가. 일부교인들은 종전교단에 계속 남아 있는 반면 나머지 교인들이 소속교단 변경을 결의하여 새로운 교단에 가입한 경우 교회의 분열이 인정되는지 여부(적극)

나. 교회의 장정 등에 교회 분열시의 재산귀속에 관한 정함이 없는 경우 종전교회의 재산의 귀속관계(=분열 당시 교인들의 총유) 및 잔류교인들로 이루어진 한쪽 교회가 다른 교회에 대하여 교회 건물의 명도를 구할 수 있는지 여부(소극)

다. 종전교회가 소속한 교단 헌법 중 “교단의 교리나 법규를 준행하지 않거나 이탈한 자는 재산의 사용권을 가지지 못한다”는 규정이 다수교인들이 소속교단을 탈퇴하고 새로운 교단에 가입하여 별개의 교회를 결성함으로써 종전교회가 2개의 교회로 분열된 경우에 구속력을 가지는지 여부(소극)

라. 교회가 분열된 경우 분열 당시의 교인들에 한하여 종전교회의 재산에 대한 사용수익권이 있는지 여부(소극)

가. 동일교단에 소속되어 있던 교회의 일부교인들이 종전의 소속교단에 계속 남아 있기로 하는 데 반하여 나머지 교인들이 교회의 소속교단을 변경하기로 결의하여 새로운 교단에 가입한 경우 종전교회는 새로운 교단에 소속된 교회와 잔류교인들로 이루어진 종전교단에 소속된 교회의 2개로 분열되었다 할것이다.

나. 하나의 교회가 2개의 교회로 분열된 경우 교회의 장정 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회가 분열될 경우를 대비하여 미리 재산의 귀속에 관하여 정하여진 바가 없으면 교회의 법률적 성질이 권리능력 없는 사단인 까닭으로 종전교회의 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속하고, 교인들은 각 교회활동의 목적범위 내에서 총유권의 대상인 교회재산을 사용 수익할 수 있다 할 것이므로 교회재산 총유권자의 일부인 잔류교인들로써 이루어진 교회가 다른 총유권자들로써 이루어진 교회에 대하여 교회 건물의 명도를 구할 수 없고, 교회 건물의 등기명의가 한쪽 교회의 명의로 되어 있다고 하더라도 이는 위와 같은 총유재산임을 공시하는 한에서 유효하다.

다. 종전교회가 소속한 교단 헌법에 “교단의 교리나 법규를 준행하지 않거나 이탈한 자는 재산의 사용권을 가지지 못한다”고 규정되어 있는 경우, 교회와 소속교단과의 관계는 교회의 기본적 독립성이 인정되는 범위에서 정립되어야 하고 교회의 기본재산은 특별한 사정이 없는 한 교회의 교인들이 자기들을 위하여 소유, 사용할 의사를 가진 것이라고 보아야 하며 종교자유의 원칙상 교회의 교인들이 소속교단을 탈퇴하거나 변경할 수 있으며 교회에서 탈퇴하지 않는 이상 교회구성원의 지위를 상실하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면 위 규정이 종전교회의 교인들이 교회 자체를 탈퇴하여 교회구성원의 지위를 상실하는 경우가 아니라 다수교인들이 소속교단을 탈퇴하고 새로운 교단에 가입하여 별개의 교회를 결성함으로써 종전교회가 2개의 교회로 분열된 경우에까지 구속력을 가진다고 할 수 없다.

라. 교회의 구성원이 계속적으로 변경되어 가는 교회의 속성에 비추어 볼 때 분열된 각 교회는 새로운 교인들을 받아들일 수 있는 것이어서 분열 이후에는 반드시 분열 당시의 교인들에 한하여서만 종전교회의 재산에 대한 사용 수익의 권한이 있는 것은 아니다.

[반대의견 1]

교회의 분열은 인정하나, 하나의 총유단체인 교회가 두 개의 총유단체인 각 교회로 분열되면 종전 총유단체인 교회에 속한 재산은 분열 후의 두 개의 총유단체인 각 교회의 공유로 되고 각 교회의 공유지분은 총유의 형태로 각 교회 및 그 구성원에게 귀속된다고 보는 것이 타당하고, 이 경우에 있어서 각 교회의 공유지분비율은 분열 당시 총유재산에 대하여 개별적 사용수익권을 가진 교인의 각 교회별 비율, 즉 각 교회의 세례교인의 수에 의하여 결정하는 것이 가장 합리적이다.

[반대의견 2]

가. 민법은 사단법인의 구성원의 탈퇴나 사단법인의 해산은 인정하지만 사단법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속한다고 하는 식의 사단법인의 분열은 인정하지 아니하며, 따라서 사단법인이 분열되는 경우에 종전법인의 재산의 귀속에 관하여도 규정하는 바가 없는바, 그렇다면 사단법인과 유사한 실질을 가지는 권리능력 없는 사단에 대하여도 사실상의 분열은 몰라도 법적 의미에 있어서의 분열은 이를 인정할 여지가 없으며, 가령 그와 같은 분열을 인정한다 하더라도 그 경우의 재산귀속관계 기타의 법률관계에 관하여 직접 적용할 법규는 물론 유추적용할 법규도 실정법상 찾아볼 수 없다.

