[1] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 소정의 '허위의 사실'의 의미

[2] 피고인이 선거운동기간 중 개최된 후보자초청토론회에서 대학원이 비정규학력과정으로 개설한 교육과정을 이수하고서도 대학원을 수료하였다고 말한 경우, 허위사실의 공표에 해당한다고 한 사례

[3] 공직선거에 있어서 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기와 언론의 자유의 한계 및 허위사실의 공표로서의 책임의 유무

[4] 집합적 명사로 당해 표현을 사용한 경우, 당해 표현이 특정인에 대한 허위사실의 공표에 해당하는지 여부의 판단 기준

[5] 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한하는 형사소송법 제383조 제4호 의 위헌 여부(소극)

[6] 선고유예의 요건 중 '개전의 정상이 현저한 때'의 의미 및 이에 대한 원심 판단의 당부를 상고심의 심판대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극)

[7] 범죄사실을 부인하는 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한 원심의 조치가 위법하다는 취지의 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못한다고 한 사례

[1] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다.

[2] 피고인이 선거운동기간 중 개최된 후보자초청토론회에서 대학원이 비정규학력과정으로 개설한 교육과정을 이수하고서도 대학원을 수료하였다고 말한 경우 허위사실의 공표에 해당한다고 한 사례.

[3] 민주주의정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없는바, 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니되나, 한편 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하고, 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이고, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실의 공표로서의 책임을 져야 할 것인 반면, 제시된 소명자료 등에 의하여 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다.

[4] 당해 표현이 집합적 명사를 쓴 경우에도 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 그 표현의 전체적인 취지와의 연관하에서 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단할 때 당해 표현이 특정인을 가리키는 것이 명백하면 당해 표현은 그 특정인에 대한 허위사실의 공표에 해당한다.

[5] 대법원의 재판권에 관하여 헌법은 제107조 제2항의 규정 외에는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있어, 위 규정 외의 대법원의 재판권에 관한 사항은 적의 규정할 수 있는 것이므로 형사사건에서 어떤 사유를 이유로 하여 상고할 수 있도록 하느냐의 문제는 입법정책의 문제일 뿐만 아니라, 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한한 형사소송법 제383조 제4호 의 규정은 입법권자에게 허용된 형성의 자유의 영역에 속하는 것이라고 할 것이어서, 위 법률의 규정이 헌법 제101조 제2항 이나, 대법원의 재판을 받을 국민의 권리를 규정하고 있는 헌법 규정에 위반되는 것이라고 할 수 없다.

[6] [다수의견] 선고유예의 요건 중 '개전의 정상이 현저한 때'라고 함은, 반성의 정도를 포함하여 널리 형법 제51조가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 볼 때 형을 선고하지 않더라도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석할 것이고, 이와 달리 여기서의 '개전의 정상이 현저한 때'가 반드시 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우만을 뜻하는 것으로 제한하여 해석하거나, 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에는 언제나 선고유예를 할 수 없다고 해석할 것은 아니며, 또한 형법 제51조 의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 관한 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호 에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 선고유예에 관하여 형법 제51조 의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 대한 원심 판단의 당부를 심판할 수 없고, 그 원심 판단이 현저하게 잘못되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.

[반대의견] 선고유예의 요건 중 '개전의 정상이 현저한 때'에 관한 판단이 기본적으로는 하급심의 재량에 속한다고 할 것이지만 그 재량판단이 '현저하게 잘못된 경우'에는 선고유예의 요건에 관한 법리오해의 위법이 있는 것으로 보아 형사소송법 제383조 제1호의 '판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 때'에 해당하여 상고심이 그 당부를 심판할 수 있다.

[별개의 반대의견] 형법 제59조 소정의 선고유예의 요건 등에 관한 판단은 형의 경중을 가려서 단순한 형의 종류를 선택하거나 선택한 형에 대하여 그 형량을 정하는 것과는 차원이 다른 '법률판단'이라 할 것이고, 따라서 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금형을 선고할 수 없는 사건이거나, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여 형의 선고를 유예한 경우와 마찬가지로 제51조 의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저하지 아니하다고 판단되는 자에 대하여 형의 선고를 유예한 경우에도 형사소송법 제383조 제1호 에 의하여 상고할 수 있다.

[7] 범죄사실을 부인하는 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한 원심의 조치가 위법하다는 취지의 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못한다고 한 사례.

[1] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 [2] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 [3] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 , 헌법 제21조 [4] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 [5] 형사소송법 제383조 제4호 , 헌법 제27조 제1항 , 제101조 제2항 , 제107조 제2항 [6] 형법 제51조 , 제59조 제1항 , 형사소송법 제383조 제1호 , 제4호 [7] 형법 제59조 제1항 , 형사소송법 제383조 제4호

[1] 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결(공1998하, 2637) 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결(공2000상, 1350) 대법원 2002. 4. 10.자 2001모193 결정(공2002상, 1295) 대법원 2002. 11. 13. 선고 2001도6292 판결(공2003상, 119)

피고인

피고인 및 공소유지변호사

남현우

법무법인 천지 담당변호사 김용원 외 4인

대전고법 2001. 11. 2. 선고 2001노393 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 먼저, 피고인의 상고이유를 본다.

