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판시사항
[1] 북한으로 밀입북행위 등 잠입·탈출행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있는 경우에만 국가보안법상 잠입·탈출죄를 구성하는지 여부(적극)
판결요지
[1] 국가보안법의 목적이 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하는 데 있는 점, 1991년에 국가보안법상 잠입·탈출죄 등의 구성요건에 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 요건을 추가하는 개정이 이루어진 점, 국가보안법에서 정한 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 구성요건은 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우’만 해당되는 것으로 축소 적용하여야 하는 점 등을 종합하여 보면, 모든 잠입·탈출행위, 특히 북한으로의 밀입북행위가 모두 국가보안법상 잠입·탈출죄를 구성하는 것은 아니고, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있는 잠입·탈출행위만이 잠입·탈출죄를 구성한다.
[2] 피고인이, 갑이 북한지역으로 밀입북하였다가 다시 대한민국으로 잠입하거나 이를 시도하는 자라는 정을 알면서 갑의 입북 및 탈북을 도와주기 위하여 자금과 노력 등 편의를 제공하였다고 하여 국가보안법 위반으로 기소된 사안에서, 갑 스스로가 탈북자로서 대한민국의 자유민주적 기본질서에 불만을 가지고 남한생활에 환멸을 느껴 다시 북한에 돌아가 거주하기 위해 밀입북하였다거나 북한의 독재체제에 동조하였다고 볼 자료가 없는 점에 비추어 갑이 자신의 친지나 지인 등의 탈북을 도와주고 대가를 받기 위하여 밀입북한 행위를 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있는 행위라고 보기 어려우므로, 피고인의 행위는 국가보안법상 편의제공죄를 구성하지 않는다고 한 사례.
참조판례
[1] 헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 전원재판부 결정 (헌집2, 49)
피 고 인
피고인
항 소 인
피고인
검사
김형원 외 1인
변 호 인
법무법인 한길 담당변호사 장현길
주문
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인은 무죄.
이유
1. 항소이유
가. 원심 공동피고인 1은 대한민국에서 정상적으로 ‘출국’하여 북한지역으로 ‘밀입북’하고 북한지역에서 탈출하여 대한민국으로 정상적으로 ‘입국’한 것일 뿐 국가보안법 제6조 소정의 ‘탈출’ 내지 ‘잠입’을 하였다고 볼 수 없음에도 원심판결은 범죄사실 본론 부분에서는 원심 공동피고인 1의 행위를 위와 같은 ‘출국’, ‘밀입북’, ‘입국’으로 인정하면서도 결론 부분에서는 이를 ‘탈출’, ‘잠입’이라고 하여 모순된 판결을 하였다.
나. 원심 공동피고인 1과 피고인에게는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 인식이 없었다.
다. 북한의 폭정을 벗어나기 위하여 탈출하려는 북한 주민을 북한지역으로부터 탈출시켜 남한으로 오게 한 원심 공동피고인 1의 행위는 궁극적으로는 남북한의 평화적 통일에 기여한다고 볼 수 있고 남북교류·협력을 목적으로 한 것으로 평가할 수 있으므로, 이에 대하여 남북교류협력에 관한 법률(이하 ‘남북교류법’이라 한다)이 적용되어야 하고, 가사 위 법률이 적용되지 않는다고 하더라고 그러한 경우 당연히 국가보안법이 적용된다고 할 수 없음에도 남북교류법과 국가보안법 사이의 법률의 공백에 관하여 아무런 판시를 하지 아니한 채 원심 공동피고인 1의 행위에 국가보안법이 적용된다고 판단한 원심은 죄형법정주의에 반하여 위법하다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
[별지] 기재와 같다.
나. 원심의 판단
원심은 원심 공동피고인 1, 3의 법정진술, 위 원심 공동피고인 1, 피고인에 대한 판결문 등을 종합하여 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 당심의 판단
1) 국가보안법 제9조 제2항 은 같은 법 제3조 내지 제8조 의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 편의를 제공한 자를 처벌하는 규정이고, 같은 법 제6조 제1항 은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 그 지역으로 탈출한 자를 처벌하는 규정이다. 따라서 피고인에게 편의제공죄가 성립하기 위해서는 그 전제로서 원심 공동피고인 1의 행위가 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위’에 해당하고 원심 공동피고인 1이 그 정을 알면서 밀입북한 것으로 평가되어야 할 것이다. 그러므로 아래에서 원심 공동피고인 1의 밀입북행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위로 평가할 수 있는지 살펴본다.
2) 무릇, 국가보안법 제8조 제1항 소정의 회합죄의 구성요건 중 ‘국가의 존립·안전을 위태롭게 한다' 함은 대한민국의 독립을 위협·침해하고 영토를 침략하며 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴·마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등을 일컫는 것이고, ‘자유민주적 기본질서에 위해를 준다’ 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 1인 독재 내지 1당 독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴·변혁시키려는 것이며, 국가보안법 제1조 제2항 의 규정에 따라 위와 같은 법의 목적에 비추어 합리적으로 해석하여 그 조항에 규정된 행위가 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우”에만 축소적용되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니하므로( 헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 전원재판부 결정 참조), 이러한 회합죄의 인정은 국가보안법 제1조 에서 규정하고 있는 위 법의 목적 등 및 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 그 구성요건을 엄격히 제한 해석하여야 할 것이다( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도2437 판결 참조).