나. 교회가 사실상 분열된 경우에는 사단법인의 해산결의에 관한 민법 제78조 를 유추적용하여 사단법인의 총회라 할 수 있는 지교회의 공동의회에서 재적회원의 4분의 3 이상의 찬성으로 교단변경을 결의할 수 있게 함이 타당하고, 이와 같이 교인들의 총의에 따라 소속교단을 적법하게 변경하게 되면 종전교회의 교인들의 총유에 속하였던 교회의 재산은 변경된 교회의 교인들의 총유로 귀속되며, 위와 같은 적법한 절차 없이 교인들의 집단탈퇴로 새로운 교회가 생긴 것에 불과한 경우에는 종전교회의 교인들의 총유에 속하였던 모든 재산은 종전교회와 동일성을 유지하는 종전교회의 교인들의 총유로 계속하여 남는 것이고, 종전교회와 법적으로 무관한 새로운 교회 또는 그 교인들이 이에 대하여 어떤 형태이든 권리를 가질 수는 없다.

민법 제275조 , 제276조

가.나.라. 대법원 1988.3.22. 선고 86다카1197 판결(공1988,669) 1989.2.14. 선고 87다카3037 판결(공1989,412) 가.나. 대법원 1987.6.30. 자 86마478 결정(공1987,1512) 1985.2.8. 선고 84다카730 판결 나. 대법원 1990.12.21. 선고 90다카22056 판결(공1991,586)

대한예수교장로회 통합측 부산영락교회 소송대리인 변호사 김용철

대한예수교장로회 합동정통측 부산영락교회 소송대리인 변호사 안병희 외 1인

부산고등법원 1990.12.7. 선고 89나6457 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여

원심은 그 거시의 증거에 의하여, 소외 1 목사는 1967.2.27. 이래 대한예수교장로회 통합측 부산노회에 소속된 대한예수교장로회 부산영락교회 목사로 시무하여 오던 중 소외 2를 양녀로 입양하였는데, 이를 둘러싸고 1982.3.경부터 자신을 지지하는 신도들과 반대하는 신도들의 대립이 격화되자 1984.10.17. 자신을 지지하는 신도들과 함께 위 부산노회로부터의 탈퇴를 선언한 사실, 그 후 타협의 기미가 보여 위 신도들이 일시 위 노회에 복귀하기도 하였으나 위 소외 1 목사의 대우문제로 다시 분규가 재연되자 위 교회의신도 중 소외 1 목사를 지지하는 교인 1,250명은 1987.2.1. 위 대한예수교장로회 통합파 총회와 그 산하 부산노회를 탈퇴하기로 결의하고 같은 달 9. 세례교인 1,095(반대파의 세례교인은 589명)을 포함한 1,498명의 교인들이 서명한 탈퇴서에 의거하여 위 교단을 탈퇴하고 같은 달 12.자로 대한예수교장로회 합동정통파교단의 경남노회에 가입하였고 위 경남노회는 위 소외 1 목사를 당회장으로 파송하여 그를 지지하는 교인들이 이 사건 교회 건물에서 예배 기타 종교행위를 하며 이 사건 교회 건물들을 점유사용하고 있는 사실, 다른 한편 위 소외 1 목사를 반대하는 교인들은 소외 3을 중심으로 하여 위 각 건물의 소유자를 대한예수교장로회 부산영락교회에서 대한예수교장로회 통합측 부산영락교회로 변경하는 등기명의인표시변경등기를 마친 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원래 대한예수교장로회 통합파 부산노회에 소속되어 있던 부산영락교회는 일부교인들이 종전의 소속교단에 계속 남아 있기로 하는 데 반하여 위 소외 1 목사를 지지하는 교인들은 위와 같이 그 교회의 소속교단을 변경하기로 결의하여 새로운 교단에 가입함으로써, 위 소외 1 목사가 당회장으로 있는 대한예수교장로회 합동정통파 경남노회 소속의 피고 교회와 위 잔류교인들로서 이루어진 대한예수교장로회 통합파 부산노회 소속의 원고 교회로 분열되었다 할 것이고, 이와 같이 하나의 교회가 2개의 교회로 분열된 경우 교회의 장정 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회가 분열될 경우를 대비하여 미리 그 재산의 귀속에 관하여 정하여진 바가 없으면 교회의 법률적 성질이 권리능력 없는 사단인 까닭으로 종전교회의 재산은 그 분열 당시 교인들의 총유에 속하고, 그 교인들은 각 그 교회활동의 목적범위 내에서 총유권의 대상인 위 교회재산을 사용수익할 수 있다고 할 것이므로 그 교회재산 총유권자의 일부인 잔류교인들로써 이루어진 원고 교회가 다른 총유권자들로써 이루어진 피고 교회에 대하여 이 사건 교회 건물의 명도를 구할 수는 없다 할 것이고, 위 각 건물의 등기명의가 원고 교회의 명의로 되어 있다고 하더라도 이는 위와 같은 총유재산임을 공시하는 한에서 유효한 것이라고 판단하였다.