가. 원심 판시 1의 가 범죄사실에 관하여

(1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 제16대 국회의원선거에 충청남도 제1군 선거구에서 입후보하여 스스로 당선될 목적으로, 사실은 충남대학교 경영대학원 경영자과정(공개강좌), 하버드대학교의 정부·기업 고위관리자과정, 고려대학교 경영대학원 최고경영자과정, 서울대학교 행정대학원 국가정책과정을 각 이수하였을 뿐인데도, 2000. 4. 1. 14:30경 후보자 초청 공개토론회에서, 학력 문제에 관한 질의자의 질문에, "본인은 서울대학교 행정대학원을 수료한 바 있습니다. 그 과정을 마치면서 [']한국정치발전방향['이라는] 논문을 제출한 바도 있습니다. 아마 서울대학교 도서관을 비[롯하여] 전국[의] 주요한 도서관에 제 논문이 비[치]되어 있는 것으로 압니다. 고려대학교 경영대학원과 충남대학교 경영대학원을 수료한 것도 사실입니다. […] 하버드대학교 법정대학원 과정도 […] 현지에 가서 단기과정을 수료한 바 있습니다."라고 답변함으로써, 후보자인 자신에게 유리하도록 자신의 학력에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 것이다.

(2) 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 은 "당선되거나 되게 할 목적으로 연설 … 기타의 방법으로 … 후보자 … 경력 등 … 에 관하여 허위의 사실(초·중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우와 정규학력을 게재하는 때에 졸업 또는 수료 당시의 학교명·수학기간을 기재하지 아니한 경우 및 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하는 때에 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하지 아니한 경우를 포함한다)을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있다. 이 중 괄호 안의 규정 중 게재(게재)라고 함은 글이나 그림 따위를 신문이나 잡지 따위에 싣는 것을 의미하고 기재(기재)라고 함은 문서 따위에 기록하여 올리는 것을 의미하므로, 위 괄호 안의 규정은, 문서 등에 후보자의 학력을 게재할 경우 비정규학력은 기재할 수 없고, 정규학력은 졸업 또는 수료 당시의 학교명·수학기간을 기재하여야 하며(예컨대, ○○고등학교 3년 졸업, ○○대학교 4년 수료 등), 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력은 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하여야 하고(예컨대, ○○국 ○○대학교 ○○과정 4년 수료, ○○학위 취득 등), 이를 위반하면 허위사실을 공표한 것으로 본다는 의미이다. 따라서 후보자의 학력을 말로 언급할 경우에는, 비정규학력을 밝히거나 졸업 또는 수료 당시의 학교명·수학기간을 명시하지 않은 채 정규학력을 밝혔다고 하여 곧바로 학력에 관한 허위사실을 공표한 것으로 되는 것은 아니고 그 말의 내용이 진실에 부합하는지를 따져서 허위사실을 공표한 것인지 여부를 판단하여야 한다.

(3) 피고인이 학력에 관하여 한 진술이 허위사실의 공표에 해당하는지에 관하여 본다.

공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다 고 할 것이다( 대법원 2002. 4. 10.자 2001모193 결정 등 참조).

그런데 서울대학교 행정대학원, 충남대학교 경영대학원 또는 고려대학교 경영대학원을 수료하였다는 표현은 정규학력으로서의 위 각 대학원 과정을 모두 마쳤다는 의미로 사용되고 이해되는 것이지, 위 각 대학원이 비정규학력과정으로 개설한 다양한 교육과정 중 하나를 이수하였다는 의미로 사용되거나 이해되지 않으며, 정규과정과 비정규과정은 그 교육기간이나 교육내용은 물론 입학자격이나 과정의 난이도에도 상당한 차이가 있으므로, 피고인이 선거운동기간 중 공직에 입후보한 자들에 대한 정확한 검증자료를 선거인들에게 제공하기 위한 목적에서 개최된 후보자초청토론회에서, 서울대학교 행정대학원 국가정책과정을 이수하고서도 서울대학교 행정대학원을 수료하였다고 말한 것, 충남대학교 경영대학원 경영자과정과 고려대학교 경영대학원 최고경영자과정을 각 이수하고서도 고려대학교 경영대학원과 충남대학교 경영대학원을 수료한 것도 사실이라고 말한 것은 모두 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 사항을 표현한 것이므로 허위사실의 공표에 해당한다.

또한, 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이, 피고인이 여행사가 주관하는 단체여행에 참여하여 미국에서 불과 4일간 여행하면서 하버드대학교의 정부·기업 고위관리자과정 이수증이라는 것을 받아 온 일이 있을 뿐임에도 하버드대학교 법정대학원 과정도 현지에 가서 단기과정으로 수료하였다고 말한 것도 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 사항을 진술한 것이므로 그 진술은 허위사실을 공표한 행위에 해당한다고 할 것이다.

