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형사법 핵심 판례 - 제2편 범죄론 - 제7장 죄수론 - 제2절 형의 양정

리걸엔진이 피인용지수, 대법원 판례공보, 법률신문 분야별 중요판례, 법학전문대학원협의회 민법표준판례, 변호사시험 기출 판례 등을 참조하여 AI 기술로 선정한 형법요론 중요 판례입니다.

작성자 : 리걸엔진2020-05-29

1. 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도3608 판결

  • 판결요지
  • 가. 상습도박죄에 있어서 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는 것이므로 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박회수 등이 중요한 판단자료가 된다.나. 형법 제56조 는 형을 가중 감경할 사유가 경합된 경우 가중 감경의 순서를 정하고 있고, 이에 따르면 법률상 감경을 먼저하고 마지막으로 작량감경을 하게 되어 있으므로, 법률상 감경사유가 있을 때에는 작량감경보다 우선하여 하여야 할 것이고, 작량감경은 이와 같은 법률상 감경을 다하고도 그 처단형보다 낮은 형을 선고하고자 할 때에 하는 것이 옳다.

2. 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결

  • 판결요지
  • 가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 죄와 형을 법률로 정할 것을 요구하고, 이로부터 파생된 유추해석금지의 원칙은 성문의 규정은 엄격히 해석되어야 한다는 전제 아래 피고인에게 불리하게 성문규정이 표현하는 본래의 의미와 다른 내용으로 유추해석함을 금지하고 있다.나. 형법 제38조 제1항 제1호 는 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있으므로, 경합범 중 가장 중한 죄의 소정형에서 무기징역형을 선택한 이상 무기징역형으로만 처벌하고 따로이 경합범가중을 하거나 가장 중한 죄가 누범이라 하여 누범가중을 할 수 없음은 더 말할 나위도 없고, 위와 같이 무기징역형을 선택한 후 형법 제56조 제6호 의 규정에 의하여 작량감경을 하는 경우에는 같은 법 제55조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 7년 이상의 징역으로 감형되는 한편, 같은 법 제42조 의 규정에 의하여 유기징역형의 상한은 15년이므로 15년을 초과한 징역형을 선고할 수 없다.다. 수형자를 사회로부터 영구히 격리시켜 그 자유를 박탈하는 종신자유형인 무기징역형은 유기징역형과는 현저한 차이가 있으므로, 양형의 조건에 비추어 무기징역형에 처하는 것이 과중하다고 인정되고 작량감경의 사유가 있다면 작량감경한 형기 범위 내에서 형을 선고하여야지 작량감경한 형이 가볍게 느껴진다고 하여 과중한 무기징역형을 선고할 수는 없는 것이며, 만일 무기징역형을 선고한다면 이는 형의 양정이 심히 부당한 경우에 해당하여 위법하다.[반대의견]① 피고인이 법정형으로 사형과 무기징역형 밖에 규정되어 있지 않은 중죄인 강도치사죄를 범하고 법원이 그 법정형 중 유기징역형보다 훨씬 무거운 무기징역형을 선택한 후 그 무기징역형 자체가 너무 무겁다고 인정되어 유기징역으로 작량감경을 하였을 때에는, 강도치사죄를 범하지 않고 유기징역형이 선택형으로 법정되어 있는 더 가벼운 죄를 범하여 법원이 그 중 유기징역형을 선택한 경우보다 아주 낮게 징역 15년 이하라는 상한범위 내에서 형을 양정할 수밖에 없어 현저히 균형에 어긋나므로, 전자의 경우에도 징역 15년을 넘는 처단형을 정할 수 있다.② 무기징역형을 감경하는 경우 원칙적으로는 형법 제42조 본문 후단 에 따라 그 상한을 15년으로 보되, 감경 대상이 되는 무기징역이 실질적으로는 가중된 의미를 갖는 무기징역일 때에는 형법 제42조 단서에 따라 그 상한은 징역 25년의 범위 내에서 가중되는 내용에 상응하는 범위의 징역형기가 되는 것으로 보아야 한다.③ 경합범인 강도치사죄와 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄 중 전자에 대하여는 소정형 중 무기징역형을, 후자에 대하여는 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고, 경합범 처벌례에 따라 유기징역을 무기징역에 흡수시킨 후 작량감경을 한 경우, 다수의견과 같이 징역 15년 이하의 유기징역밖에 선고할 수 없다고 한다면 피고인에게 유리한 것처럼 보이기는 하나, 만약 다수의견대로라면, 법정형이 이보다 낮고 그 상한이 각 15년의 유기징역형인 범죄를 경합범가중한 경우의 상한과 비교하여 현저하게 균형을 잃는다고 생각할 경우, 즉 징역 15년의 형은 가볍고 무기징역형은 무거운 사안에서 사실심법원으로 하여금 무기징역형의 작량감경을 주저하게 만드는 불합리가 있어 실질적으로 피고인에게 불리한 결과가 생김을 부인할 수 없다.④ 형법이 유기징역의 상한을 형의 가중이라는 형식을 거쳐 실질적으로 25년까지 확장하고 있는 점, 무기징역은 종신형이므로 일정한 기간만 징역에 처하는 유기징역에 비하여 현격한 차이가 있는 점에 비추어 무기징역형을 작량감경하고 난 후의 유기징역형의 상한을 징역 25년까지로 확장한다 하더라도, 이렇게 감경된 형과 감경되지 아니한 무기징역 사이에도 역시 현격한 차이가 있다고 하지 않을 수 없고 이렇게 보는 것이 우리의 법률감정에도 부합한다.

