[1] 공직선거법 제250조 제2항 에서 규정하는 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고 판단할 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별할 때에는 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다. [2] 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수는 없지만, 한편 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것이고, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증 활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다.

[1] 공직선거법 제250조 제2항 의 허위사실공표죄에 있어서 ‘허위사실’의 의미 및 그 판단 기준

[2] 공직선거법 제250조 제2항 의 허위사실공표죄에 있어서 공표사실의 허위성에 관한 증명책임 및 증명의 정도

[1] 공직선거법 제250조 제2항 [2] 공직선거법 제250조 제2항

[1] 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결 (공2000상, 1350) 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 (공2003상, 876) [2] 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 (공2003상, 876) 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 (공2005하, 1462) 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결 (공2006하, 1209

피고인

피고인 및 검사

법무법인 한미국제 담당변호사 황현대

서울고법 2008. 11. 27. 선고 2008노2421 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

공직선거법 제250조 제2항 에서 규정하는 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고 판단할 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결 참조).

또한, 위 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수는 없지만 ( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결 참조), 한편 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것인데 ( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조), 이 때 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증 활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 할 것이다 ( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 참조).

이러한 법리와 기록에 비추어 살피건대, 원심이 판시 기재와 같은 사실인정 하에 이 사건 공소사실 중 ‘구정은 팽개치고 사전선거운동만 하면서 직무유기를 하였다는 부분’과 ‘104억 원의 예산을 선거선심용으로 부풀렸다가 결손되었다는 부분’을 각 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

원심은, 판시 사실관계와 제반 사정 등에 비추어 볼 때 공소외 1 후보자 측과 상반된 이해관계를 가지는 공소외 2 후보자 측의 선거연설원인 피고인으로서는 공소외 1 후보자가 공소외 2 후보자에 대한 평가를 저하시킬 목적으로 판시 유인물을 배포하였다고 의심할 만한 여지가 충분히 있었고, 그러한 의심에는 상당한 근거도 있는 등 피고인에게 위 연설내용의 허위성에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 ‘ 공소외 1 후보가 공소외 2 후보를 헐뜯기 시작하였다는 부분’에 대해 무죄로 판단한 제1심의 견해를 그대로 유지하였다.

전술한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단 또한 정당한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다 할 것이므로, 검사의 상고논지 또한 이유 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철