(4) 이와 같은 취지에서 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원심 판시 1.의 나. 범죄사실에 관하여

이 부분 공소사실의 요지는, 사실은 피고인이 우송정보대학의 전신(전신)인 대전실업초급대학을 졸업하였다가 대학입학 예비고사에 합격하지 아니한 상태로 부정 입학하였음이 밝혀져 졸업이 취소되었음에도 불구하고, 피고인은 후보자초청공개토론회에서, "최종 학력은 우송대학 행정학과를 졸업했습니다."라고 말하여 후보자인 자신에게 유리하도록 자신의 경력 중 정규학력에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 것이다.

원심은 그 채택증거를 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 피고인의 졸업이 취소되었음에도 불구하고 우송대학 행정학과를 졸업하였다고 말한 것은 허위사실을 공표한 행위에 해당함이 명백하고, 법정 선거홍보물에 정확한 학력을 기재하였다고 하여 달리 볼 수도 없으므로 원심의 판단은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 원심 판시 1.의 다., 라. 범죄사실에 관하여

이 부분 공소사실의 요지는, 사실은 피고인이 행정자치부장관 최인기에게 전화를 걸어 제1군 새마을회관 건립을 위해 특별교부세 12억 원을 지원하여 줄 것을 요청하였으나, 그에게서 지금은 선거기간이니 오해를 살 수 있어 곤란하고 선거가 끝난 후에 군수가 건의하면 전국적으로 지원 요청 사항을 검토할 때 종합 판단하여 지원 여부를 검토하여 보겠다는 취지의 유보적 답변을 받았을 뿐임에도 불구하고, 두 차례의 합동연설회에서 "저는 행정자치부장관으로부터 특별교부세 12억 원의 지원을 약속 받은 바 있습니다. 이 교부금으로 새마을 지도자들의 숙원인 '새마을 지도자 회관'을 건립하고, 노인복지사업을 위해 사용할 계획입니다."라고 말하여 후보자인 자신에게 유리하도록 자신의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 것이다.

원심은 그 채택증거를 종합하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 원심 판시 2.의 각 범죄사실에 관하여

(1) 이 부분 공소사실의 요지는, (가) 피고인은, 자유민주연합의 공천을 받아 같은 선거구에 입후보한 공소외 1을 당선되지 못하게 할 목적으로, 같은 선거구에 입후보한 사람들 중에서 충남 제1군에 제2국가공단을 조성할 당시 민주정의당 소속 국회의원이었던 사람은 공소외 1뿐인 상황에서, 후보자초청공개토론회에서, " 제2[국가]공단을 [만들 때] 수 십억 [원대의] 정치 [자금을 만들어] 당시 [민주정의당] 국회의원들이 그것을 나누어 썼다는[,] 그런 제보가 있었는데, 그것을 제가 [제13대 국회의원 선거 당시] 공적으로 유세하면서 얘기했던 사실도 있습니다."라고 말하고, 또 다른 후보자초청공개토론회에서도, " 제2공단은 […] 경제논리로 [만들었]던 것이 아닙니다. [제5공화국] 시절에 공소외 1 후보가 계시던 [민주정의당]에서 정치자금을 마련하기 위해서 [… 85,000,000,000]원이라는[,] 그때 당시[로서는] 엄청난 돈으로 […] 대산건설을 시켜서 [만들었]습니다. 거기서 엄청난 돈이 빠져나가서 전두환 대통령한테 그것을 심판도 받고 그랬는데[…]"라고 말함으로써, 후보자 공소외 1에게 불리하도록 그의 과거행위에 관하여 허위의 사실을 공표하고, (나) 피고인은, 자유민주연합의 공천을 받아 같은 선거구에 입후보한 공소외 1을 당선되지 못하게 할 목적으로, 공소외 1의 아들인 공소외 2는 체중초과로 제2국민역에 편입되는 병역처분을 받고 제16대 국회의원선거 직전에 서울지방검찰청과 국방부 검찰부가 이른바 병역비리합동수사반을 구성하여 정치인 자제들에 대한 병역면제처분의 비리를 조사한 결과 무혐의 처분을 받고, 그 내용이 2000. 4. 1.경 대다수의 중앙 일간지에 아버지인 공소외 1의 이름과 소속 정당, 직위 등과 함께 보도되었음에도 불구하고, 같은 달 9. 14:00경 후보자합동연설회에서, "여기 계신 모 후보, 의심의 여지가 많은 방법으로 군복무를 완수하지 못하고 '의가사 제대'했다고 했고, 그 자식도 […] 고의로 체중을 불려 군대에 가지 않았다는 소문이 많이 있는데, 만일 [그]것이 사실이라면, 그런 사람이, 어떻게 국가를 위하여 몸을 던져 일하겠다고 나설 수 있는 것인지 묻지 않을 수 없습니다."라고 말함으로써 후보자 공소외 1에게 불리하도록 그의 직계비속에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 것인바, 원심은 그 채택증거를 종합하여 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

(2) 민주주의정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없다. 그리고 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 안된다.