3. 대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2012 판결

  • 판결요지
  • 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 이것을 하지 아니한다 함은 잘못이다.

4. 대법원 2006. 3. 23. 선고 2006도1076 판결

  • 판결요지
  • 형법 제38조 제1항 제3호 에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에는 각 형에 대한 범죄의 정상에 차이가 있을 수 있으므로 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.

5. 대법원 1983. 3. 8. 선고 83도59,83감도20 판결

  • 판결요지
  • 가. 사회보호법 제5조 제2항 제2호 소정의 장기 5년 이상의 징역의 뜻은 법정형의 장기가 5년 이상이라는 것이고 그 최장기가 5년이라는 것이 아니다.나. 개전의 정이 있어 작량감경을 하였다고 하더라도 잠재적인 재범의 위험성은 범행 후의 개전의 정과는 반드시 일치하는 것은 아니라고 할 것이므로 작량감경을 하였다고 해서 재범의 위험성을 인정 못할바 아니다.

6. 대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1965 판결

  • 판결요지
  • 자수라 함은 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 고하고 그 처분을 구하는 의사표시를 하는 것을 말하고, 가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다.

7. 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4560 판결

  • 판결요지
  • [1] 대마관리법 제18조 소정의 대마의 수입이라 함은 국외로부터 대마를 우리 나라의 영토 내로 반입하는 모든 행위를 의미하는 것으로서, 반입의 목적이나 의도 및 반입량의 다과 등은 수입의 성립 여부와는 상관이 없고, 한편 대마관리법은 대마의 관리를 적정히 하여 그 유출을 방지함으로써 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 것으로서(같은 법 제1조), 대마를 항공기를 이용하여 수입하는 경우에는 이로 인한 국민보건에 대한 위해발생의 위험성은 대마의 지상반입에 의하여 이미 발생하는 것이므로, 위와 같은 대마를 항공기에서 지상으로 반입하는 때에 기수에 달하는 것이라고 해석함이 타당하다.[2] 형법 제52조 제1항 소정의 자수라 함은 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시를 말한다.[3] 세관 검색시 금속탐지기에 의해 대마 휴대 사실이 발각될 상황에서 세관 검색원의 추궁에 의하여 대마 수입 범행을 시인한 경우, 자발성이 결여되어 자수에 해당하지 않는다고 본 사례.

8. 대법원 1995. 7. 25. 선고 95도391 판결

  • 판결요지
  • 가. 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법 제2조 제6항 에서 정하는 관세의 '상계'라 함은 수출용원재료를 수입하면서 일정한 기간 내에 수출용원재료를 다시 수출 등의 용도에 제공할 것을 조건으로 수출용원재료에 대하여 징수할 관세에 대하여 세관장으로부터 납세고지의 유예를 받았다가 위 조건에따라 수출용원재료를 수출 등의 용도에 제공한 때에 납세고지유예를 받은 관세 등과 관세 등의 납부를 유예받지 아니하고 납부하였더라면 환급하여야 할 관세 등을 상계하는 것인바, 이는 수출용원재료의 수입이 관세 부과의 대상이 되는 것이나 그에 대한 관세의 납부의무를 유예하였다가 면제하는 것으로 확정하는 제도로서 관세의 면제에 해당한다.나. 상계신청서에 첨부하여 이미 사용한 수출면장을 상계신청시 중복사용함으로써 수출실적이 없는데도 수출실적이 있는 것처럼 가장하는 방법으로 부정하게 관세의 상계를 받은 행위는 관세법 제180조 제2항 의 관세의 부정감면죄에 해당된다.다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항 은 관세법 제180조 위반죄 중 그 포탈 관세액이 2,000만 원 이상인 경우의 가중처벌규정으로서, 위 법률에 관세법 제196조 와 같은 법인에 대한 양벌규정이 없는 이상 법인에 대하여는 위 법률에 의하여 가중처벌할 수 없으나, 일반규정인 관세법 제180조 에 의하여 처벌하는 것은 당연하다.라. 관세법 제197조 에 의하면 법인이 같은 법 제196조 에 의하여 처벌받게되는 경우에도 본인으로서 그 직원 또는 임원의 위반행위를 방지하는 방도가 없었음을 증명한 때에는 면책되는바, 이는 법인에게 무과실책임은 아니더라도 입증책임을 부과함으로써 업무주체에 대한 과실의 추정을 강하게 하려는 데 목적이 있다.마. 법인의 직원 또는 사용인이 위반행위를 하여 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우, 법인에게 자수감경에 관한 형법 제52조 제1항 의 규정을 적용하기 위하여는 법인의 이사 기타 대표자가 수사책임이 있는 관서에 자수한 경우에 한하고, 그 위반행위를 한 직원 또는 사용인이 자수한 것만으로는 위 규정에 의하여 형을 감경할 수 없다.

