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(변경)대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1951 판결
[국가보안법위반][공1993.12.1.(957),3118]
판시사항

가. 국가보안법헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 법률인지 여부

나. 북한이 반국가단체인지 여부 및 북한을 반국가단체로 보는 것이 헌법상 평화통일 원칙에 위배되는지 여부

다. 국가보안법 부칙 제2항이 죄형법정주의 및 형벌불소급 원칙에 위배되는지 여부

마. 위 “라”항 각 법률 제5조 제2항 의 금품수수죄의 성립요건

사. 남북교류협력에관한법률에 의한 방북신청 행위가 국가보안법상 탈출예비죄에 해당한다고 한 사례

아. 같은 법 제6조 제2항 의 잠입 탈출죄의 성립에 반드시 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하거나 그 지역으로부터 잠입할 것을 요하는지 여부

판결요지

가. 국가보안법동법 소정의 행위가 국가의 존립, 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용되는 한에서는 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이 아니므로, 동법은 이러한 기본권 보장의 한계를 이루는 것이다.

나. 북한집단은 남북합의서의 발효와 유엔가입 후에도 여전히 대한민국과 대치하면서 대한민국의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있고, 그들 내부에서의 민주적 변화도 없는 상태에서 대한민국에 대한 무력도발과 각종의 선전, 선동 및 이른바 통일전선전술에 의하여 대한민국의 자유민주체제의 붕괴를 지속적으로 획책하고 있으므로, 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립, 안전과 자유민주적 기본질서에 대한 최대의 현실적 위해집단으로서 반국가단체이고, 북한을 반국가단체로 본다 하여 헌법상 평화통일의 원칙에 배치된다 할 수 없다.

다. 현행 국가보안법 부칙 제2항에 의하면, 그 시행 이전의 범행에 대하여 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것)의 규정에 의하여 처벌하도록 규정하고 있으나, 이는 형법 제1조 제2항 의 규정을 배제하는 같은 법 제8조 소정의 특별규정으로서 헌법 제12조 의 죄형법정주의와 제13조 의 형벌불소급 원칙에 위배되는 규정이라 할 수 없다.

라. 현행 국가보안법 제8조 제1항 이나 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것)의 같은 조항에 의한 회합, 통신, 연락죄는 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서, 또는 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고서 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합, 통신 또는 연락을 하면 성립되는 것으로서, 그것이 의례적, 사교적인 차원에서의 전혀 다른 의도하에서의 모임이 아닌 한 회합자 상호간에 사전 공동의사가 있어야 하는 것도 아니고, 회합의 경위나 방법도 불문하며, 반드시 일정한 사항을 논의하거나 결정하여야 하는 것도 아니고, 목적수행을 위한 일련의 활동과정에서의 모임으로 인정되면 족하며, 같은 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자 상호간에도 회합 등의 죄는 성립한다.

마. 금품수수죄는 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 또는 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자로부터 금품을 수수함에 의하여 성립하는 것으로서, 수수가액이나 가치는 물론 목적도 가리지 아니하고, 그 수수가 대한민국을 해할 의도가 있는 경우에 한하는 것도 아니다.

바. 현행 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 소정의 국가기밀과 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호 소정의 국가기밀이라 함은, 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요한 모든 정보자료로서, 순전한 의미에서의 국가기밀에 한하지 않고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관한 국가의 모든 기밀사항이 포함되며, 그것이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 널리 알려진 공지의 사항이라도 반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고, 대한민국에는 불이익을 초래할 수 있는 것이면 국가기밀에 속한다.

사. 국가보안법의 규정은 남북교류협력에관한법률 제3조 소정의 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서는 적용이 배제되나, 피고인이 북한공작원들과의 사전 연락하에 주도한 민중당의 방북신청은 그러한 정을 모르는 다른 민중당 인사들에게는 남북교류협력의 목적이 있었다 할 수 있음은 별론으로 하고, 피고인 자신에 대한 관계에서는 위 법률 소정의 남북교류협력을 목적으로 한 것이라고 볼 수 없으므로, 피고인의 위 법률에 의한 방북신청은 국가보안법상의 탈출예비에 해당한다.

아. 같은 법 제6조 제2항 의 탈출, 잠입죄는 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하거나 그 지역으로부터 잠입할 것을 요건으로 하지 아니한다.

참조조문
피 고 인

피고인

상 고 인

피고인

변 호 인

변호사 한승헌 외 1인

주문

상고를 기각한다.

