위 피고 주장을 배척한 조치는 정당하고 주장과 같은 도로의 위치사실만으로는 위와 같은 주장입증이 된 것으로 볼 수 없다.

그리고 구민법시행 당시의 시효완성으로 인하여 부동산물권을 취득한 경우에 1965.12.31.까지 등기를 하지 아니하면 시효완성으로 인한 물권취득의 효력이 상실되고 취득시효기간이 완성된 후 등기를 하기 전에 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로 같은 취지의 원심판단도 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

제4점에 대하여,

원심이 확정한 바와 같이 피고가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차등 적법한 보상절차를 밟지 아니하고 이 사건 토지들을 도로부지로 점유하고 있다면 위 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부에 관계없이 토지소유자인 원고와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유사용하고 있는 것이라 할 것이고, 도로를 구성하는 부지에 관하여는 도로법 제5조 에 의하여 사권의 행사가 제한된다고 하더라도 이는 도로법상의 도로에 관하여 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는 사권을 행사할 수 없다는 취지이지 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것은 아니라고 할 것 이므로( 당원 1982.12.14. 선고 82다카846 판결 ; 1988.9.13. 선고 87 다카205 판결 ; 1988.11.22. 선고 87다카931 판결 등 참조) 같은 취지에서 피고에게 임료 상당의 부당이득반환을 명한 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

내세우는 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.

제5점에 대하여,

원심판결은 그 이유에서 원고의 이 사건 토지들의 매수가 허위표시에 의한 가장매매라거나 소송신탁을 위한 것이라고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배의 위법이 없다.

제6점에 대하여,

사실이 원심이 인정한 바와 같다면 피고는 원고에게 임료 상당의 부당이득반환의무가 있다 함은 앞서 본 바와 같고 그 부당이득액을 산정하기 위한 이 사건 토지들의 기초가격은 위 토지들이 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 하며 원고가 이 사건 토지들을 취득할 당시 위 토지들이 도로부지로 편입되어 사권행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니고 또한 토지의 임료를 산정하기 위한 기대이율은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법 등이 정하는 대부료율등 을 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 이 사건 토지들을 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 에서 규정하는 사동 등과 같이 보아 인근토지의 정상거래가격의 5분의 1 범위 내에서 추정거래가격을 구하여 이를 기준으로 하여 그 임료 상당의 손해액을 산정하여야 하는 것도 아니다 ( 당원 1991.3.12. 선고 90다19251 판결 ; 1992.9.22. 선고 92다22343 판결 등 참조).

기록에 의하여 제1심과 원심감정인의 감정평가서의 기재를 보면 위와 같은 평가방법에 따라 결정된 이 사건 토지들의 기초가격과 기대이율에 의하여 임료를 산출하였음이 명백하므로 원심이 위 감정결과를 그대로 채택하여 이를 토대로 이 사건 토지들에 대한 부당이득금을 산정한 조치에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배와 법리오해의 위법이 없다.

주장은 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

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심급 사건
-서울고등법원 1992.4.16.선고 91나6346

따름판례

- 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다19378 판결 [공1994.3.15.(964),789]

- 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다62515 판결 [공1994.7.15.(972),1954]

- 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다16120 판결 [공1994.8.1.(973),2103]

- 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다23951 판결 [공1994.10.15.(978),2623]

- 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결 [공1994.11.1.(979),2860]

- 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13220 판결 [공1995.4.1.(989),1424]

- 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다54061 판결 [공1995.7.1.(995),2255]

- 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결 [공1996.1.15.(2),162]

- 대법원 1995. 12. 22. 선고 94다57138 판결 [공1996.2.15.(4),484]

- 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다23873 판결 [공1996.5.1.(9),1197]

- 대법원 1997. 5. 9. 선고 96누5933 판결 [공1997.6.15.(36),1755]

- 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결 [공1999.6.1.(83),1037]

- 춘천지방법원 1999. 6. 4. 선고 98나3089 판결:파기환송 [하집1999-1, 392]

- 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다3262 판결 [공1999.9.1.(89),1717]