그리고 원래의 위 부산영락교회가 소속한 대한예수교장로회 통합파 헌법 제94조 제3항이 “대한예수교 장로회 교리나 법규를 준행하지 않거나 이탈한 자는 재산의 사용권을 가지지 못한다.”고 규정하고 있는 것은 위 교회분열의 경우 재산귀속에 관한 규정이므로 피고 교회에게는 이 사건 교회건물에 대한 사용수익권이 없다는 원고의 주장에 대하여는, 교회와 그 소속교단과의 관계는 교회의 기본적 독립성이 인정되는 범위에서 정립되어야 하고 교회의 기본재산은 특별한 사정이 없는 한 그 교회의 교인들이 자기들을 위하여 소유, 사용할 의사를 가진 것이라고 보아야 하며 종교자유의 원칙상 교회의 교인들이 그 소속교단을 탈퇴하거나 변경할 수 있으며 교회에서 탈퇴하지 않는 이상 교회구성원의 지위를 상실하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면 위 규정이 종전교회의 교인들이 그 교회 자체를 탈퇴하여 교회구성원의 지위를 상실하는 경우가 아니라 이 사건에 있어서와 같이 다수교인들이 그 소속교단을 탈퇴하고 새로운 교단에 가입하여 별개의 교회를 결성함으로써 종전교회가 2개의 교회로 분열된 경우에까지 구속력을 가진다고는 할 수 없다 고 보아 원고의 주장을 배척하였다.

기록에 비추어 보면 원심이 원래의 대한예수교장로회 통합파 부산노회에 소속되어 있던 부산영락교회가 원고 교회와 피고 교회로 분열되었다고 인정, 판단하고 위 대한예수교장로회 통합파 헌법 제94조 제3항의 규정이 교인들의 탈퇴가 아닌 교회의 분열의 경우에까지 대비하여 재산귀속에 관하여 정한 규정이라고는 할 수 없다고 본 것은 정당하고 거기에 비법인 사단인 교회의 분열에 관한 법리를 오해하였거나 그 분열의 요건에 관한 심리미진, 이유불비, 위 헌법 제94조 제3항의 해석이나 사적 자치에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수없다. 논지들은 어느 것이나 모두 이유 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

교회의 구성원이 계속적으로 변경되어 가는 교회의 속성에 비추어 볼 때 분열된 각 교회는 새로운 교인들을 받아들일 수 있는 것이어서 그 분열 이후에는 반드시 분열 당시의 교인들에 한하여서만 종전교회의 재산에 대한 사용수익의 권한이 있는 것은 아니다 ( 당원 1988.3.22. 선고 86다카1197 판결 ; 1989.2.14. 선고 87다카3037 판결 참조).

원심이 같은 취지로 판단하여 피고 교회는 분열 당시의 교인들만이 아닌 분열 후에 새로이 가입한 교인들을 포함하여 이루어진 단체이므로 종전교회의 재산에 대한 사용, 수익권을 주장할 수 없다는 원고의 주장을 배척한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 대법관 이회창, 대법관 윤관, 대법관 김상원의 반대의견을 제외한 관여대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창의 반대의견 은 다음과 같다.

1. 이 사건에서의 쟁점은 기독교 개신교의 개체(개체) 교회인 지교회(이하 교회라고만 한다)에 있어서 교회의 분열을 인정할 것인가 하는 점과, 분열을 인정한다면 분열 후에 종전교회에 속한 재산의 귀속을 어떻게 정할 것인가 하는 점이다.

종전의 당원판례는 교회의 분열을 인정해 왔고 이 사건에서의 다수의견도 이러한 종전의 견해에 따르고 있는바, 분열의 요건에 관하여 종전판례가 설시하는 바는 막연하고 추상적이어서 분열의 개념을 지나치게 확장해석한 흠이 없지 않으나, 나는 결론적으로 교회의 분열을 인정하는 다수의견에 동조한다.

다음에 교회가 분열된 경우에 교회재산의 귀속에 관하여 다수의견은 역시 종전판례의 견해에 따라 분열 당시 교인들의 총유에 속한다고 보고 있으나, 이 점은 찬성할 수 없으므로 반대의견을 개진하고자 한다.

아래에서 먼저 교회의 분열에 관하여 본 다음 나아가 분열시의 교회재산귀속에 관하여 본다.

2. 교회는 공동의 종교적 이념인 교리(Dogma)와 종교적 행위양식인 예배(Kultus)를 기초로 하는 교인들의 집결체로서 기본적으로 신앙단체이면서 한편으로는 대표기관과 구성원의 공동의사결정기구를 갖추고 재산을 관리하는 등 사회단체로서의 조직과 기능을 아울러 갖는다.

위와 같은 교회의 사회단체로서의 성격은 교회에 따라 다양하여 한가지로 정의하기 어려우나, 이 사건에서 문제된 기독교 개신교의 개체교회에 관하여 판례는 사단(사단)의 실질을 갖춘 점에 착안하여 권리능력 없는 사단으로 파악해 왔는바, 이러한 견해에 대하여는 교회의 기본적 요소가 인적결합보다 는 출연재산을 중심으로 한 운영조직에 있음을 들어 재단으로 보아야 한다는 반론이 있기는 하나, 교회가 기본적으로 교인들의 집결체인 신앙단체인 점을 고려하면 그 사회단체적 측면의 성격은 사단적 성질을 지닌 것으로 보는 것이 타당하다.

위와 같이 교회의 단체적 성격을 신앙단체성과 사단성으로 2원화해 놓고 보면 교회 내의 분쟁도 신앙단체적 분쟁과 사단적 분쟁으로 구분할 수 있다.

