[1] 공직선거및선거부정방지법 제273조 제3항에 의한 재정신청에 있어서 공소시효의 정지기간(=재정결정의 확정시까지)

[2] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에 있어서 허위사실의 의미 및 판단 기준

[3] 미필적 고의에 의하여 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄가 성립하는지 여부(적극)

[4] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건

[5] 국회의원 후보자와 그 유세위원장 등이 상대후보를 국회의원에 당선되지 못하게 할 목적으로 허위사실을 공표할 것을 공모한 후 실행에 나아감으로써 허위사실공표죄의 공모공동정범이 성립된다고 한 사례

[1] 공직선거및선거부정방지법 제273조 제2항에 의하여 준용되는 형사소송법 제262조와 공직선거및선거부정방지법 제273조 제3항에 의하면 같은 조 제1항 소정의 각 죄에 대한 재정신청이 있는 경우 그 재정결정에 대하여는 항고할 수 없고, 그 재정신청서가 형사소송법 제260조 제2항에 규정한 그 검사소속의 지방검찰청 또는 지청에 접수된 때에는 그 때부터 형사소송법 제262조 제1항의 재정결정이 있을 때까지 공소시효의 진행이 정지된다고 규정되어 있으나, 헌법 제107조 제2항에 의하여 사법적 처분인 재판에 대하여도 그것이 헌법이나 법률에 위반되는 여부에 관하여는 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있다고 해석하여야 할 것이므로, 1963. 12. 13. 형사소송법 제415조의 개정으로 같은 법 제262조 제1항의 결정에 대하여도 그것이 헌법이나 법률에 위반되는 것임을 이유로 하는 이상 재항고 할 수 있다고 할 것이고, 그 한도에서 같은 법 제262조 제2항은 변경된 것으로 보아야 하고, 그 결과 공직선거및선거부정방지법 제273조 제3항에 의한 공소시효의 정지기간도 재정신청의 접수시로부터 재정결정의 확정시로 변경된 것으로 보아야 하며, 이러한 해석은 법률의 헌법합치적 해석을 위한 목적론적 해석으로 유추해석금지의 원칙에도 위반되지 아니한다.

[2] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고, 여기에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 할 것인바, 어떤 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 허위사실공표죄에서는 공표되어진 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에, 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하나 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있고, "어떠한 소문이 있다."라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다.

[4] 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 진다.

[5] 국회의원 후보자와 그 유세위원장 등이 상대후보를 국회의원에 당선되지 못하게 할 목적으로 허위사실을 공표할 것을 공모한 후 실행에 나아감으로써 허위사실공표죄의 공모공동정범이 성립된다고 한 사례.

[1] 공직선거및선거부정방지법 제273조 제1항 , 제2항 , 제3항 , 형사소송법 제260조 제2항 , 제262조 제1항 , 제2항 , 제415조 , 헌법 제107조 제2항 [2] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 [3] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 , 형법 제13조 [4] 형법 제30조 [5] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 , 형법 제30조

[1] 대법원 1965. 5. 12.자 64모38 전원합의체 결정(집13-1, 형37) 대법원 1997. 11. 20.자 96모119 전원합의체 결정(공1997하, 3716)

재항고인

피의자 1 외 3인

서울고법 200 1. 6. 30.자 2000초369 결정

원심결정 중 피의자 2의 허위사실공표의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 나머지 재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다.

1. 먼저 직권으로 피의자들에 대한 공소시효가 완성되었는지 여부에 관하여 본다.

기록에 의하면, 재항고인은 2000. 4. 13. 실시된 제16대 국회의원 선거와 관련하여 피의자들이 재항고인을 당선되지 못하게 할 목적으로 재항고인에 대한 허위사실을 공표하여 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항을 위반하였다는 혐의로 2000. 4. 19. 피의자들을 인천지방검찰청 부천지청에 고소하였는데, 위 지청 검사가 같은 해 10. 2. 위 지청 2000년 형제8224호 사건에서 피의자들에 대하여 혐의없음 처분을 내리자 재항고인은 같은 해 10. 11. 공직선거및선거부정방지법 제273조에 의하여 재정신청을 한 사실, 서울고등법원은 2001. 6. 30. 2000초369호 재정신청사건에서 재항고인의 재정신청이 이유 없다는 이유로 기각결정을 하였고, 위 결정이 같은 해 7. 9. 재항고인에게 고지되자 재항고인은 같은 달 10. 위 결정에는 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 형사소송법 제415조에 따라 대법원에 이 사건 재항고를 제기한 사실을 알 수 있다.