3) 위 법리들에 터 잡아 이 사건에 관하여 보건대, 국가보안법의 목적이 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하는 데 있는 점, 1991년에 국가보안법상의 잠입·탈출죄 등의 구성요건에 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 요건을 추가하는 개정이 이루어진 점, 국가보안법 소정의 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 구성요건은 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우’만 해당되는 것으로 축소 적용하여야 하는 점 등을 종합하여 보면, 모든 잠입·탈출행위, 특히 북한으로의 밀입북행위가 모두 국가보안법상 잠입·탈출죄를 구성하는 것은 아니고, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있는 잠입·탈출행위만이 잠입·탈출죄를 구성한다고 할 것이다.
원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 원심 공동피고인 1은 자신의 고향인 함경북도 경원군 사수리로 밀입북하여 탈북을 희망하는 자신의 친지 등을 탈북시키고 그 대가 명목으로 금원을 교부받은 사실, 피고인은 원심 공동피고인 1이 밀입북하여 탈북자들의 탈북을 돕고 경제적 대가를 지급받는다는 사실을 알면서 자기 부친의 유골을 회수하기 위하여 원심 공동피고인 1의 입북 및 탈북을 도와주기 위하여 자금과 노력 등 편의를 제공한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 비록 원심 공동피고인 1의 의도가 인도적 입장에서 북한에서 고난을 겪고 있는 친지나 지인의 탈북을 도와주려는 것에만 있는 것이 아니고 탈북을 도와주는 대가를 받아 자신의 경제적 문제를 해결하기 위한 점에 그 목적이 있다 하더라도, 원심 공동피고인 1 스스로가 탈북자로서 대한민국의 자유민주적 기본질서에 불만을 가지고 남한생활에 환멸을 느껴 다시 북한에 돌아가 거주하기 위해 밀입북하였다거나 달리 북한의 독재체제에 동조하였다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에서 친지나 지인 등의 탈북을 도와주고 그 대가를 받기 위하여 밀입북한 행위를 두고 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있는 행위라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
검사는 원심 공동피고인 1이 지인 등을 몰래 탈출시키려고 북한 지역에 임의로 들어가는 행위가 북한 당국에 발각될 경우 남북 긴장을 고조시킬 위험이 크고 원심 공동피고인 1의 남한에서의 견문 그 자체가 엄청난 정보가치를 지닌 것이어서 북한 당국에 체포되거나 자진하여 협조할 경우 북한의 대남 선전·선동 및 대남 공작활동에 비중 있게 활용될 가능성이 있다는 점을 들어 원심 공동피고인 1의 그러한 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 수 있다는 취지의 주장을 한다.
자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 앞서 본 바와 같이 ‘모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 1인 독재 내지 1당 독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것’이라 할 것이므로, 원심 공동피고인 1의 행위가 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위가 아님은 명백하다.
그러므로 원심 공동피고인 1의 행위가 국가의 존립·안전을 위태롭게 하는 행위인지 본다.
먼저 남북 긴장을 고조시킬 위험성에 대하여 보건대, 원심 공동피고인 1의 행위가 남북 긴장을 고조시킬 위험성이 크다고 단정하기 어렵고, 가사 원심 공동피고인 1의 행위로 인하여 긴장이 고조될 위험성이 크다 하더라도 국가보안법의 목적이 반국가활동을 규제하는 것에 있다는 점을 고려하면, 원심 공동피고인 1의 행위로 인하여 남북 긴장이 고조된다 하더라도 그러한 사정만으로 탈북을 원하는 사람들을 탈북시키기 위해 북한에 들어간 원심 공동피고인 1의 행위를 두고 국가의 존립·안전을 위태롭게 하는 반국가활동이라고 할 수는 없다.
다음으로 원심 공동피고인 1이 체포되거나 자진 협조하여 대남 선전·선동이나 대남 공작활동에 비중 있게 활용될 위험성에 대하여 보건대, 체포되거나 자진 협조할 경우 북한의 선전·선동이나 공작활동에 이용될 위험성이 있기는 하나, 이는 제3의 행위가 개입된 가정적 판단으로서 그러한 가정적 위험이 있다는 사정만으로 원심 공동피고인 1의 이 사건 밀입북행위에 국가의 존립·안전에 위해를 줄 명백한 위험이 있다고 볼 수 없다.
따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.
또한 당국의 방문승인을 받지 아니하고 북한과 교역 등 교류협력을 목적으로 밀입북한 경우에는 그 밀입북한 후의 활동이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위에 해당한다고 볼 다른 사정이 존재하지 않는 한 남북교류협력에 관한 법률 제27조 제1항 제1호 에 의하여 처벌받게 된다. 한편 이 사건과 같이 교류협력의 목적은 아니나 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위에 해당한다고 볼 다른 사정도 존재하지 않는 단순 밀입북의 경우 남북이 대치하고 있는 현상황에서 그에 대한 처벌이 필요함은 명백하지만, 국가보안법의 잠입·탈출죄 규정(국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위에 해당하여야 적용된다)이나 남북교류협력에 관한 법률의 처벌 규정(남한과 북한의 왕래·접촉·교역·협력사업 및 통신 역무의 제공 등 남한과 북한 간의 상호 교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여 적용된다)의 어느 쪽에도 해당하지 아니하여 처벌할 수 없게 되는 결과가 발생한다. 그러나 처벌 규정에 공백이 있다는 사정을 이유로 국가보안법 소정의 구성요건인 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’를 유연하게 확대해석하여 위와 같은 단순 밀입북자를 국가보안법위반죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다고 할 것이다.
결국 원심 공동피고인 1의 이 사건 밀입북행위 등은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 사건 밀입북행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위라는 점을 전제로 하여 공소가 제기된 피고인의 편의제공행위 또한 국가보안법상의 편의제공죄를 구성하지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실은 위 제2의 가.항의 기재와 같은바, 이는 위 제2의 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.