신앙단체로서의 교회의 기초는 공동의 교리와 예배이므로 교인 사이에 교리 및 예배에 관한 분쟁이 생겨 양분됨으로써 그 공동성의 기초가 상실되어 각각 별개의 신앙단체를 형성하게 되었다면, 종전의 신앙단체는 소멸되어 존재하지 않고 각각 별개의 신앙단체로 분열된 것으로 볼 수밖에 없다.

그런데 교회는 기본적으로 신앙단체이고 그 사단성은 사회단체적 측면의 성격을 법적으로 평가한 것에 지나지 않으므로 기본적인 신앙단체가 분열된 이상 그 사단적 구성도 이에 따라 분열된 것으로 평가할 수밖에 없으며, 이와 같이 교회가 분열되면 종전교회에 속한 권리의무는 분열된 두개의 각 교회에 공유적 형태로 분리하여 포괄승계되는 것으로 보아야 한다.

법인격이 부여된 사단법인의 설립·존속 및 소멸은 법률의 정하는 바에 의하고 권리능력이 없는 사단에 있어서도 원칙적으로는 사단법인에 관한 규정이 유추적용되는 것이지만, 권리능력 없는 사단은 그 조직과 구성의 형태가 다양하여 사단법인에 관한 규정이 획일적으로 적용될 수 없는 경우가 있는 것이므로, 사단의 기초가 신앙단체인 교회의 경우에는 신앙단체의 특성에 따라 사단의 분열을 인정하더라도 권리능력 없는 사단의 본질에 반한다고 할 수 없다.

위와 같이 교리 및 예배에 관한 분쟁으로 교회가 두 쪽으로 분립된 경우에 정통성이 어느쪽에 있는가를 가려서 정통성 있는 쪽만이 종전교회와의 동일성을 유지하고 다른 쪽은 종전교회에서 탈퇴한 것으로 보아야 한다는 견해가 없지 않으나, 신앙단체의 기초인 교리 및 예배에 관한 정통성 유무는 사법권이 개입하여 심사할 수 없는 종교적 신앙의 문제이다. 즉 법은 제단에 들어가지 못하는 것이다.

그리고 분쟁의 대상이 직접적으로 교리 및 예배에 관한 것이 아니라도 개체교회가 소속한 교단의 변경에 관한 분쟁은 결국 교리 및 예배와 관련된 분쟁으로 보아야 할 것이다. 그런데 이 사건의 경우도 그렇지만 우리 나라에 있어서의 교회의 분쟁은 대체로 교리 또는 예배에 관한 분쟁보다도 교회재산이나 교회운영 또는 인사 등에 관한 의견대립으로 불만을 품은 일부교인들이 종전교회가 속한 교단을 탈퇴하고 다른 교단에 가입함으로써 발생하는 경우가 대부분이나, 이와 같은 경우에도 분쟁의 발단은 비록 교리 및 예배와 무관한 세속적인 사유에서 비롯되었다고 하여도 일단 소속교단 변경의 형태를 취한 이상 이는 교리 및 예배와 관련된 분쟁이라고 보아야 하고, 따라서 법원으로서는 그 어느쪽이 정통성 내지 정당성이 있는가를 가려서 교회의 분열 여부를 판단할 것이 아니다.

교회의 분열을 인정하는 견해중에 교단변경의 원인이 기존교회의 목사나 장로 등의 부도덕적 처사에 대한 시정요구가 받아들여지지 않는 데에 있는 등 법질서로부터 긍정적 평가를 받을 수 있는 경우에 한하여 분열을 인정해야 한다고 주장하는 견해가 있으나, 분열의 요건인 교리 및 예배에 관한 공동성의 상실은 도덕적 가치개념과는 상관이 없는 요건이므로 목사나 장로의 부도덕성과 같은 도덕적 가치요소를 고려의 대상으로 삼는 것은 옳지 않다.

한편 위와 같은 신앙단체적 분쟁이 아닌 사단적 분쟁, 즉 교회의 재산, 운영 또는 인사 등 사단의 유지·존속과 관련된 분쟁으로서 교단변경과 같은 신앙단체적 요소와 관련되지 않은 분쟁은 사단의 일반 법리에 따라 다수결의 원리와 해산 및 청산의 방식에 의하여 처리되어야 할 것이므로 이러한 분쟁으로 인한 사단의 분열을 인정할 여지는 없다.

3. 그런데 교회의 분열을 부정하는 견해는 일반적으로, 첫째로 우리의 단체법상 사단의 소멸사유로 인정되는 해산 및 청산 외에 사단의 분열을 인정하는것은 법리상 무리일 뿐 아니라 단체의 통일을 깨뜨리는 분열은 반가치적(반가치적) 개념이라는 점, 둘째로 사단의 의사결정에는 다수결의 원리가 적용되므로 다수결의 결과에 승복하지 않는 소수는 탈퇴하는 것 뿐이지 두 개의 교회로 분열되는 일은 있을 수 없다는 점, 셋째로 법원이 교회의 분열을 인정하는 것은 결과적으로 교회의 분열을 조장하는 것이 되어 부당하다는 점 등을 그 이유로 든다.