공직선거및선거부정방지법 제273조 제2항에 의하여 준용되는 형사소송법 제262조와 공직선거및선거부정방지법 제273조 제3항에 의하면 같은 조 제1항 소정의 각 죄에 대한 재정신청이 있는 경우 그 재정결정에 대하여는 항고할 수 없고, 그 재정신청서가 형사소송법 제260조 제2항에 규정한 그 검사소속의 지방검찰청 또는 지청에 접수된 때에는 그 때부터 형사소송법 제262조 제1항의 재정결정이 있을 때까지 공소시효의 진행이 정지된다고 규정되어 있으나, 헌법 제107조 제2항에 의하여 사법적 처분인 재판에 대하여도 그것이 헌법이나 법률에 위반되는 여부에 관하여는 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있다고 해석하여야 할 것이므로, 1963. 12. 13. 형사소송법 제415조의 개정으로 같은 법 제262조 제1항의 결정에 대하여도 그것이 헌법이나 법률에 위반되는 것임을 이유로 하는 이상 재항고 할 수 있다고 할 것이고, 그 한도에서 같은 법 제262조 제2항은 변경된 것으로 보아야 하고 (대법원 1965. 5. 12.자 64모38 결정, 1997.11.20.자 96모119 결정 참조), 그 결과 공직선거및선거부정방지법 제273조 제3항에 의한 공소시효의 정지기간도 재정신청의 접수시로부터 재정결정의 확정시로 변경된 것으로 보아야 하며, 이러한 해석은 법률의 헌법합치적 해석을 위한 목적론적 해석으로 유추해석금지의 원칙에도 위반되지 아니한다 고 할 것이다.

따라서 피의자들에 대한 공소시효는 이 사건 재정신청기각결정이 확정될 때까지 정지되어 아직 완성되지 않았다고 할 것이므로 나아가 본안에 관하여 판단하기로 한다.

2. 피의사실의 요지

재항고인은 한나라당 부천시 지구당위원장으로서 같은 지역구 제15대 국회의원이자 제16대 국회의원 총선 후보자이었고, 피의자 1은 새천년민주당 부천시 원미구 을 지구당 위원장으로서 제16대 국회의원 총선 당선자, 피의자 2은 위 지구당의 선거대책본부장, 같은 3, 홍성윤은 위 정당 소속 선거연설원인바, 2000. 4. 13. 실시된 제16대 국회의원선거에서 신청인이 당선되지 못하게 할 목적으로, 신청인에게 불리하도록,

가. 피의자 1은,

2000. 4. 9. 14:00경 부천시 소재 중흥고등학교에서 개최된 부천시 원미 을 선거구의 후보자 합동연설회장에서, 사실은 재항고인이이 검사로 재직할 당시 신청외 홍창의에 대한 국가보안법위반 사건을 수사하며 경찰 등에 고문을 지시하는 등으로 위 홍창의를 고문한 사실이 없음에도 불구하고, "우리 재항고인 공안검사에 의하여 고문 수사당하여 지금 폐인이 되어 있는 우리 홍창의군이 바로 이봄에 새로운 삶의 꿈을 꾸는 바로 이런 꿈을 정말 진지하게 얘기하고 싶었는데.... 지난번 우리 홍창의군이 1987. 10. 15. 우리 재항고인 공안검사가 지휘하는 고문탄압에 의하여 지금 그린타운에 지금 폐인이 돼서 있다는 사실을 그 부친되시는 피의자 4 선생님이 양심선언을 했습니다. 이 사실을 재항고인 후보는 6·29 이후에는 모든 공안사범을 다 풀어놨기 때문에 바로 그런 일이 없었다 이렇게 잡아뗐습니다. 그러나 저는 분명히 어제, 그저께 분명히 얘기했습니다. 동아일보에 신문보도가 됐습니다. 바로 1987. 10. 15. 재항고인 검사가 지휘하는 바로 그 고문 검찰, 고문 경찰관들에 의하여 바로 홍창의군은 완전히 폐인이 돼 가지고 지금 이 순간에도 그린타운 아파트 안에 갇혔습니다. 바로 이 사실에 대하여 우리 재항고인 의원은 반드시 하늘에 맹세코 바로 이 자리에서 밝혀야 됩니다. 여러분"이라고 연설함으로써 허위의 사실을 공표하고,

