가. 구 국가보안법이 헌법에 위배되거나 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 법률인지 여부

나. 7.7선언 등이 있었다 하여 북한이 구 국가보안법상의 반국가단체가 아니라고 볼 수 있는지 여부

다. 같은 법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄의 구성요건

라. "조국통일범민족련합 해외본부"가 이적단체라고 한 사례

마. 같은 법 제7조 제5항 소정의 이적성 있는 표현물의 판단기준

바. 같은 법 제4조 제1항 제2호 소정의 국가기밀의 의미

가. 우리 헌법이 전문과 제4조 , 제5조 에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것)이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 구 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 같은 법 소정의 각 범죄구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수도 없다.

나. 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 우리 정부가 북한당국자의 명칭을 쓰면서 남북동포간의 화해와 협력, 그리고 통일을 논의하기 위한 정상회담을 제의하고 7.4남북공동성명과 7.7선언 등 정부의 대북관련 개방정책 선언이 있었으며 남·북한이 유엔에 동시에 가입하였고 이로써 북한이 국제사회에서 하나의 주권국가로 승인받았거나 남·북한 총리들이 남북사이의 화해, 불가침 및 교류 협력에 관한 합의서에 서명하고 위 합의서가 발효되었다고 하더라도 북한이 같은 법상의 반국가단체가 아니라고 할 수는 없다.

다. 같은 법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 금품을 수수하는 상대방이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정과 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 그로부터 금품을 수수함으로써 성립하는 것으로서 금품수수의 목적은 가리지 아니하며, 그 밖에 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고 금품을 수수할 것과 그 금품의 수수가 반국가단체의 목적수행과 관련이 있어야만 할 것 등은 그 성립요건이 아니다.

라. 조국통일범민족련합 해외본부의 핵심 구성원들이 반국가단체로 인정된 한통련의 의장 또는 수차에 걸쳐 북한을 방문하여 북한공산집단을 위하여 일하여 온 사람이거나 대부분 친북성향을 가지고 있는 사람들이어서 북한공산집단의 영향을 받기 쉽고, 베를린 3자 실무회담의 공동선언문 중에서 일부 북한과 같은 한반도의 평화보장을 위해 외국군 철수, 핵무기철수, 휴전협정의 평화협정으로의 대체, 국가보안법을 비롯한 제반 악법의 철폐 등을 포함하고 있는 점 등에 비추어 보면 조국통일범민족련합 해외본부는 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게 할 목적으로 결성된 단체(소위 이적단체)에 해당한다.

마. 어떤 표현물이 대한민국의 안전과 자유민주주의의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용을 담고 있다면 이러한 표현물은 구 국가보안법 및 현 국가보안법 각 제7조 제5항 에 규정된 이적성 있는 표현물이라고 보아야 할 것이다.

바. 구 국가보안법 제4조 제1항 제2호 소정의 국가기밀이라 함은 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요한 모든 정보자료로서, 순전한 의미에서의 국가기밀에 한하지 않고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관한 국가의 모든 기밀사항이 포함되며, 그것이 신문기사를 통하여 또는 국내에서 적법하게 간행된 책자 등을 통하여 국내에 널리 알려진 공지의 사항이라도 반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고 대한민국에게 불이익을 초래할 수 있는 것이면 국가기밀에 속한다.

가. 헌법(전문) 제4조 , 제5조 , 제13조 , 구 국가보안법 (1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제1조 , 나. 제2조 제1항 , 다. 제5조 제2항 , 라. 제7조 제3항 , 마. 제7조 제5항 , 바. 제4조 제1항 제2호

가.나.마. 대법원 1993.9.28. 선고 93도1730 판결(공1993하,3008) 가.나. 대법원 1992.8.14. 선고 92도1211 판결(공1992,2711) 가.다.바. 대법원 1990.6.8. 선고 90도646 판결(공1990,1500) 가. 대법원 1990.9.25. 선고 90도1451 판결(공1990,2224) 다.바. 대법원 1992.10.27. 선고 92도2068 판결(공1992,3342) 1993.10.8. 선고 93도1951 판결(공1993하,3118) 1994.4.15. 선고 94도126 판결(공1994상,1556) 다. 대법원 1985.12.10. 선고 85도1367 전원합의체판결(공1986,276) 마. 대법원 1992.3.31. 선고 90도2033 전원합의체판결(공1992,1466) 1992.6.9. 선고 91도2221 판결(공1992,2170) 1992.6.9. 선고 91도2513 판결(공1992,2172)

황수영(필명:황석영)

피고인 및 검사

변호사 한승헌 외 3인

서울고등법원 1994.2.21. 선고 93노3764 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 피고인 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.