9. 대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1489 판결

  • 판결요지
  • 경찰관에게 검거되기 전에 친지에게 전화로 자수의사를 전달하였더라도 그것만으로는 자수로 볼 수 없다.

10. 대법원 1997. 3. 20. 선고 96도1167 전원합의체 판결

  • 판결요지
  • [1] 형법이나 국가보안법 등이 자수에 대하여 형을 감면하는 정도를 그 입법 취지에 따라 달리 정하고 자수의 요건인 자수시기에 관하여도 각각 달리 정하고 있는 점으로 미루어 보면, 어느 죄에 관한 자수의 요건과 효과가 어떠한가 하는 문제는 논리필연적으로 도출되는 문제가 아니라, 그 입법 취지가 자수의 두 가지 측면 즉 범죄를 스스로 뉘우치고 개전의 정을 표시하는 것으로 보아 비난가능성이 약하다는 점과 자수를 하면 수사를 하는 데 용이할 뿐 아니라 형벌권을 정확하게 행사할 수 있어 죄 없는 자에 대한 처벌을 방지할 수 있다는 점 중 어느 한쪽을 얼마만큼 중시하는지 또는 양자를 모두 동등하게 고려하는지에 따라 입법정책적으로 결정되는 것이다.[2] 공직선거및선거부정방지법 제262조 가 제230조(매수 및 이해유도죄) 제1항 등 금품이나 이익 등의 수수에 의한 선거부정관련 범죄에 대하여 자수한 경우에 필요적 형면제를 규정한 주된 입법 취지는, 이러한 범죄유형은 당사자 사이에 은밀히 이루어져 그 범행발견이 어렵다는 점을 고려하여 금품 등을 제공받은 사람으로 하여금 사실상 신고를 하도록 유도함으로써 금품 등의 제공자를 효과적으로 처벌하려는 데 있다.[3] [다수의견] 형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다. 그리고 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건, 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다. 한편 형법 제52조 나 국가보안법 제16조 제1호 에서도 공직선거법 제262조 에서와 같이 모두 '범행발각 전'이라는 제한 문언 없이 "자수"라는 단어를 사용하고 있는데 형법 제52조 나 국가보안법 제16조 제1호 의 "자수"에는 범행이 발각되고 지명수배된 후의 자진출두도 포함되는 것으로 판례가 해석하고 있으므로 이것이 "자수"라는 단어의 관용적 용례라고 할 것인바, 공직선거법 제262조 의 "자수"를 '범행발각 전에 자수한 경우'로 한정하는 풀이는 "자수"라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 '범행발각 전'이라는 또다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 '언어의 가능한 의미'를 넘어 공직선거법 제262조 의 "자수"의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제230조 제1항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이 되고, 따라서 이는 단순한 목적론적 축소해석에 그치는 것이 아니라, 형면제 사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다.[반대의견] 공직선거및선거부정방지법 제262조 의 자수를 선거법위반행위의 발견 전에 행하여진 것에 한정된다고 해석하지 아니하고 그 시기에 있어서 제한 없이 체포 전에만 하면 이에 해당하여 형이 필요적으로 면제된다고 해석하게 되면, 첫째 범행발견에 아무런 기여를 한 바가 없음에도 불구하고 같은 법 제262조 의 특혜를 주는 것이 되어 같은 법 제262조 가 자수에 대하여 형의 필요적 면제를 규정한 입법 취지에 반하고, 둘째 범죄와 형벌의 균형에 관한 국민 일반의 법감정에 맞지 않아 정의와 형평에도 현저히 반하며, 셋째 형법 제52조 에 의하여 형이 임의적으로 감경되는 다른 범죄의 자수자, 특히 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 등 3개 죄의 금품 등의 제공범행을 한 후 자수한 자와는 달리 위 3개 범죄의 범행을 하고 범행발각 후에 자수한 자만 아무런 합리적 이유도 없이 필요적 형면제라는 차별적 특혜를 받게 되어 헌법 제11조 제1항 의 평등위반이라는 위헌의 소지도 있게 된다. 그러므로 공직선거및선거부정방지법 제262조 의 자수를 그 입법 취지와 목적에 비추어 위 규정과 형의 필요적 면제의 대상이 되지 아니하는 같은 법상의 다른 처벌규정 등을 전체적, 종합적으로 헌법에 합치되게 해석하려면 '범행발각 전에 수사기간에 자진출두하여 자백한 경우'만을 의미하는 것으로 해석하여야 되는 것이다. 그리고 유추해석이란 법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것을 뜻하는 것인바, 공직선거및선거부정방지법 제262조 의 자수를 위와 같이 '범행발각 전의 자수'로 축소해석하는 것은 같은 법 제262조 의 자수가 형법 제90조 제1항 단서나 제101조 제1항 단서의 자수와 유사하다고 하여 공직선거및선거부정방지법상의 자수에 위 형법 각 조항을 적용 또는 준용하려는 것이 아니라, 공직선거및선거부정방지법 제262조 의 "자수"라는 문언에 포함될 수 있는 여러 경우(즉 '범행발각 전의 자진출두', '범행발각 후의 자진출두' 등) 중에서 같은 법 제262조 가 그 조항의 입법 취지와 목적, 다른 처벌규정과의 체계적 관련성에 의하여 내재적으로 한계지워져 있는 것을 풀이함으로써 '범행발각 전의 자진출두'로 제한한 것에 불과하여 이는 다수의견이 주장하는 것처럼 제한적 유추해석이 아니라 목적론적 축소해석에 불과하므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반되지 아니하는 것이다.