나. 피의자 1, 2은 공모하여,

2000. 4. 12. 07:00경 부천시 원미구 상1동 소재 송내북부역 광장에서, 피의자 1의 방송유세차 녹음방송을 통하여 사실은 신청인이 신청외 이근안 등에게 신청외 이장형 등을 고문하여 사건을 조작하도록 지휘한 사실이 없음에도 불구하고, "이제 거짓말 정치는 바꿔야 합니다. 독재권력에 편승, 무고한 국민을 고문한 사람들이 있습니다. 그러나 당시에 고문을 지휘한 후보는 그런 일이 없다고 합니다. 대표적인 조작간첩 이장형 사건은 재항고인 검사가 지휘하고 고문기술자 이근안 경감이 실행했습니다. 가해자와 피해자가 원미에서 함께 살게된 기가 막힌 현실, 고문으로 폐인이 된 홍창의씨는 후보의 포스터만 봐도 치를 떨고, 이근안을 지휘했던 공안검사가 부천의 아들입니까?" 라고 방송함으로써 허위의 사실을 공표하고,

다. 피의자 1, 3는 공모하여,

2000. 4. 11. 17:30경 부천시 원미구 상1동 소재 송내북부역 광장에서 개최된 새천년민주당 정당연설회장에서, 사실은 신청인이 위 홍창의에 대한 국가보안법위반 사건을 수사하며 경찰 등에 고문을 지시하는 등으로 동인을 고문한 사실이 없음에도 불구하고, "지금 여러분이 4년 전에 뽑아놓은 재항고인 후보가 고문검사 당시 바로 홍창의라는 이분의 아들이 고문을 당해서 지금도 홍창의라는 그 학생이 벌써 나이가 서른 일곱이 됐습니다. 지금 입원을 하고, 집안에서 신문도 쳐다보지 못하며, 지금의 이 시간도 고문 후유증으로 고생하고 있습니다. 바로 그 한 고문 때문에 아버지이신 피의자 4의 참말로 애끊는 자식을 위해서 이렇게 말로라도 이 심정을 전 국민 부천시민에게 있어 호소할까 합니다. 바로 이분이 고문 검사 재항고인 후보의 바로 그 인해서 고문당한 홍창의의 아버님 피의자 4입니다."라고 연설을 함으로써 허위의 사실을 공표하고,

라. 피의자 1은 신청외 1과 공모하여,

2000. 4. 10. 17:30경 부천시 원미구 상1동 소재 송내북부역 광장에서 개최된 피의자 1 후보의 개인선거연설회에서, 사실은 신청인이 위 이근안을 시켜 위 이장형을 고문하거나 가족까지 고문한다는 협박으로 위 이장형에 대한 국가보안법위반 사건을 조작한 사실이 없음에도 불구하고, 위 신청외 1이 " 재항고인 후보는 고문기술자 이근안을 시켜 철제의자에 수갑을 양 손목에 채워서 움직이지 못하게 하고 책상 위에 설치한 1500W의 전등을 밝혀 잠을 안 재우는 고문, 잠을 안 재우고 머리, 어깨, 허리, 허벅지를 폭행하고 물고문, 칠성판 고문, 가족까지 고문한다는 협박으로 이장형 조작 간첩사건을 만들었던 재항고인 후보, 그래서 총선시민연대에서 집중 낙선 대상으로 지목된 그러한 후보, 부천의 명예를 더럽힌 재항고인 후보의 이제는 진실이 밝혀진 이상 국민의 이름으로 확실히 심판하고 나갑시다"는 등의 연설을 함으로써 허위의 사실을 공표하고,

마. 피의자 1, 4는 공모하여,

(1) 2000. 4. 9. 14:00경 부천시 원미구 중3동 소재 중흥고등학교에서 개최된 부천시 원미 을 선거구 후보자 합동연설회장에서, 사실은 신청인이 위 홍창의를 고문하도록 경찰에 지시한 사실이 없음에도 불구하고, "고문검사 물러가라. 고문 후유증으로 폐인된 내 아들을 살려내라. 고문피해자 가족 피의자 4"이라고 기재된 피켓을 들고 돌아다님으로써 허위의 사실을 공표하고,

(2) 2000. 4. 11. 19:00경 부천시 원미구 상1동 소재 송내북부역 광장에서 개최된 새천년민주당 정당연설회에서, 사실은 신청인이 위 홍창의를 고문하도록 경찰에 지시한 사실이 없음에도 불구하고, "한나라당 재항고인 후보는 제 아들 홍창의가 악랄한 고문에 시달렸던 그 재항고인 담당 공안검사였습니다."라는 등의 연설을 함으로써 허위의 사실을 공표하고,

