[1] 공직 후보자의 비리 등에 관한 의혹 제기와 허위사실 공표로 인한 형사책임

[2] 공직선거법 제250조 제2항 의 허위사실공표죄에서 공표사실의 ‘허위성’을 증명하는 방법

[3] 공직선거법 제250조 제2항 의 허위사실공표죄에서 ‘허위성의 인식’ 유무를 판단하는 기준

[4] 공직선거법 제250조 제2항 의 허위사실공표죄에서 ‘당선되지 못하게 할 목적’의 의미와 판단 기준

[5] 수사기관의 조사과정에서 작성된 피의자 진술조서의 증거능력 / 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서를 탄핵증거로 사용하기 위한 요건

[1] 헌법 제21조 , 공직선거법 제250조 제2항 [2] 공직선거법 제250조 제2항 , 형사소송법 제308조 [3] 공직선거법 제250조 제2항 [4] 공직선거법 제2조 , 제250조 제2항 [5] 형사소송법 제312조 제3항 , 제318조의2

[1][2][3][4] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 (공2012상, 200) [1] 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 (공2003상, 876) [2][3] 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 (공2005하, 1462) [2] 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결 (공2006하, 1209) [3][4] 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3824 판결 [3] 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 [5] 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3588 판결 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결 (공2005하, 1530) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1755 판결

피고인

피고인

법무법인 우면 담당변호사 남기정 외 3인

대구고법 2013. 9. 26. 선고 2013노341 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 허위사실 및 그 인식에 관한 법리오해 내지 사실오인, 증거능력에 관한 법리오해 주장에 대하여

공직 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다. 그리고 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야한다 ( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).

한편 공직선거법 제250조 제2항 에서 정한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없으며, 허위사실공표죄는 미필적 고의에 의하여도 성립된다 (위 대법원 판결 및 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3824 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ‘○○을 공소외 1 의원의 꼼수로 유력후보 뺀 여론조사 실시. 공심위 사실확인. 시도의원 공천대가로 5억 수뢰 등 공소외 1 비리폭로 및 검찰고소 예정.’이라는 이 사건 문자메시지의 주요 내용은 의혹에 불과하고, 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 보기 어려우며, 피고인에게 미필적이나마 이 사건 문자메시지의 내용이 허위라는 것에 대한 인식이 있었다고 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 허위사실공표죄에 있어 ‘허위의 증명’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

한편, 증인 공소외 2의 이송 전 제1심 법원에서의 증언을 제외한 나머지 증거들만으로도 이 사건 문자메시지 내용의 허위성 및 이에 대한 피고인의 고의를 인정하기에 충분하므로, 위 증인의 증거능력에 관한 상고이유 주장은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다.

2. 공직선거법 제250조 제2항 의 적용범위 및 ‘당선되지 못하게 할 목적’에 관한 법리오해 내지 사실오인, 탄핵증거에 관한 법리오해 주장에 대하여

공직선거법 제250조 제2항 에서 정한 ‘당선되지 못하게 할 목적’은 공직선거법 제2조 에서 정한 공직선거에서 당선되지 못하게 할 목적을 말한다. 그리고 그 목적은 허위사실의 공표로써 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하고, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니며, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다 (위 대법원 판결들 참조).

원심판결 이유를 위 법리와 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 문자메시지 발송 당시 피고인에게 공소외 1이 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 보아 공직선거법 제250조 제2항 을 적용한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공직선거법 제250조 제2항 의 적용범위 내지 ‘당선되지 못하게 할 목적’에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다.

나아가 피의자의 진술을 기재한 서류가 수사기관의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있는바 ( 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3588 판결 , 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결 등 참조), 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 문자전송내역이 첨부된 피고인에 대한 경찰 진술조서를 피고인의 법정 진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로 사용하였음을 알 수 있으므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 탄핵증거에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.