11. 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도619 판결

  • 판결요지
  • 가. 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다.나. 은행의 업무추진비는 예산관리규정상 대외활동관련경비, 자료수집 및 각종 접대비, 기타 잡사업비를 위한 항목으로 책정된 것으로서, 그중 접대비는 "법인이 업무와 관련하여 거래처 또는 업무와 관련 있는 자 등에게 접대, 교제, 사례 기타 명목 여하에 불구하고 이와 유사한 행위에 의하여 지출하는 접대비 등"을 의미하므로, 동화은행의 주주 대부분이 이북5도의 도민회·군민회 등의 단체 또는 개인이라 하여 이북5도의 전·현직 도지사 등에게 판공비 등을 지급한다거나 은행의 임원 또는 간부 직원에게 명절무렵의 수고비 명목의 돈을 지급하는 것은 업무추진비의 본래 용도와는 관계없이 개인적인 목적으로 지출한 것이라는 전제 아래 은행장이 업무추진비에서 위와 같은 판공비, 수고비 등을 지출한 것은 업무상횡령죄에 해당한다고 본 원심판결을 수긍한 사례.다. 수뢰죄에 있어 직무라는 것은 공무원의 법령상 관장하는 직무행위뿐만 아니라 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다.라. 신문지상에 혐의사실이 보도되기 시작하였는데도 수사기관으로부터 공식소환이 없으므로 자진출석하여 사실을 밝히고 처벌을 받고자 담당 검사에게 전화를 걸어 조사를 받게 해달라고 요청하여 출석시간을 지정받은 다음 자진출석하여 혐의사실을 모두 인정하는 내용의 진술서를 작성하고 검찰 수사과정에서 혐의사실을 모두 자백한 경우 피고인은 수사책임 있는 관서에 자기의 범죄사실을 자수한 것으로 보아야 하고 법정에서 수수한 금원의 직무관련성에 대하여만 수사기관에서의 자백과 차이가 나는 진술을 하였다 하더라도 자수의 효력에는 영향이 없다.

12. 대법원 1993. 6. 11. 선고 93도1054 판결

  • 판결요지
  • 형법 제52조 가 자수를 형의 감경사유로 삼은 첫째 이유는 범인이 죄를 뉘우치고 있다는 데에 있으므로 죄의 뉘우침이 없는 자수는 외형은 자수일지라도 형법 규정이 정한 자수라고 할 수 없다.

13. 대법원 1995. 6. 30. 선고 94도1017 판결

  • 판결요지
  • 가. 뇌물성을 인정하는 데에는 특별히 의무위반행위의 유무나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없다.나. 금원공여행위가 관례에 좇은 것이라고 하더라도 그러한 사유만으로 그 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.다. 법률상의 형의 감경사유가 되는 자수를 위하여는, 범인이 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖춘 객관적 사실을 자발적으로 수사관서에 신고하여 그 처분에 맡기는 것으로 족하고, 더 나아가 법적으로 그 요건을 완전히 갖춘 범죄행위라고 적극적으로 인식하고 있을 필요까지는 없다.