(3) 2000. 4. 12.경 같은 장소에서, 피의자 1의 선거유세차량 앞에 사실은 신청인이 위 홍창의를 고문하도록 경찰에 지시한 사실이 없음에도 불구하고, "이○○을 죽이는 것은 현정부가 아니라 거짓발언 고문수사 경력 때문입니다."라는 내용이 적힌 현수막과 "검사 후보, 고문 후유증으로 폐인된 내 아들을 살려내라. 고문 피해자 가족 피의자 4", "고문검사 물러가라. 고문후유증으로 폐인된 내 아들을 살려내라. 고문 피해자 가족 피의자 4"이라는 내용이 적힌 팻말을 배치함으로써 허위의 사실을 공표하였다.

3. 원심의 판단

원심은 재항고인이 이장형 및 홍창의사건의 담당검사로서 이들을 조사하여 기소하였을 뿐 재항고인이 그 과정에서 이장형 및 홍창의를 고문하도록 이근안 또는 대공분실의 수사관들에게 지시를 하였거나, 이장형에 대한 국가보안법위반죄를 조작한 사실이 없고, 위 피의사실과 같은 연설과 피켓을 들고 다니는 등의 행위가 행하여진 사실을 모두 인정하면서도, 피의자들의 위와 같은 공표행위가 재항고인이 담당검사로서 홍창의를 직접 고문하였거나 경찰로 하여금 고문을 하도록 지시하였다는 점을 단정적으로 표현한 것으로 보기는 어려우며, 나아가 선거에서의 표현행위의 자유와 관련하여 문제된 말이 사용된 문맥, 표현이 행해진 상황에 비추어 볼 때 위 피의자들의 위와 같은 공표행위는 재항고인이 담당검사로서 지휘 내지 감독책임이 있다는 취지로 볼 수 있어 위 피의자들에게 허위사실 공표의 범의가 있었다고 보기 어렵고, 특히 피의자 1에게는 위 2의 가.항 피의사실을 제외한 나머지 피의사실에 대하여, 피의자 2에게는 위 2의 나.항 피의사실에 대하여, 피의자 4에게는 위 2의 마.(3) 피의사실에 대하여 공모사실을 인정할 증거가 없다는 이유를 들어 재항고인의 재정신청을 기각하였다.

4. 피의자 1, 3, 4의 피의사실에 대한 대법원의 판단

가. 허위사실의 공표가 있었는지 여부

공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고, 여기에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 할 것인바 (대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결 참조), 어떤 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것이다 (대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결 참조).

또한, 허위사실공표죄에서는 공표되어진 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에, 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하나 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있고, "어떠한 소문이 있다."라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다 고 할 것이다.

