가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태

나. 지방자치단체가 적법한 보상절차 없이 타인의 토지를 도로로 점유관리하고 있는 경우 부당이득의 성립 여부

다. 위 "나"항의 경우 부당이득액의 산정기준

가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바 기존의 사실상 도로에 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되거나 또는 공용되지 않던 사유지상에 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 그 토지를 여전히 또는 비로소 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.

나. 지방자치단체가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차 등 적법한 보상절차를 밟지 아니하고 토지를 도로부지로 점유하고 있다면 위 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부에 관계없이 토지소유자와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유사용하고 있는 것이라 할 것이고, 도로를 구성하는 부지에 관하여는 도로법 제5조 에 의하여 사권의 행사가 제한된다고 하더라도 이는 도로법상의 도로에 관하여 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는 사권을 행사할 수 없다는 취지이지 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것은 아니다.

다. 위 "나"항의 경우 그 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 하며 토지소유자가 토지를 취득할 당시 위 토지가 도로부지로 편입되어 사권행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니고 또한 토지의 임료를 산정하기 위한 기대이율은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법 등이 정하는 대부료율 등을 고려하여 결정하여야 하며, 위 토지를 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 에서 규정하는 사도 등과 같이 보아 인근토지의 정상거래가격의 5분의 1 범위 내에서 추정거래가격을 구하여 이를 기준으로 하여 그 임료 상당의 손해액을 산정하여야 하는 것도 아니다.

가. 민법 제192조 나. 제245조 제1항 다. 민법 제741조 , 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2

가. 대법원 1991.9.24. 선고 91다21206 판결(공1991,2607) 1992.10.27. 선고 91다35649 판결(공1992,3242) 1993.2.23. 선고 92다34155 판결(공1993,1063) 나. 1988.11.22. 선고 87다카931 판결(공1989,16) 1989.1.24. 선고 88다카6006 판결(공1989,298) 1991.3.12. 선고 90다5795 판결(공1991,1164) 다. 1991.3.12. 선고 90다19251 판결(공1991,1176) 1992.9.22. 선고 92다22343 판결(공1992,2978) 1992.11.10. 선고 92다25045 판결(공1993,84)

원고 소송대리인 변호사 김학만 외 1인

온양시 소송대리인 변호사 김세배

서울고등법원 1992.4.16. 선고 91나6346 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각자의 부담으로 한다.

1. 원고의 상고이유를 본다.

국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바 기존의 사실상 도로에 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되거나 또는 공용되지 않던 사유지상에 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘다음 그 토지를 여전히 또는 비로소 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있는 것이다 ( 당원 1991.9.24. 선고 91다21206 판결 ; 1992.10.27. 선고 91다35649 판결 등 참조). 원심이 그 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 확정한 다음 위와 같은 견해에서 피고가 판시 각 일자부터 이 사건 토지들을 점유하여 오고 있다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해와 채증법칙을 위배한 위법이 없다.

내세우는 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.

그 밖에 원고는 원심판결 중 소유권확인청구 부분에 관하여도 상고를 제기하고서도 상고이유에서 그점에 관한 불복사유를 밝히고 있지 아니하므로 이 부분 상고는 이유 없다. 주장은 모두 이유 없다.

2. 피고의 상고이유(보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 피고가 판시 토지들을 도로부지로 점유하여 오고 있는 사실을 인정하여 위 토지들이 하천구역에 속한다는 피고의 주장을 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

제2점에 대하여,

구민법시행 당시의 시효완성이나 증여계약으로 인한 부동산소유권의 취득은 1965.12.31.까지 그에 따른 등기를 하지 아니하면 그 효력을 잃어 그 소유권은 상실되고 그 시효완성이나 증여로 인한 소유권이전등기청구권만을 가질 뿐 이며( 당원 1967.4.4. 선고 67다163 판결 , 1969.10.14. 선고 68다2051 판결 , 1987.7.7. 선고 86다카2218 판결 등 참조) 아직 그것을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 그 후 종전소유자로부터 그 부동산에 대한 등기부상 소유명의를 넘겨 받은 제3자에 대하여 시효나 증여에 의한 소유권취득을 주장할 수 없다.

같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

내세우는 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.

제3점에 대하여,

지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기의 토지의 편익에 이용하는 용익물권으로서 요역지와 승역지 사이의 권리관계에 터잡은 것이므로 피고가 이 사건 토지들에 대하여 통행지역권을 주장하려면 위 토지들의 통행으로 편익을 얻는 요역지가 있음을 주장입증하여야 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 피고의 통행지역권 주장에 대하여 요역지의 존재에 관한 주장,입증이 없음을 이유로 위 피고 주장을 배척한 조치는 정당하고 주장과 같은 도로의 위치사실만으로는 위와 같은 주장입증이 된 것으로 볼 수 없다.

그리고 구민법시행 당시의 시효완성으로 인하여 부동산물권을 취득한 경우에 1965.12.31.까지 등기를 하지 아니하면 시효완성으로 인한 물권취득의 효력이 상실되고 취득시효기간이 완성된 후 등기를 하기 전에 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로 같은 취지의 원심판단도 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

제4점에 대하여,

원심이 확정한 바와 같이 피고가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차등 적법한 보상절차를 밟지 아니하고 이 사건 토지들을 도로부지로 점유하고 있다면 위 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부에 관계없이 토지소유자인 원고와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유사용하고 있는 것이라 할 것이고, 도로를 구성하는 부지에 관하여는 도로법 제5조 에 의하여 사권의 행사가 제한된다고 하더라도 이는 도로법상의 도로에 관하여 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는 사권을 행사할 수 없다는 취지이지 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것은 아니라고 할 것 이므로( 당원 1982.12.14. 선고 82다카846 판결 ; 1988.9.13. 선고 87 다카205 판결 ; 1988.11.22. 선고 87다카931 판결 등 참조) 같은 취지에서 피고에게 임료 상당의 부당이득반환을 명한 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

내세우는 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.

제5점에 대하여,

원심판결은 그 이유에서 원고의 이 사건 토지들의 매수가 허위표시에 의한 가장매매라거나 소송신탁을 위한 것이라고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배의 위법이 없다.

제6점에 대하여,

사실이 원심이 인정한 바와 같다면 피고는 원고에게 임료 상당의 부당이득반환의무가 있다 함은 앞서 본 바와 같고 그 부당이득액을 산정하기 위한 이 사건 토지들의 기초가격은 위 토지들이 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 하며 원고가 이 사건 토지들을 취득할 당시 위 토지들이 도로부지로 편입되어 사권행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니고 또한 토지의 임료를 산정하기 위한 기대이율은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법 등이 정하는 대부료율등 을 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 이 사건 토지들을 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 에서 규정하는 사동 등과 같이 보아 인근토지의 정상거래가격의 5분의 1 범위 내에서 추정거래가격을 구하여 이를 기준으로 하여 그 임료 상당의 손해액을 산정하여야 하는 것도 아니다 ( 당원 1991.3.12. 선고 90다19251 판결 ; 1992.9.22. 선고 92다22343 판결 등 참조).

기록에 의하여 제1심과 원심감정인의 감정평가서의 기재를 보면 위와 같은 평가방법에 따라 결정된 이 사건 토지들의 기초가격과 기대이율에 의하여 임료를 산출하였음이 명백하므로 원심이 위 감정결과를 그대로 채택하여 이를 토대로 이 사건 토지들에 대한 부당이득금을 산정한 조치에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배와 법리오해의 위법이 없다.

주장은 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.