14. 대법원 1994. 10. 14. 선고 94도2130 판결

  • 판결요지
  • 가. 형법 제52조 제1항 소정의 자수란 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시로서 이를 형의 감경사유로 삼는 주된 이유는 범인이 그 죄를 뉘우치고 있다는 점에 있으므로 범죄사실을 부인하거나 죄의 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 법률상 형의 감경사유가 되는 진정한 자수라고는 할 수 없다.나. 수개의 범죄사실 중 일부에 관하여만 자수한 경우에는 그 부분 범죄사실에 대하여만 자수의 효력이 있다.

15. 대법원 2004. 10. 14. 선고 2003도3133 판결

  • 본문
  • 판시사항[1] 형법 제52조 제1항 에 정한 자수의 의미와 요건 및 자백과의 구별[2] 자수서를 소지하고 수사기관에 자발적으로 출석하였으나 자수서를 제출하지 아니하고 범행사실도 부인하였다면 자수가 성립하지 아니하고, 그 이후 구속까지 된 상태에서 자수서를 제출하고 범행사실을 시인한 것을 자수에 해당한다고 인정할 수 없다고 한 사례참조조문[1] 형법 제52조 제1항 [2] 형법 제52조 제1항참조판례[1] 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도962 판결(공1992, 2708) 대법원 1993. 6. 11. 선고 93도1054 판결(공1993하, 2067) 대법원 1994. 10. 14. 선고 94도2130 판결(공1994하, 3039) 대법원 1997. 3. 20. 선고 96도1167 전원합의체 판결(공

16. 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결

  • 판결요지
  • [1] 피고인이 검찰의 소환에 따라 자진 출석하여 검사에게 범죄사실에 관하여 자백함으로써 형법상 자수의 효력이 발생하였다면, 그 후에 검찰이나 법정에서 범죄사실을 일부 부인하였다고 하더라도 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니다.[2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 의 '금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여'라고 하는 것은 '금융기관의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여'라는 뜻이고, 금융기관의 임·직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융기관의 임·직원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다.[3] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 의 금융기관 임·직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 할 것이고, 이는 위 법률 제5조 제4항 의 금품수수액을 정함에 있어서도 마찬가지이다.

17. 대법원 1994. 10. 14. 선고 94도2130 판결

  • 판결요지
  • 가. 형법 제52조 제1항 소정의 자수란 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시로서 이를 형의 감경사유로 삼는 주된 이유는 범인이 그 죄를 뉘우치고 있다는 점에 있으므로 범죄사실을 부인하거나 죄의 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 법률상 형의 감경사유가 되는 진정한 자수라고는 할 수 없다.나. 수개의 범죄사실 중 일부에 관하여만 자수한 경우에는 그 부분 범죄사실에 대하여만 자수의 효력이 있다.

18. 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도2003 판결

  • 본문
  • 판시사항[1] 자수의 성립요건으로서 '자신의 범죄사실'의 의미 및 자백과의 구별[2] 수사기관에 뇌물수수의 범죄사실을 자발적으로 신고하였으나 그 수뢰액을 실제보다 적게 신고함으로써 적용법조와 법정형이 달라지게 된 경우, 자수의 성립을 부인한 사례참조조문[1] 형법 제52조 제1항 [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호 , 제2호 , 형법 제52조 제1항 , 제129조참조판례[1] 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도962 판결(공1992, 2708) 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결(공1999하, 1685) 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2443 판결 대법원 2002. 6. 25. 선고 2002도1893 판결피고인피고인상고인피고인변호인변호사 김광석 외 15

19. 대법원 1983. 11. 8. 선고 83도2370 판결

  • 판결요지
  • 형법 제55조 제1항 제3호 에 의하여 형기를 감경할 경우 여기서의 형기라 함은 장기와 단기를 모두 포함하는 것으로서 당해 처벌조항에 장기 또는 단기의 정함이 없을 때에는 형법 제42조 에 의하여 장기는 15년, 단기는 1월이라고 볼 것이어서 형법 제250조 의 소정형중 5년 이상의 유기징역형을 선택한 이상 그 장기는 15년이므로 법률상 감경을 한다면 장기 7년 6월, 단기 2년 6월의 범위내에서 처단형을 정하여야 한다.