그러나 첫째점은 이미 앞에서 본 바와 같이 교회가 기본적으로 공동의 교리 및 예배를 기초로 하는 신앙단체인 점을 도외시하고 그 사단적 측면에만 치중하여 사단법인의 소멸에 관한 법규정이 그대로 교회에도 적용되어야 함을 전제로 한 것이나, 사단적 측면에 유추적용되는 사단법인의 이론은 기본적인 신앙단체의 특성에 맞게 해석·적용되는 것이 마땅한 것이지 이와 반대로 사단법인의 소멸에 관한 일반론을 신앙단체인 교회에 획일적으로 적용하기 위하여 현실로 존재하는 교회분열의 법현상을 애써 부정하려는 것은 옳지 않다고 본다. 또 분열도 기존단체의 소멸을 가져오는 점에서는 해산과 다를바 없거늘 유독 분열을 지목하여 단체법상 반가치적인 개념이라고 비난하는 것도 정곡을 벗어난 것이다.

둘째점은 신앙단체인 교회의 교리 및 예배에 관한 분쟁에는 일반 사단의 의사결정방식인 다수결의 원리가 그대로 적용될 수 없다는 점을 간과하고 있다.

다수결의 원리는 소수가 다수에 매몰되어 다수의 의견만이 단체 자체의 의사로 확정되는 단체의사결정방식인바, 교리 및 예배에 관한 소수의 신앙이 다수의 신앙에 매몰되어야 한다는 것은 신앙의 본질에 반할 뿐 아니라 신앙자유의 원칙에도 어긋나는 것이므로 교리 및 예배에 관련된 신앙단체의 의사결정에는 다수결의 원리가 그대로 적용되지 않는다고 보아야 한다.

그러므로 교리 및 예배에 관한 분쟁이 생겨 교인의 다수결로 그에 관한 어떠한 결정을 하였다고 하여도 그 결정은 다수의 의사만을 표현하는 것일 뿐 소수를 포함한 전체의 의사가 될 수 없으므로, 다수의 의견에 승복하지 않은 소수의 교인들이 스스로 그 신앙단체를 이탈하면 모르되 그렇지 않고 별개의 신앙단체로서의 실체를 갖추어 종전의 신앙단체 안에서 향유하던 권익의 공유를 주장하고 나선다면, 결국 종전의 신앙단체는 별개의 교리 및 예배를 기초로 하는 두 개의 신앙단체로 분열된 것으로 볼 수밖에 없다.

셋째의 점에 관하여 보건대, 당원판례가 교회의 분열을 인정하기 이전부터 교회의 분열은 존재해왔던 것이므로 법원이 교회의 분열을 인정함으로써 결과적으로 분열을 조장한다는 논리는 맞지 않을 뿐 아니라, 법원이 교회의 분열을 인정하지 않음으로써 신앙단체의 분열현상이 종식 내지 감소될 수 있다고 생각하는 것은 실증되지 않은 추론에 지나지 않는다.

더구나 현대종교의 특징으로 일컬어지는 다원화(Pluralization)현상은 종교적 요인만이 아니라 종교외적 요인에도 원인이 있는 것으로 지적되고 있는바, 교회의 분열은 이러한 종교의 다원화현상과도 연관이 있는 것이어서 사법권이 개입하여 억제할 수 있는 성질의 것이 아니다.

4. 위에서 본 바와 같이 교회의 분열을 인정하는 경우에 교회재산의 귀속에 관하여 종전의 판례와 다수의견은 분열 당시의 교인의 총유에 속하는 것으로 보고 있다.

그러나 교회의 분열은 하나의 교회가 두 개의 별개 교회로 분열함으로써 종전교회는 소멸하여 존재하지 않게 됨을 뜻하는 것인데, 분열을 인정하면서도 종전교회의 총유단체로서의 지위가 여전히 남아 있어 종전교회 소속 교인의 총유에 속한다는 논리는 전후가 모순되는 것이다.

총유란 권리능력 없는 사단의 소유형태로서 소유권의 권능 중 관리·처분의 권능은 단일한 권리로서 단체에 속하고 사용·수익의 권능은 각 구성원에게 개별적 권리로서 분속되는 것이어서 총유단체의 존재를 전제로 한 소유형태이므로, 분열로 종전의 총유단체가 소멸하여 존재하지 않게 되면 종전의 단체에속한 관리처분권은 물론 그 구성원에 속한 사용수익권도 더 이상 존재할 여지가 없는 것이다.

다만 교회의 분열을 사단의 해산과 같이 보아 청산종료시까지 종전교회는 청산중의 단체로서 존속한다고 본다면 분열 후에도 종전교회의 총유형태가 지속된다고 볼 여지가 있으나, 교회의 분열은 이미 말한 바와 같이 하나의 교회가 종전교회와 동일성이 없는 별개의 두 개의 교회로 분열됨으로써 종전교회에속한 권리의무가 분열된 각 교회에 분리하여 포괄적으로 승계됨을 뜻하는 것이므로 이와 같은 포괄승계의 경우에는 종전교회는 청산절차 없이 곧 소멸하는 것으로 보아야 한다.

또 다수의견과 같이 분열 당시의 교인의 총유에 속한다고 보는 견해는 사실상 분열 후의 교회재산의 처리를 포기하고 분열 당시의 상태대로 방치해 두자는것밖에 되지 않는다. 왜냐하면 교회 내의 분쟁으로 인한 대립으로 하나의 교회로서의 존속이 불가능하게 되어 두개의 교회로 분열된 마당에, 각 교회에속한 교인으로서 분열 당시 종전교회의 구성원이었던 사람들이 다시 한자리에 모여 교인총회를 구성하고 교회재산처리에 관한 공동결의를 한다는 것은 도저히 기대할 수 없기 때문이다.