- 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001다70900 판결 [공2002.5.1.(153),855]

- 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 [공2005.10.1.(235),1563]

관련문헌

- 이영동 공물과 사권 행정소송 . [Ⅱ] 행정소송 / 한국사법행정학회 2008

- 박평균 도로의 관리청이 도로부지에 대한 소유권을 취득하였는지 여부와는 관게없이 도로를 무단점용하는 자에 대하여 변상금을 부과할 수 있는지 여부 대법원판례해설 58호 (2006.07) / 법원도서관 2006

- 박강회 도로의 공용개시행위로 인하여 공물로 성립한 사인 소유의 도로부지 등에 대하여 도로법 제5조에 따라 사권의 행사가 제한됨으로써 그 소유자가 손실을 받은 경우, 도로부지 등의 소유자가 도로법 제79조에 의한 손 대법원판례해설 64호 (2007.07) / 법원도서관 2007

- 최진수 판례에 나타난 민법 주요 조문별 주장입증책임 사법연수원 논문집 제3집 / 사법연수원 2006

- 권순호 일반 공중의 통행에 제공된 토지에 관한 배타적 사용·수익권 행사 제한과 신의성실의 원칙 대법원판례해설 제97호 / 법원도서관 2014

- 정경현 사유지상의 도로에 관한 법률적 제 문제 : 특히 부당이득의 반환범위를 중심으로 재판실무연구 1996 / 광주지방법원 1997

- 최기영 국가 및 지방자치단체의 도로점용으로 인한 부당이득과 관련한 판례의 경향 실무연구자료 3권 / 대전지방법원 1999

- 백춘기 도시계획법상의 도로에 관한 몇가지 문제 인권과 정의 274호 / 대한변호사협회 1999

- 박민수 지방자치단체 등의 도로부지 점유와 점유취득시효 판례연구 8집 / 부산판례연구회 1998

- 황경남 도로개설공사의 시행과 도로부지에 대한 점유개시시기 대법원판례해설 23호 (95.12) / 법원도서관 1995

- 임호정 도로에 의한 사권의 제한과 권리구제 감정평가연구 14집 1호 / 한국부동산연구원 2004

- 배병일 사실상 도로에 관한 배타적 사용수익권의 포기 사법 34호 / 사법발전재단 2015

- 이계정 송금된 금원에 대한 예금 명의인의 불당이득반환의무 유무의 판단기준 : 불당이득에 있어서 이득의 개념을 중심으로 민사판례연구 35권 / 박영사 2013

- 김순한 임료감정 재판이론과 실무 : 감정 실무 연구 / 사법연수원 교육발전연구센터 2016

참조판례

- 대법원 1991.9.24. 선고 91다21206 판결(공1991,2607)

- 1992.10.27. 선고 91다35649 판결(공1992,3242)

- 1993.2.23. 선고 92다34155 판결(공1993,1063)

- 1988.11.22. 선고 87다카931 판결(공1989,16)

- 1989.1.24. 선고 88다카6006 판결(공1989,298)

- 1991.3.12. 선고 90다5795 판결(공1991,1164)

- 1991.3.12. 선고 90다19251 판결(공1991,1176)

- 1992.9.22. 선고 92다22343 판결(공1992,2978)

- 1992.11.10. 선고 92다25045 판결(공1993,84)

참조조문

- 민법 제192조

- 민법 제245조 제1항 (위헌조문)

- 민법 제741조

- 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2

본문참조판례

당원 1991.9.24. 선고 91다21206 판결

1992.10.27. 선고 91다35649 판결

당원 1967.4.4. 선고 67다163 판결

1969.10.14. 선고 68다2051 판결

1987.7.7. 선고 86다카2218 판결

당원 1982.12.14. 선고 82다카846 판결

1988.9.13. 선고 87 다카205 판결

1988.11.22. 선고 87다카931 판결

당원 1991.3.12. 선고 90다19251 판결

1992.9.22. 선고 92다22343 판결

본문참조조문

- 도로법 제5조

- 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2

원심판결

- 서울고등법원 1992.4.16. 선고 91나6346 판결