20. 대법원 2001. 3. 9. 선고 2001도192 판결

  • 판결요지
  • [1] 형법 제51조 제4호에서 양형의 조건의 하나로 정하고 있는 범행 후의 정황 가운데에는 형사소송절차에서의 피고인의 태도나 행위를 들 수 있는데, 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 보장되어 있으므로(헌법 제12조 제2항), 형사소송절차에서 피고인은 방어권에 기하여 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓 진술을 할 수 있고, 이 경우 범죄사실을 단순히 부인하고 있는 것이 죄를 반성하거나 후회하고 있지 않다는 인격적 비난요소로 보아 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용될 수 없다고 할 것이나, 그러한 태도나 행위가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다.[2] 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 환송 후의 원심에서 적법한 공소장변경이 있어 이에 따라 그 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하면서 환송전 원심에서 정한 선고형과 동일한 형을 선고하였다고 하여 불이익변경금지원칙에 위배된다고 할 수 없고, 이는 법정형이 가벼운 죄로 공소사실의 변경이 이루어진 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다.

21. 대법원 1993. 11. 26. 선고 93도2505 판결

  • 판결요지
  • 가. 수사기관에서의 구금, 압수 등에 관한 처분의 위법이 판결에 영향을 미친 것이 아닌 한 이는 독립한 상고이유가 되지 아니한다.나. 법원은 피고인이 신청한 증거에 대하여 불필요하다고 인정한 때에는 조사하지 않을 수 있는 것이므로, 원심이 피고인이 신청한 증인들에 관하여 증거조사를 한 바 없다 하여 위법하다 할 수 없다.다. 제반 소송절차에 관하여는 공판조서에 기재된 대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고, 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 않는다.라. 판결서에 피고인의 직업 등을 잘못 기재하였다 하여 그러한 잘못이 판결결과에 어떤 영향을 미친 것이라고 볼 수 없다.마. 제1심 판결이 피고인의 판결선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 아니하였다 하더라도 이는 판결법원의 재량에 속하는 사항이므로, 거기에 형법 제57조의 해석 적용을 그르친 잘못이 있다 할 수 없다.바. 법원의 재량에 의하여 판결선고 전 구금일수 중 일부만을 통산할 수 있도록 한 형법 제57조의 규정이 헌법상의 평등원칙이나 피고인에 대한 무죄추정의 원칙 또는 재판을 받을 권리의 보장에 관한 원칙 등에 위배되는 것이라고 할 수 없다.

22. 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005도6246 판결

  • 판결요지
  • [1] 형법 제57조 에 의하여 본형 산입의 대상이 되는 미결구금일수(재정통산 일수)는 판결 선고 전날까지의 구금일수라고 보아야 한다.[2] 판결 선고 당일에 집행유예, 선고유예, 벌금형 등의 선고나 보석, 구속취소 등으로 인하여 그날 중으로 석방된 피고인이 바로 당일에 상소를 제기한 경우에는 그 선고 당일(석방된 당일)의 구금일수 1일은 상소심의 재정통산의 대상이 된다고 할 것이고, 상소심은 재정통산의 대상이 되는 미결구금일수가 있을 때에는 반드시 그 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 하는 것이므로 그 경우 위 미결구금일수 1일을 반드시 본형에 산입하는 선고를 하여야 한다.

23. 대법원 1989. 10. 10. 선고 89도1711 판결

  • 판결요지
  • 가. 재량에 의하여 판결선고전 구금일수 중 일부만을 통산할 수 있도록 한 형법 제57조 의 규정이 신속한 재판을 받을 권리를 규정한 헌법에 위반된다고 할 수 없다.나. 미결구금기간이 확정된 징역 또는 금고의 본형기간을 초과한 결과가 생겼다 하여 위법하다고 할 수 없다.

24. 대법원 1999. 4. 15. 선고 99도357 전원합의체 판결

  • 판결요지
  • [다수의견] 판결 선고 전 구금일수의 전부를 본형에 산입하면서 판결에서 그 산입일수를 명시하지 않고 단지 그 전부를 산입한다고만 표시하더라도 구금일수의 일부를 산입하는 경우와는 달리 형의 집행단계에서 소송기록을 통하여 그 산입의 범위가 충분히 확정되므로, 이 때문에 판결주문의 내용이 명확하지 아니하다거나 또는 형사소송법 제321조 제2항에 위배되어 위법하다고 말할 수는 없다.[반대의견] 형사판결의 주문에서 판결 선고 전의 구금일수 전부를 본형에 산입한다고만 기재하고 그 이유에서도 산입되는 구금일수가 얼마인지에 관하여 전혀 특정한 바가 없다면, 그 주문 자체뿐만 아니라 판결이유를 대조하더라도 그 산입할 구금일수를 구체적으로 특정할 수 없으므로, 이러한 판결의 주문은 결국 주문으로서의 특정성과 명확성을 결여하여 위법하다.