기록에 의하면 (1) 제16대 국회의원선거일인 2000. 4. 13.을 앞두고 천주교 인권위원회는 2000. 1.경 '2000년 총선 시민연대(총선연대)'에 재항고인을 비롯한 정형근 의원, 최병국 전 대검 중수부장이 반인권전력이 있으므로 낙천대상에 포함시켜야 한다는 의견을 제출하였고, 2000. 3. 15. 내일신문에서는 "고문 호소하자, '다시 데려가 조사하라'"라는 제목 하에 천주교 인권위원회의 의견을 보도하면서 이장형 사건이 당시 재항고인의 지휘아래 고문기술자로 악명 높은 이근안 경감이 수사관으로 참여했으며, 이장형이 1988. 양심선언문을 작성해 교도소 밖으로 내보내면서 조작의혹이 제기되었고, 이장형은 이근안으로부터 고문을 당한 후 재항고인에게 고문당한 사실을 이야기했으나 재항고인이 대공분실로 전화를 해 '혐의를 부인하는데 데려가서 다시 조사하라.'고 화를 내어 이장형이 '혐의를 인정할 테니 대공분실로만은 보내지 말아 달라.'고 애원했다는 진술 등을 보도했고, 2000. 3. 26. 천주교 총선연대는 이장형 간첩조작사건 의혹 등을 이유로 재항고인의 사퇴를 촉구하는 성명서를 발표했으며, 2000. 3. 30. 일간 펜그리고자유 지에서 위 성명서와 관련된 보도가 있었고, 2000. 3. 31. 천주교 인천총선연대는 명동카톨릭회관 3층에서 재항고인의 회개와 자진사퇴를 촉구하는 기자회견을 열어 이장형 간첩조작사건 의혹을 거론하고, 그 밖에도 재항고인이 지휘한 사건으로 고문후유증으로 고생하는 사람들이 있다고 발표하였고, 2000. 4. 3. 2000년 총선연대 전국대표자회의는 재항고인을 22개 집중낙선운동 대상자로 선정하였고, 2000. 4. 6. 2000년 총선시민연대, 천주교 총선연대, 기독교 총선연대, 부천 총선연대가 '반인권 재항고인 후보(한나라당 부천 원미을) 낙선운동 결의'라는 제하에 기자회견을 가졌고, 2000. 4. 9. 주간 현대에서 천주교 총선연대의 성명서와 관련된 보도를 한 사실, (2) 홍창의의 아버지인 피의자 4은 2000. 3. 말경 천주교 인권위원회의 초대로 '우리 아들이 민주화 운동하다가 붙잡혀가서 남영동 대공분실에서 고문을 당했는데 그 후유증으로 석방된 후에도 대인공포증에 걸려 오늘까지 투병생활을 하고 있는데 당시 담당검사가 재항고인이였다.'는 취지의 연설을 하였고, 2000. 4. 초경 피의자 1의 선거운동사무실로 찾아가 재항고인이 직접 고문하거나 경찰에 고문을 지시하지는 않았겠지만 당시 재항고인은 담당검사로서 홍창의가 남영동 대공분실에서 고문당했다는 것은 알고 있었을 것이라면서 재항고인의 낙선운동을 하고 싶다고 하여 2000. 4. 4. 피의자 1의 선거사무원으로 등록한 후 선거연설원으로 선거운동을 한 사실, (3) 피의자 4은 1 선거대책본부의 상황실장인 지병주에게 '재항고인이 직접 고문하거나 경찰에 고문을 지시하지는 않았겠지만, 당시 재항고인이 담당검사였기 때문에 저의 아들이 남영동에서 고문을 당하였다는 것을 알고 있었을 것이다.'라는 식으로 이야기하였으나 피의자 1은 홍창의사건의 주임검사가 재항고인이었다는 사실만 확인하였을 뿐 재항고인이 홍창의를 직접 고문하거나 고문하도록 지시하였는지 여부는 확인하지도 아니한 사실, (4) 홍창의가 '검찰에서는 혐의사실을 시인하라고 강요하는 등 정신적, 인격적 모독으로 더욱 힘들었다.'고만 말하여 검찰에 송치된 후에는 폭행을 당하지 않았다고 말하고 있고, 이장형은 서울형사지방법원 84고합1032호 반공법위반등사건의 제2차 공판시에 '검사로부터 강박을 받은 사실은 없습니다. 검사는 인삼차까지 주면서 조서를 받았습니다.'라고 진술한 사실, (5) 선거중반에 이르러 재항고인이 피의자 1의 재산세 납부실적이 없음을 기화로 피의자 1이 전혀 세금을 납부하지 않았다고 공격하자 이에 대응하기 위하여 피의자 1 선거대책본부의 기획회의 참석자들이 피의자 4의 재항고인에 대한 고문수사주장과 천주교인권위원회의 이장형 간첩사건 조작주장을 유권자들에게 부각시켜 재항고인을 적극적으로 공격하기로 결정한 후 집중적으로 재항고인에 대한 고문수사주장과 간첩사건조작주장에 관련된 사실을 공표한 사실, (6) 피의자 1, 3, 4과 신청외 1은 위 피의사실의 기재와 같은 각 공표행위를 한 사실을 알 수 있다.

사정이 그와 같다면 재항고인이 홍창의와 이장형을 직접 고문하거나 고문을 하도록 지시하고, 간첩사건을 조작한 사실이 없다고 할 것인데도, 피의자 1, 3, 4과 신청외 1이 그러한 사정을 알면서 위 피의사실의 기재와 같은 각 공표행위를 한 것은 위 각 공표행위에 표현된 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 볼 때 재항고인이 홍창의와 이장형을 직접 고문하거나 고문을 하도록 지시하고, 간첩사건을 조작하였다는 허위사실을 공표한 것으로서, 피의자 1, 3, 4과 신청외 1에게는 그러한 허위사실을 공표한다는 점에 대한 인식과 의욕이 있었다고 할 것이고, 그러한 각 공표행위가 홍창의와 이장형 사건의 담당검사였던 재항고인에게 수사담당검사로서의 지휘 내지 감독책임이 있다는 취지의 견해의 표현에 불과하다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

나. 공모가 있었는지 여부에 관하여

공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 지는 것이다 (대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 참조).