이유

피고인과 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 북한이 반국가단체가 아니라거나 피고인의 각 행위가 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서에 대한 위해가 되지 않는다는 주장 등에 대하여 국가보안법동법 소정의 행위가 국가의 존립, 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용되는 한에서는 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이 아니므로 ( 당원 1992.8.14. 선고 92도1211 판결 등 참조 ), 동법은 이러한 기본권 보장의 한계를 이루는 것이라 할 것이다.

북한집단은 남북합의서의 발효와 유엔가입 후에도 여전히 대한민국과 대치하면서 대한민국의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있고, 그들 내부에서의 민주적 변화도 없는 상태에서 대한민국에 대한 무력도발과 각종의 선전, 선동 및 이른바 통일전선전술에 의하여 대한민국의 자유민주체제의 붕괴를 지속적으로 획책하고 있으므로, 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립, 안전과 자유민주적 기본질서에 대한 최대의 현실적 위해집단으로서 반국가단체라 함이 당원의 견해이고, 북한을 반국가단체로 본다고 하여 헌법상 평화통일의 원칙에 배치된다 할 수 없고 ( 당원 1993.2.9. 선고 92도1815 판결 ; 1992.8.14. 선고 92도1211 판결 ; 1992.3.31. 선고 91도3279 판결 등 각 참조), 피고인이 북한에서 남파된 공작원들과 은밀히 수시 접촉, 연락하면서 행동한 객관적 사실과 그 행위의 태양, 행위 당시의 상황, 피고인의 경력, 교육정도 등 원심이 증거에 의하여 적법하게 인정한 판시 사실들 및 기록에 나타난 제반 사정 등을 종합해 보면, 피고인은 북한의 반국가활동에 적극 동조, 영합하여 이 사건에서 문제된 개별행위를 감행함으로써 그 자체 북한이나 그 구성원에게 이익이 됨은 물론, 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서에 위태롭게 한다는 정을 충분히 인식하고 있었음에도 법률에 의한 처벌을 무릅쓰고 의욕한 것이라 할 것이다.

원심이 피고인에 대한 이 사건 각 개별행위에 있어 북한이나 그 구성원에게 이익이 되거나, 국가의 존립, 안전과 자유민주적 기본질서에 위해가 되는 정을 알았다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 헌법국가보안법의 법리오해, 채증법칙위배에 의한 중대한 사실오인 등의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.

2. 국가보안법 부칙 제2항이 헌법에 위반된다는 주장에 대하여

현행 국가보안법 부칙 제2항에 의하면, 그 시행 이전의 범행에 대하여 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것)의 규정에 의하여 처벌하도록 규정하고 있으나, 이는 소론 형법 제1조 제2항 의 규정을 배제하는 형법 제8조 소정의 특별규정으로서 헌법 제12조 의 죄형법정주의와 제13조 의 형벌불소급의 원칙에 위배되는 규정이라고는 할 수 없으므로 ( 당원 1992.10.27. 선고 92도2068 판결 참조), 이 부분 상고논지도 이유 없다.

3. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력을 다투는 부분에 대하여

기록에 의하면,

피고인은 제1심의 제5, 6회 공판기일에서 검사 작성의 피고인에 대한 제1 내지 제4회 피의자신문조서의 성립은 인정하였으나 그 임의성은 부인하였는바, 가사 피고인이 국가안전기획부에서 진술을 강요당한 사실이 있다고 하더라도 검찰에서 피고인의 진술회수와 신문장소, 날짜 및 진술내용 등을 살펴보면, 그 자백 진술의 임의성을 의심할 만한 사유는 보이지 아니하고, 달리 검찰에서의 진술 당시 그 주장과 같은 국가안전기획부에서의 진술강요에 의한 억압된 심리상태가 계속되었다고 의심할 만한 자료도 없다. 이 점 논지도 이유없다.

4. 개별 구성요건에 대하여

가. 회합, 통신, 연락의 점

현행 국가보안법 제8조 제1항 이나 구 국가보안법의 같은 조항에 의한 회합, 통신, 연락죄는 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서, 또는 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고서 그 구성원과 또는 그 지령을 받은 자와 회합, 통신 또는 연락을 하면 성립되는 것으로서, 그것이 의례적, 사교적인 차원에서의 전혀 다른 의도하에서의 모임이 아닌 한 회합자 상호간에 사전의 공동의사가 있어야 하는 것도 아니고, 그 회합의 경위나 방법도 불문하며, 반드시 일정한 사항을 논의하거나 결정하여야 하는 것도 아니고, 목적수행을 위한 일련의 활동과정에서의 모임으로 인정되면 족하며, 같은 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자 상호간에도 회합 등의 죄는 성립하는 것이라 할 것이다 ( 당원 1990.8.24. 선고 90도1285 판결 참조).