그러나 한편, 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 된다.

그러므로 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 한다. 그리고 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이고, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실의 공표로서의 책임을 져야 할 것인 반면, 제시된 소명자료 등에 의하여 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다고 할 것이다.

(3) 먼저, 원심 판시 2.의 가.의 범죄사실에 관하여 본다.

원심이 채택한 증거에 의하면, 국회의 "제5공화국에있어서의정치권력형비리조사특별위원회"는 1988년 제3간척지공사수의계약 경위와 관련하여 ① 제3간척지 800억 공사가 대산건설측과 계속사업으로 수의계약할 수 있도록 관계규정을 개정하게 된 것과 관련 정모, 김모 위원 및 관권개입설, ② 간척지 공사 입찰에 대한 비리개입 의혹 조사, ③ 여타 충남 일원 대형공사에 대한 관권 개입의혹 규명을 조사대상으로 채택하여 조사를 실시하였으나 당시 국회의원이었던 공소외 1의 관련 비리가 밝혀진 것은 없었음을 알 수 있고, 반면 피고인은 당시 공소외 1의 소속 정당 국회의원들이 수십억 원의 정치자금을 마련하여 그것을 나누어 썼다는 제보가 있었다고 말하고서도 그 제보의 구체적 내용과 근거는 물론 과연 그러한 제보가 있었는지에 대하여 조차 전혀 소명자료를 제시하지 못하고 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인은 위 발언 당시 이미 국회의 공적인 조사결과가 나온 상태에서 새롭게 제기하는 의혹이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 공소외 1이 제2공단의 수의계약에 개입하여 거액의 정치자금 또는 뇌물을 수수하였다는 의혹을 제기하여 그를 당선되지 못하게 할 목적으로 위와 같은 발언을 하였다고 할 것이므로 이 발언은 허위사실의 공표에 해당한다고 할 것이다.

또한, 피고인은 피고인의 발언이 공소외 1 후보가 민주정의당 소속이었다는 객관적 사실만 언급하였을 뿐 공소외 1 후보가 제2공단건으로 정치자금을 제공받아 사용하였다고 언급한 것은 아니므로 그 발언이 허위가 아니라고 주장하고 있지만, 당해 표현이 집합적 명사를 쓴 경우에도 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 그 표현의 전체적인 취지와의 연관하에서 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단할 때 당해 표현이 특정인을 가리키는 것이 명백하면 당해 표현은 그 특정인에 대한 허위사실의 공표에 해당한다 고 할 것인바( 대법원 2000. 10. 10. 선고 99도5407 판결 , 2002. 5. 10. 선고 2000다50213 판결 참조), 피고인의 발언 내용을 위와 같은 기준에 따라 종합적으로 살펴보면 피고인의 발언은 선거인들로 하여금 공소외 1 후보에게 제2공단과 관련한 비리가 있다는 의혹을 갖게 하는 것임이 명백하다.

따라서 원심이 이와 같은 취지에서 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

(4) 다음으로, 원심 판시 2.의 나.의 범죄사실에 관하여 본다.

원심이 채택한 증거에 의하면, 공소외 1의 아들인 공소외 2는 1993. 10. 21. 징병검사 당시 신장 180㎝, 체중 108㎏로 측정되어 제2국민역에 편입되는 병역처분을 받았고, 같은 해 11. 19. 실시한 불시 체중 측정 결과 체중이 109㎏로 측정되었으며, 1998. 12. 2.경 유학중이던 아메리카합중국 소재 코네티컷 주립대학교 학생보건원(Student Health Service)에서 측정한 결과 체중이 117.2㎏으로 측정되었고, 1999. 7. 26. 아산재단 서울중앙병원 건강증진센타에서 측정한 결과 체중이 116.8㎏으로 측정되었으며, 그 후 제16대 국회의원선거 직전 서울지방검찰청과 국방부검찰부가 이른바 병역비리합동수사반을 구성하여 정치인 자제들에 대한 병역면제처분의 비리를 조사할 때 국군수도통합병원에서 측정한 결과 체중이 114㎏으로 측정되어 결국 무혐의 처분을 받은 사실, 그 수사결과가 2000. 4. 1.경 한겨레신문, 경향신문, 조선일보, 중앙일보, 국민일보 등 대다수의 중앙 일간지에 아버지인 공소외 1의 이름과 소속 정당, 직위 등과 함께 보도되기까지 한 사실을 인정할 수 있고, 반면 피고인은 당시 위 수사결과에도 불구하고 공소외 1의 아들인 공소외 2의 병역면제처분에 비리의 의혹이 있다고 믿을 만한 정황과 자료를 제시하지 못하고 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인은 위 발언 당시 이미 수사 당국의 수사결과가 나온 상태에서 새롭게 제기하는 의혹이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 공소외 1의 아들에 대한 병역면제처분에 비리가 있다는 의혹을 제기하여 그를 당선되지 못하게 할 목적으로 위와 같은 발언을 하였다고 할 것이므로 이 발언은 허위사실의 공표에 해당한다고 할 것이다.