25. 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도1084 판결

  • 판결요지
  • 항소심이 피고인의 항소를 기각하면서 판결선고 전의 미결구금일수를 제1심판결의 선고형에 산입하는 경우에 제1심판결의 선고형이 2개 이상 있을 때에는 그 중 어느 형에 산입하는지를 분명히 해야 함에도 판결선고 전의 항소심 구금일수를 원심형에 산입한다고만 하여 2개의 선고형 중 어느 형에 산입하는지 또한 쌍방에 산입하면 몇 일씩을 산입할 것인지 밝히지 아니한 항소심판결을 판결이유를 제대로 갖추지 아니한 위법을 이유로 파기하여 자판한 사례.

26. 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도4758 판결

  • 판결요지
  • 형사소송법 제92조 제3항 에 의하면 같은 법 제22조 에 의한 기피신청으로 인하여 공판절차가 정지된 기간은 구속기간에 산입하지 아니한다고 규정되어 있는바, 그 취지는 본안의 심리기간을 확보하기 위한 것뿐이므로 기피신청으로 인하여 공판절차가 정지된 상태의 구금기간도 판결선고 전의 구금일수에는 산입되어야 하는 것이고, 따라서 제1심판결이 위 구금기간을 미결구금일수에 산입하지 아니한 것은 잘못이라고 할 것이나 판결선고 전의 구금일수는 법률상 당연히 통산할 경우가 아닌 이상 그 전부를 산입할 것인가 또는 그 일부만을 산입할 것인가의 여부는 판결법원의 자유재량에 속하는 것이므로, 제1심판결이 그 판결선고 전의 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입하고 기피신청일 다음날부터 기피사건 재항고 기각결정 전날까지의 구금기간을 본형에 산입하지 아니하였다고 하더라도 이를 위법이라고 할 것은 아니다.

27. 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도800 판결

  • 판결요지
  • [1] 부정수표단속법 제2조 제2항 의 죄는 수표발행인이 예금부족으로 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 수표를 발행할 때 바로 성립하는 것이고, 지급제시일에 지급되지 아니한 때에 성립하는 것이 아니다.[2] 수개의 공소사실로 공소가 제기된 피고인이 그 중 일부의 범죄사실만으로 구속영장이 발부되어 구금되어 있었고, 법원이 그 수개의 범죄사실을 병합심리한 끝에 피고인에게 구속영장이 발부된 일부 범죄사실에 관한 죄의 형과 나머지 범죄사실에 관한 죄의 형으로 나누어 2개의 형을 선고할 경우에 일부 범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 구금일수를 어느 죄에 관한 형에 산입할 것인가의 문제는 법원의 재량에 속하는 사항이라고 할 것이므로 법원이 판결선고 전의 구금일수를 구속영장이 발부되지 아니한 다른 범죄사실에 관한 죄의 형에 산입할 수도 있다.

28. 대법원 1985. 8. 26. 자 85모27 결정

  • 본문
  • 판시사항법정통산되는 항소심의 미결구금일수가 피고사건의 형기를 초과하는 경우 그 초과된 부분의 보호감호 기간에의 산입가부(적극)결정요지사회보호법 제20조 제6항 및 제16조 규정에 의하면 구속영장은 감호영장으로 보기도 하고 구속영장에 의한 구금일수가 보호감호기간에 산입되기도 하므로 결국 구속영장에 의한 구금이나 감호영장에 의한 보호감금은 같은 성질의 구금으로 봄이 상당하다 할 것이어서 법정통산되는 항소심의 미결구금일수가 피고사건의 형기를 초과하는 경우 그 초과된 구금일수 만큼은 당연히 보호감호 기간에 산입된다.참조조문형법 제57조 , 형사소송법 제482조 , 사회보호법 제16조 , 제20조 제6항 , 제42조신청인신청인재항고인검사원심결정광주고등법원 1985.7.10. 자 84로5 결정주문재항고를 기각한다.이유

29. 대법원 1990. 12. 11. 선고 90도2337 판결

  • 판결요지
  • 피고인이 기소중지처분된 신용카드사업법위반 등 피의사실로 27일간 구속되었고, 연이어 사기 등 범행으로 구속되어 사기 등 범행으로 구속기소되었지만 결과적으로 위 구속기간이 사기 등 범행사실의 수사에 실질상 이용되었다 하더라도 위 구금일수를 사기죄의 본형에 산입할 수는 없다.

30. 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4583 판결

  • 판결요지
  • 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에, 형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는 것이나, 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 경우에는 구속 여부와 관계없이 피고인 또는 피의자는 형의 집행에 의하여 구금을 당하고 있는 것이어서, 구속은 관념상은 존재하지만 사실상은 형의 집행에 의한 구금만이 존재하는 것에 불과하므로 즉, 구속에 의하여 자유를 박탈하는 것이 아니므로, 인권보호의 관점에서 이러한 미결구금 기간을 본형에 통산할 필요가 없고, 오히려 이것을 통산한다면 하나의 구금으로써 두 개의 자유형의 집행을 동시에 하는 것과 같게 되는 불합리한 결과가 되어 피고인에게 부당한 이익을 부여하게 되므로, 이러한 경우의 미결구금은 본형에 통산하여서는 아니된다.