(1) 우리 헌법이 전문과 제4조 , 제5조 에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법 소정의 각 범죄구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수도 없으므로 ( 당원 1990.9.25. 선고 90도1451 판결 및 1993.9.28. 선고 93도1730 판결 각 참조), 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

또 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 우리 정부가 북한당국자의 명칭을 쓰면서 남북동포간의 화해와 협력, 그리고 통일을 논의하기 위한 정상회담을 제의하고 7.4남북공동성명과 7.7.선언 등 정부의 대북관련 개방정책 선언이 있었으며 남·북한이 유엔에 동시에 가입하였고 이로써 북한이 국제사회에서 하나의 주권국가로 승인받았거나 남·북한 총리들이 남북사이의 화해, 불가침 및 교류 협력에 관한 합의서에 서명하고 위 합의서가 발효되었다는 등 소론과 같은 사유가 있었다고 하더라도 북한이 국가보안법상의 반국가단체가 아니라고 할 수는 없으므로 ( 당원 1992.8.14. 선고 92도1211 판결 ; 1993.9.28. 선고 93도1730 판결 각 참조), 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 금품을 수수하는 상대방이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정과 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 그로부터 금품을 수수함으로써 성립하는 것으로서 금품수수의 목적은 가리지 아니하며, 그 밖에 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고 금품을 수수할 것과 그 금품의 수수가 반국가단체의 목적수행과 관련이 있어야만 할 것 등은 그 성립요건이 아니다 ( 당원 1992.10.27. 선고 92도2068 판결 참조).

원심은, 피고인이 북한의 공소외 1로부터 장길산 영화화에 대한 원작료가 아니라 이른바 출판문화사업을 하기 위한 자금으로 미화 25만불을 수수하였고, 또 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 위 금원을 수수하였다고 인정한 다음 피고인의 위 금품수수행위가 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄에 해당한다고 판단하였는바, 원심이 채용한 증거들 및 위 법리에 비추어 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

피고인이 구상한 위 사업이 북한의 지시에 의한 것이 아니었다거나 북한을 이롭게 하기 위한 사업이 아니었다는 사정은 원심의 위 판단을 좌우할 만한 것이 되지 못한다.

(3) 원심은, 조국통일범민족연합 해외본부(이하 범민련 해외본부라 한다)의 핵심 구성원들이 반국가단체로 인정된 한통련의 의장 또는 수차에 걸쳐 북한을 방문하여 북한공산집단을 위하여 일하여 온 사람이거나 대부분 친북성향을 가지고 있는 사람들이어서 북한공산집단의 영향을 받기 쉽고, 베를린 3자 실무회담의 공동선언문 중에서 일부 북한과 같은 한반도의 평화보장을 위해 외국군 철수, 핵무기철수, 휴전협정의 평화협정으로의 대체, 국가보안법을 비롯한 제반 악법의 철폐 등을 포함하고 있는 점 등을 인정한 후, 범민련 해외본부가 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게 할 목적으로 결성된 단체(소위 이적단체)에 해당한다고 판단하였는바, 원심이 채용한 증거들 및 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제3항, 1항 의 규정에 비추어 원심의 위 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

(4) 어떤 표현물이 대한민국의 안전과 자유민주주의의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용을 담고 있다면 이러한 표현물은 구 국가보안법 및 현 국가보안법 각 제7조 제5항 에 규정된 이적성있는 표현물이라고 보아야 할 것이다.

원심은 피고인이 북한방문을 전후하여 발표한 각종 기자회견이나 대담 등을 담은 글과 각종 기행문은 때로는 암묵적으로 때로는 명시적으로 북한의 실상을 바로 알리려는 한계를 넘어 이를 미화하여 북한을 찬양, 고무하는 내용을 담고 있는 사실 등을 인정한 후 그 판시의 표현물들은 위의 각 국가보안법 조항에 규정된 이적성있는 표현물이라고 판단하였는바, 원심이 채용한 증거들 및 위 법리에 비추어 원심의 위 인정판단 역시 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

(5) 원심은, 피고인이 자신의 행위로 인하여 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 충분히 알면서 원심판시의 각 범행을 한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 원심이 채용한 증거들을 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 검사의 상고이유를 본다.

(1) 범민련해외본부가 반국가단체라는 상고이유에 관하여.