또한, 피고인은 위와 같은 발언을 함에 있어 단정적인 표현을 피하고 "… 그것이 사실이라면"이라는 가정적인 표현을 하였으므로 허위사실의 공표에 해당하지 않는다고 주장하나, 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지 여부는 일반 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 그 표현의 전체적인 취지와의 연관하에서 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 비록 "…라면,"이라는 가정적인 표현을 사용한 경우에도 위와 같은 기준으로 판단하여 허위사실을 표명한 것으로 볼 수 있으면 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 위반죄에 해당한다고 할 것인바, 피고인의 발언이 소문을 원용하면서 가정적인 표현을 사용하고 있지만 위와 같은 기준에 따라 종합적으로 살펴보면 피고인의 발언은 선거인들로 하여금 공소외 1 후보의 아들의 병역면제처분에 어떠한 비리가 있다는 의혹을 갖게 하는 것임이 명백하므로 위에서 본 바와 같이 허위사실의 공표에 해당한다고 할 것이다.

따라서 원심이 이와 같은 취지에서 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 공소유지변호사의 상고이유를 본다.

가. 형사소송법 제383조 제4호의 규정이 위헌인지 여부에 관하여

대법원의 재판권에 관하여 헌법은 제107조 제2항의 규정 외에는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있어, 위 규정 외의 대법원의 재판권에 관한 사항은 적의 규정할 수 있는 것이므로 형사사건에서 어떤 사유를 이유로 하여 상고할 수 있도록 하느냐의 문제는 입법정책의 문제일 뿐만 아니라, 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한한 형사소송법 제383조 제4호 의 규정은 입법권자에게 허용된 형성의 자유의 영역에 속하는 것이라고 할 것이어서, 위 법률의 규정이 헌법 제101조 제2항이나, 대법원의 재판을 받을 국민의 권리를 규정하고 있는 헌법규정에 위반되는 것이라고 할 수 없으므로 ( 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1355 판결 참조), 형사소송법 제383조 제4호의 규정이 위헌이라고 하는 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 원심이 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 조치에 관하여

형법 제59조 제1항은 "1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조 의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다."고 규정하고 있는바, 여기서의 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도라는 점 및 형법 제59조의2 가 형의 선고를 유예하는 경우에 재범방지를 위하여 지도 및 원호가 필요한 때에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 규정하고 형법 제61조가 선고유예의 실효 사유로 새로운 유죄판결의 확정이나 전과의 발각 또는 보호관찰 준수사항 위반을 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 선고유예의 요건 중 '개전의 정상이 현저한 때'라고 함은, 반성의 정도를 포함하여 널리 형법 제51조가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 볼 때 형을 선고하지 않더라도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석할 것이고, 이와 달리 여기서의 '개전의 정상이 현저한 때'가 반드시 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우만을 뜻하는 것으로 제한하여 해석하거나, 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에는 언제나 선고유예를 할 수 없다고 해석할 것은 아니다. 또한, 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 관한 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로 ( 대법원 1979. 2. 27. 선고 78도2246 판결 참조), 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호 에 의하여 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역ㆍ금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 선고유예에 관하여 형법 제51조 의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 대한 원심판단의 당부를 심판할 수 없고, 그 원심판단이 현저하게 잘못되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.

이와 다른 견해에서 개전의 정상이 현저한 때란 죄를 깊이 뉘우치는 것을 의미하므로 범죄를 부인하는 경우에는 선고유예를 할 수 없다고 한 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1635 판결 과 1999. 11. 12. 선고 99도3140 판결 및 이를 전제로 선고유예의 가부를 상고심의 심판대상으로 삼을 수 있다고 한 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2588 판결 의 각 견해는 이 판결에 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.

공소유지변호사의 이 부분 상고이유의 주장은 이 사건 각 범죄사실을 부인하는 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한 원심의 조치가 위법하다는 취지인바, 이는 앞에서 설시한 법리와 다른 견해에서 원심이 행한 형의 양정이 부당함을 들어 원심판결을 비난하는 것에 불과하므로, 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 그러므로 피고인과 공소유지변호사의 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 중 제2의 나.항의 판단에 관하여 대법관 송진훈, 유지담, 이용우, 배기원의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다.

4. 위 2.의 나.항 판단에 관한 대법관 송진훈, 이용우, 배기원의 반대의견은 다음과 같다.