그러므로 하나의 총유단체인 교회가 두 개의 총유단체인 각 교회로 분열되면 종전 총유단체인 교회에 속한 재산은 분열 후의 두 개의 총유단체인 각 교회의 공유로 되고 각 교회의 공유지분은 총유의 형태로 각 교회 및 그 구성원에게 귀속된다고 보는 것이 타당하다. 이 경우에 있어서 각 교회의 공유지분비율은 분열 당시 총유재산에 대하여 개별적 사용수익권을 가진 교인의 각 교회별 비율, 즉 각 교회의 세례교인의 수에 의하여 결정하는 것이 가장 합리적이라고 할 것이고, 이와 같이 일단 공유물로 보는 이상 민법상 공유에 관한 규정에 따라 공유물의 관리에 관한 사항은 지분의 과반수로서 결정하며, 공유관계를 원하지 않는 경우에는 공유물분할을 청구함으로써 공유관계를 종결시킬 수 있다고 보아야 할 것이다.

5. 결국 교회분열시의 재산귀속에 관한 종전판례는 변경되어야 한다. 따라서 이 사건에서 원심이 종전교회인 대한예수교 장로회 부산영락교회가 원고 교회와 피고 교회로 분열된 것으로 인정한 이상 원심으로서는 분열 당시의 전체 세례교인수와 원·피고 쌍방의 각 교회에 속한 세례교인수를 조사하여 각 교회의 공유지분을 확정한 다음, 민법 제265조 에 의하여 공유물인 이 사건 교회건물에 대한 관리행위를 정할 수 있는 과반수지분권자가 어느 쪽인지를 가려서 원고 청구의 당부를 판단하였어야 할 것이다.

대법관 윤관, 대법관 김상원의 반대의견 은 다음과 같다.

어떤 교단에 소속하는 교회의 교인들 중 일부는 종전의 교단에 계속 소속되기를 원하는데 일부는 그 교회의 소속교단을 변경하기로 결의하고 새로운 교단에 가입한 경우에, 원래의 교회는 종전의 교단에 소속하는 교회와 교단변경을 결의 찬동하는 교인들에 의하여 새로운 교단에 가입한 교회의 2개로 분열된 것이라고 보며, 교회가 분열된 경우에 원래의 교회의 장정 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회가 분열된 경우를 대비하여 미리 그 재산의 귀속에 관하여 정함이 없다면 교회 재산은 분열 당시의 교인들의 총유에 속한다고 함이 당원의 판례이고( 당원 1957.12.13. 선고 4289민상182 판결 ; 1962.1.11. 선고 4293민상395 판결 ; 1971. 2.9. 선고 70다2478 판결 ; 1985.2.8. 선고 84다카730 판결 ; 1985.9.10. 선고 84다카1262 판결 ; 1987.6.30. 고지 86마478 결정 ; 1988.3.22. 선고 86다카1197 판결 ; 1989.2.14. 선고 87다카3037 판결 ; 1990.12.7. 선고 90다카23561 판결 ; 1990.12.21. 선고 90다카22056 판결 각 참조), 이 사건에서 다수의견은 위 판례의 취지를 그대로 따르고 있다. 그러나 다수의견에 대하여는 법리상으로 문제가 있을 뿐만 아니라 현실적인 법적 분쟁을 해결하는 방책으로도 미흡하므로 그 부당성을 지적하기로 한다.

기독교(개신교)의 교회는 특별히 달리 보아야 할 경우를 제외하고는 일반적으로 권리능력 없는 사단으로 보아야 할 것이며, 따라서 그 재산관계에 관하여는 교인들의 총유로 보아 민법상의 총유관계 규정을 적용하게 되고, 재산 이외의 법률관계에 관하여는 원칙적으로 민법상의 사단법인에 관한 관계규정을 유추적용하게 될 것이다. 그런데 우리 민법은 사단법인의 구성원의 탈퇴나 사단법인의 해산은 인정하지만 사단법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속한다고 하는 식의 사단법인의 분열은 인정하지 아니하며, 따라서 사단법인이 분열되는 경우에 종전법인의 재산의 귀속에 관하여도 규정하는 바가 없다. 따라서 가령 어느 사단법인의 구성원 중 일부가 종전의 법인의 목적이나 기타 정관에 기재된 기본사항에 반대하고 독자적으로 법인을 조직하기를 원하여 사실상 2개의 법인이 존재하게 된 경우라도, 법인의 해산결의가 있는 때를 제외하고는 법적으로는 1개의 법인이 종전법인과 동일성을 유지하는 법인으로 존속할 뿐 2개의 법인의 병존을 인정할 수 없는 것이다. 사정이 그렇다면 사단법인과 유사한 실질을 가지는 권리능력 없는 사단에 대하여도 사실상의 분열은 몰라도 법적 의미에 있어서의 분열은 이를 인정할 여지가 없는 것이며, 가령 그와 같은 분열을 인정한다고 하더라도 그 경우의 재산귀속관계 기타의 법률관계에 관하여 직접 적용할 법규는 물론 유추적용할 법규도 실정법상 찾아볼 수 없는 것이다. 물론 사회생활의 현실에서 교회의 구성원들이 둘로 나뉘어 별개의 교회를 구성하는 사실상의 분열현상은 흔히 일어나는 일이고 그 경우에 어떤 방식으로든 법적 해결책을 강구하여야 할 필요가 있는 것이지만, 그 법적 해결책이라는 것은 실정법규의 해석 또는 유추적용 등을 통하여 마련하여야 하는 것이지 실정법이 전혀 상정하지도 아니하는 법률관계를 임의로 창출할 수 없는 것이다. 교회 이외의 권리능력 없는 사단, 그리고 민법의 규정에 의하여 설립된 사단법인도 사실상 분열되는 경우가 없지 않을 것인데, 지금까지 교회 이외의 단체에 대하여는 법적 의미의 분열이 학설, 판례상 거론된 일조차 없다는 사정도 위와 같은 법리를 말해 준다 할 것이다. 이렇게 볼 때 교회를 권리능력 없는 사단으로 보면서도 그 법적의미의 분열을 인정하는 당원의 종전 판례는 더 이상 유지되기 어렵다고 보지않을 수 없다.