원심은 범민련 해외본부가 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적을 가지고 있었다는 것을 인정할 수 없고 또 위 단체가 주장하고 있는 조국통일이라는 것이 북한의 그것과 같은 대남 적화통일을 의미한다고 단정할 수 없다는 이유로 범민련 해외본부가 구 국가보안법상의 반국가단체라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 국가변란이나 반국가단체에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 국가기밀누설 부분에 관하여

(가) 공소사실의 요지

피고인은 ① 1989.3.21. 09:00경 순안비행장 부근 비밀 초대소에서 반국가단체의 구성원인 공소외 장명미상자로부터 지시를 받고 국내 재야 운동가들의 신원정보 및 국내운동권 동향 등을 보고함으로써 그 목적수행을 위하여 국가기밀을 누설하였고, ② 1990.8. 초순경 평양시내 서재골 초대소에서 반국가단체 구성원인 공소외 2, 3으로부터 지시를 받고 국내 핵관련 사항 등을 말하여 그 목적수행을 위하여 국가기밀을 누설하였다.

(나) 원심판결 이유의 요지

구 국가보안법상의 국가기밀누설죄의 법정형이 너무나 중한 점과 현대는 언론매체의 발달로 정보의 취득이 용이하게 된 점, 나아가 헌법재판소가 국가보안법에 대하여 한정합헌을 선고한 정신과 그에 따라 현 국가보안법이 국가기밀의 내용과 그 지득이 한정된 사람에게만 허용되는 기밀 여부에 따라 그 법정형을 달리하고 있는 점을 고려하고, "기밀"이라는 용어 자체가 함축하고 있는 의미, 내용 등을 합리적으로 해석해 보면, 국가보안법상의 "국가기밀"이란 "반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요하다고 생각되는 각종의 정보로서 '기밀로서의 실질적인 가치'가 있는 정보자료"를 의미한다고 해석함이 타당하고, 위 "기밀로서의 실질적인 가치"가 있는지의 여부를 판단함에 있어서는 물론 그 정보의 내용이 가장 중요한 역활을 할 것이지만 그 뿐만 아니라 정보를 누설한 자와 그 정보와의 관계, 정보를 취득하는 과정의 난이정도, 그 정보가 반국가단체에 대하여 가지는 유용성 내지는 중요성의 정도 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 이를 엄격하고 신중하게 판단하여야 할 것이라고 판단하여야 할 것이다.

그런데 피고인이 누설하였다는 위 ① 기재 정보는 국내 운동권 사람들인 장기표 등을 알게 된 경위 또는 그들의 성품에 관한 피고인의 의견이거나 운동권의 바람직한 조직형태 또는 국내의 문인의 주도세력이나 통일의 전망에 관한 피고인의 의견에 불과하여 반국가단체인 북한에게 알려지고 확인된다고 하더라도 북한공산집단에 이익이 되고 대한민국에 불이익이 되는 "실질적인 가치"를 지닌 정보자료에 해당한다고 보기 어렵고, 또 피고인이 누설하였다는 위 ② 기재 정보는 피고인이 외신이나 국내 언론을 통하여 지득한 것으로서 누구나 이를 쉽게 지득할 수 있는 것이고, 피고인은 위 정보에 접근할 수 있는 지위나 위치에 있지도 아니하여 그 진실성의 담보가 지극히 희박할 뿐만 아니라, 위 정보의 내용도 대부분 피고인이 핵에 관한 일반적, 비전문가적 의견이나 견해를 표명한 것으로서 반국가단체가 이를 유용하게 이용할 만한 가치가 있는 것도 아니므로, 결국 위 핵관련 정보는 기밀로서의 실질적인 가치가 있는 정보자료가 아니라고 인정된다.

따라서 피고인이 위 정보들을 누설하였다고 하더라도 국가보안법상의 국가기밀의 누설로는 볼 수 없으므로 위 공소사실들은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

(다) 당원의 판단

구 국가보안법 제4조 제1항 제2호 소정의 국가기밀이라 함은 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요한 모든 정보자료로서, 순전한 의미에서의 국가기밀에 한하지 않고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관한 국가의 모든 기밀사항이 포함되며, 그것이 신문기사를 통하여 또는 국내에서 적법하게 간행된 책자 등을 통하여 국내에 널리 알려진 공지의 사항이라도 반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고 대한민국에게 불이익을 초래할 수 있는 것이면 국가기밀에 속한다 는 것이 당원이 이미 누차 밝혀 온 견해이다( 1990.6.8. 선고 90도646 판결 , 1992.10.27. 선고 92도2068 판결 , 1993. 10.8. 선고 93도1951 판결 등 각 참조).

따라서 원심으로서는 당원의 위 견해에 따라 위 정보들이 구 국가보안법 제4조 제1항 제2호 소정의 국가기밀에 해당하는지 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 이와 달리 위와 같은 이유만으로 위 정보가 위 법조 소정의 국가기밀에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 위 법조 소정의 국가기밀에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 결론

그런데 원심판결 중 유죄부분과 무죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.