가. 다수의견의 요지는, 선고유예의 요건 중 하나로 형법 제59조 제1항 에 규정된 '제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때'의 판단은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로 형사소송법 제383조 제4항 에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건이 아닌 한 상고심으로서는 이에 관한 원심판단의 당부를 심판할 수 없고 그 원심판단이 현저하게 잘못되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라는 것인바, 다수의견의 이러한 판단 중 선고유예의 위 요건에 관한 판단이 기본적으로는 하급심의 재량사항에 속한다는 점에서는 의견을 같이 할 수 있으나, 하급심의 이에 관한 판단이 현저하게 잘못되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라는 부분에 대하여는 찬성할 수 없다. 즉, 반대의견은 선고유예의 위 요건에 관한 판단이 기본적으로는 하급심의 재량에 속한다고 할 것이지만 그 재량판단이 '현저하게 잘못된 경우'에는 선고유예의 요건에 관한 법리오해의 위법이 있는 것으로 보아 형사소송법 제383조 제1호 의 '판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 때'에 해당하여 상고심이 그 당부를 심판할 수 있다 고 보는 것이다. 이렇게 보아야 할 이유는 다음과 같다.

(1) 이 문제는 기본적으로 대법원의 심판범위에 관한 문제이고 이는 곧 대법원의 지위문제와 관련되므로 먼저 이 점에 관한 견해부터 밝히기로 한다.

우리 나라의 대법원은 국민들로부터 법령해석의 통일과 사회를 지도할 가치를 선언하는 '최고법원'으로서의 기능과 하급심의 잘못을 바로 잡아 당사자를 구제하는 '3심법원'으로서의 기능을 함께 요구받고 있다. 그리고 후자의 기능을 제대로 수행하기 위하여 우리 대법원은 일찍부터 사실인정의 문제조차도 채증법칙 위배라는 이름으로 법률문제화시켜 대법원의 심판범위 내에 두고 있는바, 이러한 실무운영을 하게 된 것은 후자의 기능을 충실히 해 주기를 원하는 국민의 뜻을 외면할 수 없었기 때문이다. 선고유예의 요건을 심사하는 문제는 최고법원의 기능에는 속하지 않을지 모르나 3심법원의 기능에는 속한다고 믿는다. 따라서 혹시 다수의견의 근저에 선고유예의 요건심사와 같은 문제가 최고법원의 기능에 걸맞지 않다는 생각이 자리잡고 있다면 이는 우리 대법원의 후자의 기능을 소홀히 하는 것이라고 생각한다.

(2) 우리 형법과 형사소송법의 해석론에 의하더라도 선고유예의 요건심사 문제는 형의 양정에 관한 사항으로 볼 수 없다. 즉, (가) 형법 제1편 제3장은 제1절부터 제8절까지 규정하고 있는바, 그 중 제2절에서 '형의 양정'을 규정하고 있으면서 이와는 별도로 제3절에서 '형의 선고유예'를 독립적으로 규정하고 있다. (나) 일반적으로 법률이 정한 요건의 의미를 밝히고 이를 적용하는 판단은 법리문제인바, 선고유예의 요건으로 형법 제59조는 ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우일 것, ② 형법 제51조 의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저할 것, ③ 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없을 것의 3요건을 규정하고 있는데, 그 중 ①과 ③요건의 판단을 그르친 경우에는 형사소송법 제383조 제1호 의 '법률위반'으로 보면서 ②요건의 판단을 그르친 경우에만 이를 '법률위반'이 아닌 '형의 양정' 문제로 보아야 할 이유가 없다. (다) 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건이 아니고서는 사실인정이나 양형의 문제는 상고이유로 삼을 수 없게 되어 있다. 그러나 형사재판에서 사실인정과 양형은 재판의 전부라 해도 과언이 아니고 우리 나라의 재판현실에서 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고되는 사건이 극소수인 점을 감안하면(2001년 기준 전국의 항소심 종국인원수 중 이에 해당하는 비율이 0.84%에 불과하다.) 당사자의 구제라는 3심재판의 기능을 제대로 수행하기 위하여는 위 조항은 목적론적으로 합리적인 해석을 하여야 하고, 이에 우리 대법원은 위 조항에도 불구하고 이미 모든 사건에서 사실인정의 문제를 채증법칙 위배라는 이름으로 같은 조 제1호의 상고이유로 보아 심판하고 있음은 앞에서도 언급한 바이나, 그와 같은 맥락에서 같은 조 제4호의 '형의 양정'의 의미도 합목적적으로 축소해석하여 대법원의 하급심 지도기능을 수행할 길을 열어둠이 마땅하다.

(3) 대법원은 이미 재량판단사항에 관하여 하급심의 조치를 심사범위에 두고 있는 여러 예가 있다. 우선 보호감호에서 '재범의 위험성' 유무를 대법원의 심사범위에 두고 있는바 이는 선고유예에서 '개전의 정상 현저' 유무와 극히 유사하다. 다수의견이 '개전의 정상이 현저'하다 함은 재범의 위험성 없음이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석하고 있는 점에 비추어 더욱 그러하다. 또, 민사사건에서 과실상계비율, 재량적인 행정처분에서 재량권 남용여부 등이 모두 하급심의 재량판단사항임에도 하급심의 조치에 현저한 잘못이 있다고 판단될 때에는 대법원이 개입해 오고 있다. 선고유예에서 개전의 정상 유무의 요건심사도 이와 같이 볼 수 있는 것이다.