기록에 의하면 피의자 1의 선거대책본부는 선거대책위원장 신청외 1, 선거대책본부장 피의자 2, 길영수, 선거대책본부장 산하의 기획팀장 이강인, 상황실장 지병주 등으로 구성되며, 기획팀에는 유세팀과 정세분석팀이 있었던 사실, 기획팀의 기획회의는 기획팀장 이강인, 정세분석팀장 배정유, 유세팀장 이기호, 유세위원장 피의자 3 등이 참석하여 매일 07:00와 23:00경에 열리며 기획회의의 결과는 매일 08:30경 선거대책본부장, 선거대책위원장, 상황실장에게 기획팀장인 이강인이 선거일정 및 선거전략 등에 대하여 브리핑을 하는 형식으로 보고하고, 후보자에게는 선거유세가 끝나고 사무실로 들어오는 23:00경 보고를 하였으며, 때로는 전화상으로 보고를 하기도 한 사실, 선거운동 중반에 피의자 4의 재항고인에 대한 고문수사주장과 천주교인권위원회의 이장형 간첩사건 조작주장을 유권자들에게 부각시켜야 한다고 피의자 1 선거대책본부의 기획회의에서 이강인, 배정유, 이기호, 피의자 3 등이 결론을 내리고 이러한 회의결과를 상황실장 지병주에게 전달하여 이를 홍보할 수 있는 방법을 강구하라고 지시한 사실, 피의자 4은 지병주를 찾아가 재항고인에 대한 허위사실공표행위에 가담할 것을 결의하고, 지병주에게 부탁하여 피켓을 만들고 지병주의 부탁을 받아들여 선거연설원으로 참여한 사실, 이에 따라 ① 피의자 1이 2000. 4. 9. 14:00 합동연설회장에게 재항고인이 홍창의에 대한 고문수사를 하였다는 내용의 허위사실을 공표하고, ② 피의자 4이 위 합동연설회장에서 같은 내용이 기재된 피켓을 들고 돌아다니고, ③ 신청외 1이 같은 달 10. 17:30경 개인선거연설회에서 재항고인이 간첩사건을 조작 하였다는 내용의 허위사실을 공표하고, ④ 피의자 3가 같은 달 11. 17:30경 정당연설회장에서 재항고인이 홍창의에 대한 고문수사를 하였다는 내용의 허위사실을 공표하고, ⑤ 피의자 4이 같은 날 19:00경 정당연설회장에서 재항고인이 홍창의에 대한 고문수사를 하였다는 내용의 허위사실을 공표하고, ⑥ 피의자 1이 같은 달 12. 선거유세차량 앞에 재항고인이 홍창의에 대한 고문수사를 하였다는 내용의 허위사실을 기재한 현수막과 팻말을 배치하고, 방송유세차 녹음방송을 실시하여 허위사실을 유포하는 등 일련의 허위사실 유포행위를 한 사실을 알 수 있다.

사정이 그와 같다면 재항고인을 국회의원에 당선되지 못하게 할 목적으로 피의자 1 선거대책본부의 기획회의에서 재항고인의 고문수사, 간첩사건조작에 대한 허위사실을 공표하자고 결정된 바를 후보자, 선거대책위원장, 상황실장 등이 순차적으로 보고받거나 지시받고 동의하여 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지는 방법으로 후보자인 피의자 1, 선거대책위원장 신청외 1, 기획팀장 이강인, 상황실장 지병주, 유세위원장인 피의자 3, 유세팀장 이기호, 피의자 4 등이 재항고인의 고문수사, 간첩사건조작 등에 관한 허위사실을 공표할 것을 공모한 후 각자 분담된 바에 따라 허위사실을 공표하여 실행에 나아간 것으로 볼 수 있다.

다. 그럼에도 불구하고, 피의자 1, 3, 4의 각 피의사실에 대하여 허위사실의 공표 또는 범의가 없다거나 공모한 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 재항고인의 재정신청을 기각한 원심결정에는 허위사실공표죄 및 공범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.

5. 피의자 2의 피의사실에 대한 대법원의 판단

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피의자 2에 대한 피의사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 재항고인의 재정신청을 기각한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 재항고이유는 모두 받아들일 수 없다.

6. 그러므로 원심결정 중 피의자 2의 허위사실공표의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 나머지 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.