나아가 교회가 사실상 분열된 경우에 그 법률관계를 어떻게 처리할 것인가의 문제가 제기되는바, 이는 현실에 있어서의 교회의 조직형태, 운영방식, 교회분열의 원인 등에 유의하면서 민법상 사단법인에 관한 규정을 유추하는 방식에 따라야 할 것으로 본다. 교회의 분열이라고 일컫는 현상 중에도 교단에의 소속 여부, 분열된 각 교회의 종전교단으로부터의 이탈 여부, 종전교단 자체의 분열 여부 등 소속 교단과의 관계 여하에 따라 여러 가지 형태가 있을 수 있고 각개의 형태에 따라 법적 규율을 달리할 수 있음을 전제로 하고 이 사건에서 문제된 교회 분열 즉 교인 중 일부는 종전 소속교단에 남기를 원하는데 다른 일부가 교단을 변경하기로 결의하여 소속교단을 이탈하고 다른 교단에 가입함으로써 교회가 분열된 경우만을 상정한다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 종전 교회가 2개의 교회로 나뉘어 각각 존속한다는 의미의 교회의 분열은 인정될 수 없는 것이며, 종전 소속교단에 속한 교회는 종전교회와의 동일성을 그대로 유지한 채 존속하는 것이고, 종전교단을 떠난 교회는 그 구성원들이 종전교회를 탈퇴하여 새로운 교회를 조직한 것으로 보아야 할 것이다. 왜냐하면 종전의 교회는 종전교단에 소속하는 것을 목적으로 하여 그 교단의 헌법이나 장정 등에 따라 설립, 유지되어 온 교회이므로 적법한 절차에 의한 해산이나 교단변경 결의가 없는 한 구성원의 일부가 탈퇴한다고 하여 그 존속에 영향을 받을 수가 없는 것이고, 한편 교단을 떠난 교회는 비록 종전교회의 구성원 중 일부로 조직되었다고 하더라도 아래에서 보는 바와 같은 적법한 교단변경의 결의를 거치지 아니한 한 새로운 교단에의 소속을 목적으로 새로운 교회를 조직한 것으로 볼 수밖에 없기 때문이다. 이와 같은 해석은 사단법인이나 권리능력 없는 사단을 규율하는 단체법의 법리에 의거한 것으로서, 여기에 있어서는 분열 후의 각 교회를 구성하는 교인의 숫자 여하는 원칙적으로 고려의 대상이 될 수 없는 것이다.

그러나 한편으로 민법상 사단법인이 총회의 결의에 의하여 법인의 목적을 비롯하여 정관기재사항을 변경할 수 있고, 나아가 법인 자체를 해산할 수 있음을 유추한다면, 교회가 교인들의 총의를 결집하는 일정한 절차를 거쳐 소속교단에서 이탈하여 타교단에 가입하는 등의 교단변경행위는 허용되어야 할 것으로 본다. 다만 사단법인의 정관변경이나 해산의 절차에 관하여는 민법에 규정이 있으나, 교회의 소속교단변경에 관하여는 실정법상 규정한 바가 없고 또 교회 자체의 자치법규나 헌법의 규정상으로도 위와 같은 교단변경을 예상하거나 허용한 관계규정은 찾아볼 수 없으므로, 교단변경에 어떤 절차를 요하는가가 문제로 된다.

이 점에 관하여 당원의 판례 가운데 교인들에 의한 소속 교단 변경의 자유를 인정하면서 그 요건으로서 소속 교인들의 총의 또는 교인 전원의 총의를 요하는 것으로 설시한 것들이 있는바( 당원 1967.12.18. 선고 67다2202 판결 ; 1978.10.10. 선고 78다716 판결 ; 1980.2.12. 선고 79다1664 판결 ; 1981.9.22. 선고 81다276 판결 ; 1985.2.8. 선고 84다카730 판결 ; 1991.5.28. 선고 90다8558 판결 각 참조), 교인들의 결집된 의사에 의하여 소속교단을 변경할 수 있음은 위에서 본 바와 같으나, 그 변경을 위하여 소속교인 전원의 동의를 요한다는 의미로서의 총의라는 것은 총회의 결의방법에 있어, 다수결(결의권의 과반수)의 원칙을 취하고 있는 사단법인의 원리에 맞지 아니하며 사실상 교단변경을 불가능하게 하는 것이어서 적절하지 아니한 것으로 생각되므로, 이 점도 다시 검토해 보기로 한다.