(4) 이렇게 볼 때 개전의 정상이 현저한지 여부는 형의 양정에 관한 사항으로서 상고심의 심사대상이 될 수 없다는 대법원 1979. 2. 27. 선고 78도2246 판결 은 폐기되어야 하고, 개전의 정상이 현저한 때란 죄를 깊이 뉘우치는 것을 의미한다는 전제 아래 범죄사실을 부인하는 경우에는 죄를 뉘우친다고 할 수 없어 다른 사정을 볼 것도 없이 그것만으로 곧 선고유예는 위법이라는 취지의 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1635 판결 , 1999. 11. 12. 선고 99도3140 판결 , 2000. 7. 28. 선고 2000도2588 판결 의 각 견해는 반대의견과 저촉되는 범위 내에서 변경되어야 한다고 믿는다.

나. 그러면 이제 이 사건에서 원심이 피고인에게 개전의 정상이 현저하다고 보아 선고유예를 한 조치가 현저히 부당한가에 대하여 나아가 살펴보기로 한다.

(1) 공직선거및선거부정방지법 제264조 는 "당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다."라고 규정하고 있고, 그 결과 현실적으로 법원의 양형판단에 관한 재량권 행사 또는 선고유예의 요건인 개전의 정상이 현저한지의 판단에 관한 재량권 행사의 결과에 따라 공직 당선의 효력이 좌우되게 된다. 이와 같은 법의 취지는 선거사범의 처리를 엄정하게 하여 비록 중하지 않은 선거법위반사례라 하더라도 당선을 무효화시켜 공정하고 깨끗한 선거풍토를 이 땅에 정착시키고자 하는 입법의지를 표명한 것으로서, 이는 국민이 사법부를 신뢰하여 법원이 항상 합목적적이고도 형평성 있는 재량판단을 할 것이라는 믿음에 기초하고 있다.

(2) 또한, 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 은 그 위반사범에 대하여 법정형을 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금으로 정하고 있는바, 이 규정이 벌금형의 하한을 500만 원으로 정하고 있는 취지를 같은 법 제264조 와 관련하여 살펴보면, 상대후보자에 대한 허위사실을 공표하여 그를 공직부적격자로 낙인찍음으로써 유권자들의 선택을 오도하는 비열한 모함과 인신공격행위를 우리 나라 선거풍토에서 근절시켜야 할 가장 큰 병폐 중의 하나로 보아 이러한 방법으로는 공직 당선의 목적을 이룰 수 없게 하려는 강한 의지를 표명한 것이라고 보아야 할 것이므로, 이 법의 적용을 담당하는 법원으로서는 이러한 입법의지를 존중하여야 할 것이다.

(3) 그런데 기록에 비추어 살펴보면, 위에서 본 바와 같이 피고인의 발언은 자신 또는 상대 후보에 관하여 여러 건의 허위사실을 공표함으로써 후보자들에 관한 정확한 정보를 제공받아 공정한 선거권을 행사하여야 할 선거인들을 오도하는 행위로서 결코 가벼운 선거사범이라 할 수 없고, 또한 피고인은 아직도 자신의 발언이 모두 진실이라고 주장하면서 공소사실을 부인하고 있는 것으로 보아 재범의 위험성이 없다고 인정되지도 않으므로, 피고인은 결코 개전의 정상이 현저하다고 할 수 없다.

이러한 사정을 위에서 본 공직선거및선거부정방지법 제264조 와 제250조 제2항 의 규정취지와 함께 참작하면, 원심이 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 데에는 개전의 정상의 현저 여부에 관한 재량판단을 현저하게 그르쳐 결국 형법 제59조 제1항 이 정한 선고유예의 요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 형의 선고를 유예한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.

다. 그러므로 반대의견은 공소유지변호사의 상고를 받아들여 원심판결을 파기하여야 한다고 믿는다.

5. 위 2.의 나.항 판단에 관한 대법관 유지담의 별개의 반대의견은 다음과 같다.

가. 형법 제3장 제1절은 형(형)의 종류와 경중에 관하여, 같은 제2절은 형의 양정에 관하여, 같은 제3절, 제4절은 형의 선고유예와 집행유예에 관하여, 제5절은 형의 집행에 관하여 각 규정하고, 제1절에서 제41조는 형의 종류에는 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 등 9가지가 있음을, 같은 제50조는 형의 경중은 제41조 기재의 순서에 의함을, 각 규정하고 있다.

형의 선고유예나 집행유예는 그 어느 것도 형(형)이 아님이 분명하고, 따라서 형의 경중(양형)의 비교대상이 아니다. 형의 선고유예나 집행유예제도는 엄격한 요건하에 재범방지 등 특별한 목적실현을 위한 형사 정책적 요소가 고려된 제도로서 피고인에 대한 관대한 처분이기는 하지만 그것이 위법하다는 주장은 선고유예해서는 안될 것을 선고유예했다거나 집행유예해서는 안될 것을 집행유예했다는 주장은 될지언정 양형이 부당하다는 주장으로는 볼 수 없다.