31. 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결

  • 판결요지
  • [1] 대한민국정부와 미합중국정부 간의 범죄인 인도조약 제15조는, 위 조약에 따라 인도되는 자는, 인도가 허용된 범죄, 또는 다른 죄명으로 규정되어 있으나 인도의 근거가 된 범죄사실과 같은 사실에 기초한 범죄로서 인도범죄이거나 인도가 허용된 범죄의 일부를 이루는 범죄, 당해인의 인도 이후에 발생한 범죄, 피청구국의 행정당국이 당해인의 구금, 재판 또는 처벌에 동의하는 범죄 이외의 범죄로 청구국에서 구금되거나 재판받거나 처벌될 수 없다고 규정하고 있는바, 당초 인도가 허용된 범죄가 아닌 부분에 대해서도 피청구국인 미합중국의 행정당국이 이를 구금, 재판, 처벌하는 데 동의하였다면, 이러한 경우 당초 인도가 허용된 범죄 전부에 관하여 그 후 무죄가 선고되었더라도 그것만으로 범죄인 인도 자체의 효력에 무슨 영향이 있는 것이 아님은 물론, 그 밖의 범죄에 대해 피청구국의 사후 동의를 얻어 제기된 공소 및 그에 터잡은 공판절차가 위법하게 되는 것도 아니다.[2] 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에 형법 제57조 는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는데, 피고인이 미결구금일수로서 본형에의 산입을 요구하는 일수가 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 이루어진 강제처분 기간이 아니라, 피고인이 범행 후 미국으로 도주하였다가 대한민국정부와 미합중국정부 간의 범죄인 인도조약에 따라 체포되어 인도절차를 밟기 위한 절차에 해당하는 기간에 불과하여 본형에 산입될 미결구금일수에 해당하지 않는다고 한 사례.[3] 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지 받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 한다.[4] 제1심판결에서 선고된 추징을 항소심판결로 몰수로 변경하는 것은 형식적으로 보면 제1심이 선고하지 아니한 전혀 새로운 형을 선고하는 것으로 보일지 모르나, 추징은 몰수할 물건의 전부 또는 일부를 몰수하지 못할 때 몰수에 갈음하여 그 가액의 납부를 명하는 처분으로서, 실질적으로 볼 때 몰수와 표리관계에 있어 차이가 없는 것이고, 형법 제134조 나 공무원범죄에 관한 몰수특례법 소정의 필요적 몰수와 추징은 어느 것이나 공무원이 뇌물수수 등 직무관련범죄로 취득한 부정한 이익을 계속 보유하지 못하게 하는 데 그 목적이 있으므로, 항소심이 몰수의 가능성에 관하여 제1심과 견해를 달리하여 추징을 몰수로 변경하더라도, 그것만으로 피고인의 이해관계에 실질적 변동이 생겼다고 볼 수는 없으며, 따라서 이를 두고 형이 불이익하게 변경되는 것이라고 보아서는 안 된다.[5] 피고인이 뇌물로 받은 주식이 압수되어 있지 않고 주주명부상 피고인의 배우자 명의로 등재되어 있으며, 위 배우자는 몰수의 선고를 받은 자가 아니어서 그에 대해서는 몰수물의 제출을 명할 수도 없고, 몰수를 선고한 판결의 효력도 미치지 않는 등의 이유로 위 주식을 몰수함이 상당하지 아니하다고 보아 몰수하는 대신 그 가액을 추징할 수 있다고 한 사례.[6] 주형과 몰수 또는 추징을 선고한 항소심판결 중 몰수 또는 추징부분에 관해서만 파기사유가 있을 때에는 상고심이 그 부분만을 파기할 수 있으나, 항소심이 몰수나 추징을 선고하지 아니하였음을 이유로 파기하는 경우에는 항소심판결에 몰수나 추징부분이 없어 그 부분만 특정하여 파기할 수 없으므로, 결국 항소심판결의 유죄부분 전부를 파기하여야 한다.

32. 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결

  • 판결요지
  • [1] 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에, 형법 제57조 는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있다.[2] 피고인이 미결구금일수로서 본형에의 산입을 요구하는 일수는 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 이루어진 강제처분기간이 아니라, 피고인이 필리핀 당국에 의하여 이민법위반 혐의(체류자격 외 활동)로 체포된 후 필리핀에서 강제로 출국되기까지의 기간에 불과하여 형법 제57조 에 의하여 본형에 산입될 미결구금일수에 해당하지 않는다고 한 사례.