먼저 사단법인의 정관의 변경에는 총사원 3분의 2 이상의 동의가 있어야 하는 것으로 되어 있고( 민법 제42조 제1항 ), 사단법인은 총사원 4분의 3 이상의 동의가 없으면 해산을 결의하지 못하도록 되어 있다( 민법 제78조 ). 그런데 교회의 교단변경은 법적 관점에서 볼 때 종전교단에 소속하였던 지교회가 이탈되어 새로운 교단의 소속교회로 조직되는 것이므로 이는 교회가 종전교단에 소속해 있으면서 단지 사단법인의 정관에 준하는 성질을 가진 자치법규나 헌법의 규정, 또는 그 목적을 변경하는 데 그치는 것이 아니고 종전교단에 소속된 교회자체가 해체(해산)되는 것으로 보아야 할 것이다.

그렇다면 이 경우에 사단법인의 해산결의에 관한 민법 제78조 를 유추적용하여 사단법인의 총회라 할 수 있는 지교회의 공동의회에서 재적회원의 4분의 3 이상의 찬성으로 교단변경을 결의할 수 있게 함이 타당하다.

그리고 여기서의 공동의회는 사단법인의 총회와는 달리 모든 교인으로 구성되는 것이 아니라 그 지교회의 무흠 입교인(세례교인)만으로 구성되는 것으로 되어 있으므로(위 헌법 제86조 제1항 ), 회원의 자격에 관하여 그 교회의 자치법규를 존중하여 이를 적용하여야 할 것이다.

나아가 위의 공동의회는 적법한 절차에 의하여 소집된 것이어야 한다.

피고 교회가 소속하였던 교단인 대한예수교장로회 통합측 헌법(갑 제13호증의 2)에 의하면 공동의회는 당회의 결의로 당회장이 소집하게 되어 있으므로(제86조 제2항), 교단변경 결의를 위한 공동의회도 이와 같은 소집절차를 거쳐야 한다. 그러나 무흠 입교인 3분의 1 이상의 청원이 있으면 반드시 공동의회를 소집하여야 하는 것이므로(제86조 제3항), 이와 같은 청원에도 불구하고당회장이 공동의회 소집절차를 밟지 아니한다면 민법 제70조 제3항 을 유추하여 청원 교인이 법원의 허가를 얻어 소집할 수도 있을 것이다.

이와 같이 하여 교인들의 위와 같은 총의에 따라 소속교단을 적법하게 변경하게 되면 종전교회의 교인들의 총유에 속하였던 그 교회의 재산은 변경된 교회의 교인들의 총유로 귀속된다 할 것이다 (교단변경에 찬동하지 아니하고 종전소속 교단에 그대로 남아 교회를 계속하고자 하는 교인들의 경우에도 법적으로는 교인들의 총의에 기속되어 종전의 교회를 탈퇴하고 새로 조직된 교회의 구성원이 된 것으로 본다).

그러나 위와 같은 적법한 절차 없이 교회가 사실상 교단 소속을 달리하는 2개의 교회로 분열되었다고 하더라도 이미 언급한 바와 같이 법적 평가에 있어서 종전교회와 동일성을 유지하는 교회는 종전교단에 속하여 남아 있는 1개의 교회만이 있을 뿐이며, 다른 쪽의 교회는 종전의 교회로부터 집단탈퇴한 교인들만으로 새로 조직된 교회이고 종전교회와는 무관하다고 볼 수밖에 없기 때문에 이와 같이 교인들의 집단탈퇴로 새로운 교회가 생긴 것에 불과한 경우에는 종전교회의 교인들의 총유에 속하였던 모든 재산은 종전교회와 동일성을 유지하는 종전교회의 교인들의 총유로 계속하여 남는 것이고, 종전교회와 법적으로 무관한 새로운 교회 또는 그 교인들이 이에 대하여 어떤 형태이든 권리를 가질 수는 없는 것이다.

위에서 인용한 판례들을 비롯하여 당원의 판례 중 위의 판시와 취지를 달리하는 것들은 이 판결로써 모두 폐기 또는 변경함이 타당하다.

원심으로서는 피고 교회가 종전의 소속 교단을 떠나 다른 교단에 소속함에 있어서 위에서 본 바와 같은 절차를 거친 것인지를 심리하고 그 결과 원고 교회와 피고 교회 중 어느 교회가 종전교회와 동일성을 유지하며 종전교회의 재산을 계속하여 소유(총유)하는지를 확정하였어야 할 것임에도 불구하고, 이 사건의 경우를 교회의 분열로 인정하고 나서 교회가 분열된 경우에 달리 정함이 없는 한 종전교회의 재산은 그 분열 당시 교인들의 총유에 속하고 그 교인들은 각 그 교회활동의 목적범위 내에서 총유권의 대상인 교회재산을 사용수익할 수 있다고 하여 원고 교회 교인들만이 종전 교회 재산의 총유권자임을 전제로 하는 원고의 청구를 배척한 것은, 교회의 분열과 교회재산의 귀속에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 못한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 소론의 논지는 이유 있다 할 것이다.

위와 같은 이유로 다수의견이 취하고 있는 견해에는 찬동할 수 없고 이와같은 취지의 원심판결은 파기되어야 마땅하다고 생각한다.