나. 그리고 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 이유로 하는 상고가 가능하므로 그 이하의 형이 선고된 사건(이하 '사안이 가벼운 사건'이라고 쓴다), 즉 10년 미만의 징역이나 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 등이 선고된 사건에 대하여는 양형부당을 이유로 상고할 수 없음은 당연하다.

형의 선고가 유예된 사건은 위에서 본 어떠한 종류의 형도 선고되지 아니하였으므로 양형부당을 이유로 한 상고가능 여부의 문제는 애당초 발생할 여지조차 없는 것이고, 형의 집행을 유예한 사건에 대하여 양형부당을 이유로 상고할 수 없는 것은 형의 집행을 유예하였기 때문이 아니라 유예된 형(형), 즉 3년 이하의 징역이나 금고가 선고되었기 때문인 것이다.

만일 10년 이상의 징역이나 금고형을 선고할 경우에도 형의 집행을 유예할 수 있고, 그래서 10년 이상의 징역 또는 금고형을 선고하면서 형의 집행을 유예하는 판결이 선고되었다면 그것이 집행유예의 판결이기 때문에 양형부당을 이유로 하는 상고가 불가능하다고는 해석되지 아니할 것이다.

또한, 선고가 유예된 사건은 그 선고유예가 실효될 경우에 선고될 형이 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금이므로 그러한 의미에서 사안이 가벼운 사건으로 보아 양형부당을 이유로 상고할 수 없다고 할 수 있겠으나 그렇다고 하여 선고유예 그 자체가 양형의 비교 대상으로서의 형(형)이 될 수는 없는 것이다.

다. 요컨대, 형법 제59조 소정의 선고유예의 요건 등에 관한 판단은 형의 경중을 가려서 단순한 형의 종류를 선택하거나 선택한 형에 대하여 그 형량을 정하는 것과는 차원이 다른 '법률판단'이라 할 것이다. 따라서 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금형을 선고할 수 없는 사건이거나, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여 형의 선고를 유예한 경우와 마찬가지로 제51조 의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저하지 아니하다고 판단되는 자에 대하여 형의 선고를 유예한 경우에도 형사소송법 제383조 제1호 에 의하여 상고할 수 있다 고 할 것이다.

이것은 마치 사안이 가벼운 사건이어서 양형부당을 이유로는 상고할 수 없다 하더라도 그 범죄의 성부 등을 다투기 위하여 양형부당 이외의 다른 이유로는 상고할 수 있는 것과 다름 아니다.

라. 이 사건은 피고인이 공직선거및선거부정방지법위반죄로 기소되어 유죄가 인정되었으므로 그에 따른 형을 선고한다면 법정형의 제약 때문에 그 최하형을 선고하더라도 국회의원의 신분을 잃게 되는 하한선인 벌금 100만 원 이상을 선고할 수밖에 없는 사안으로서 피고인은 범행을 계속 부인하고 있는바, 이러한 사건에서 피고인에 대하여 형의 선고를 유예하는 것은 선거사범에 대하여 선거법의 엄격한 적용이 요구되고 있는 현실과 선고유예제도를 채택하고 있는 목적 등에 비추어 형법 제59조 소정의 요건을 충족한다고 인정하기는 어려워 보이고, 이 사건의 공소유지변호사는 상고이유에서 형의 선고를 유예한 원심의 조치에 위법이 있다고 주장하고 있다.

마. 결론적으로 형의 선고유예는 사안이 가벼운 사건에 대한 것이기는 하지만 그 자체가 형의 양정은 아니고, 또 형을 선고한 것도 아니므로 애당초 양형부당을 이유로 상고를 할 수 없는 것이므로 선고유예가 위법하다는 상고이유의 주장은 양형부당을 주장하는 것으로 볼 수도 없고 그렇게 보아서도 안된다 할 것이다.

다수의견은 결국 공소유지변호사의 상고를 양형부당을 이유로 한 상고로 오해하거나, 선고가 유예된 가벼운 사건이라는 측면에 치우쳐 본 나머지 법률위반을 이유로 한 상고이유에 대하여 그 전체적인 판단을 하지 아니한 채, 형법 제59조 소정의 선고유예 요건 중 오직 개전의 정상이 현저한지 여부에 대한 부분만을 떼어서 이 부분을 형의 양정에 관한 재량사항이라고 해석함으로써 마치 선고가 유예된 사건에 있어서 개전의 정상이 현저하지 아니함을 이유로 상고를 할 때에는 상고가 허용되지도 아니하는 양형부당만을 이유로 상고해야 하는 것 같은 전제하에 판단을 전개하고 있다.

다수의견 및 그에 따른 판례변경에 동의할 수 없다.