같은 취지에서 원심이 제1심판시 제1, 2항의 모임을 비롯하여 북한공작원들이나 공소외 인과의 회합, 통신, 연락 등을 포함한 이 부분 나머지 공소사실을 모두 유죄로 인정하였음은 정당하고, 거기에 소론 주장과 같은 법리오해, 채증법칙위배에 의한 사실오인 등의 위법은 없다.

나. 금품수수의 점

위 죄는 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 또는 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자로부터 금품을 수수함에 의하여 성립하는 것으로서, 그 수수가액이나 가치는 물론 그 목적도 가리지 아니하고, 그 수수가 대한민국을 해할 의도가 있는 경우에 한하는 것도 아니라 할 것이므로 ( 당원 1991.12.24. 선고 91도2495 판결 ; 1990.6.8. 선고 90도646 판결 ; 1985.12.10. 선고 85도1367 판결 등 각 참조), 원심이 제1심판시 제57항의 물건을 피고인이 수수한 행위가 금품수수죄에 해당한다고 한 것은 옳고, 그외 다른 금품수수행위에 대한 원심의 인정판단에도 소론과 같은 법리오해와 중대한 사실오인 등의 위법은 없다. 논지도 이유 없다.

다. 표현물 제작, 반포의 점

기록에 의하여 살펴보면, 피고인의 이 사건 논문은 북한이 대남선전활동의 일환으로 내세우는 국가보안법의 폐지, 평화협정체결, 상호불가침선언 등의 주장에 동조하여 대한민국의 대북정책이나 통일정책 등을 적극적으로 비난하는 내용을 담고 있는 것으로서, 피고인의 경력, 교육정도 등과 위 1.항 기재와 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인은 국가의 존립, 안전과 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 북한의 활동에 동조할 목적으로 위 표현물을 제작, 반포하였다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론주장과 같은 헌법국가보안법의 법리오해, 사실오인 등의 위법은 없다.

라. 국가기밀의 수집, 탐지, 누설 등의 점

현행 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 소정의 국가기밀과 구 국가보안법 제4조 제1항 제2호 소정의 국가기밀이라 함은, 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요한 모든 정보자료로서, 순전한 의미에서의 국가기밀에 한하지 않고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관한 국가의 모든 기밀사항이 포함되며, 그것이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 널리 알려진 공지의 사항이라도 반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고, 대한민국에는 불이익을 초래할 수 있는 것이면 국가기밀에 속한다 할 것인바( 당원 1992.10.27. 선고 92도2068 판결 ; 1990.6.8. 선고 90도646 판결 등 각 참조), 기록에 비추어 보아도 피고인이 수집, 탐지, 누설한 사항과 논문이 모두 국가기밀에 해당되고, 또한 자신이 주도적으로 관리, 운영하는 평화통일연구회의 활동에 의하여 피고인이 공소외 노중선을 통하여 판시 논문 등 자료를 수집하였다고 인정한 원심판단 역시 옳다고 수긍되므로, 거기에 소론 주장과 같은 국가기밀에 관한 법리오해와 사실오인 등의 위법이 없다.

마. 탈출예비의 점 등

국가보안법의 규정은 남북교류협력에관한법률 제3조 소정의 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서는 적용이 배제된다 할 것이나, 원심과 제1심판결이 적법하게 인정한 이 부분 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 북한공작원들과의 사전 연락하에 주도한 민중당의 방북신청은 그러한 정을 모르는 다른 민중당 인사들에게는 남북교류협력의 목적이 있었다 할 수 있음은 별론으로 하고, 피고인 자신에 대한 관계에서는 위 법률 소정의 남북교류협력을 목적으로 한 것이라고는 도저히 볼 수 없으므로, 피고인이 비록 형식상으로는 위 법률에 의한 방북신청을 하였지만 국가보안법상의 탈출예비에 해당한다 할 것이고, 나아가 국가보안법 제6조 제2항 의 탈출, 잠입죄는 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하거나 그 지역으로부터 잠입할 것을 요건으로 하지 않으므로, 공소외 인이 북한의 지령을 받거나 그 목적수행을 위하여 태국으로 출국하였다가 입국한 행위에 대하여 피고인이 위 조항 소정의 죄에 대한 공동정범으로서의 죄책이 있다고 한 원심판단 역시 옳다고 인정되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법은 없다.

5. 양형부당의 주장에 대하여

기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러 사정을 검토해 보면, 피고인에 대하여 선고된 무기 징역형 등의 형량이 너무 무거워 부당하다고는 판단도지 아니한다. 이 점 상고논지 역시 이유없다.

6. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 김상원 윤영철(주심)

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심급 사건
-서울고등법원 1993.6.17선고 93노834
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