1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다.

2. 위 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다....

1. 원고의 주장 원고는 2003. 11. 28. 부산 동래구 B 임야 694㎡ 중 661/694 지분의 소유권자인데, 피고는 원고의 소유인 위 토지 중 별지 도면 표시 (가)부분 214㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 권한 없이 도로포장공사를 실시하고 일반공중의 통행에 제공함으로써, 법률상 원인 없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 임료 상당의 손해를 가하였으므로, 피고는 원고에게 그로 인한 부당이득반환으로서 청구취지 기재 금액을 지급할 의무가 있다.

2. 판단

가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는데, 사유지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정행위를 한 때에는 이 때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있고, 또한 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 일반공중의 교통에 공용되지 않던 사유지상에 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 그 토지를 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.

그러나 이미 자연적으로 인근 주민들의 통행에 이용되어 사실상의 도로로 사용되어 오던 개인소유의 토지에 주민들의 편의를 위하여 국가나 지방자치단체가 시멘트포장공사를 하였다

하여 이로써 국가나 지방자치단체가 위 토지를 도로로 개설하여 이익을 얻고 있다고 할 수는 없다

(대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1470 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). 나.

그러므로 살피건대, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각...