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대법원 1993. 11. 26. 선고 93도2505 판결
[공갈,공갈미수][공1994.1.15.(960),228]
판시사항

가. 수사기관에서의 구금, 압수 등에 관한 처분의 위법과 상고이유

나. 피고인 신청의 증인에 대하여 증거조사를 하지 않은 것의 적부

다. 소송절차에 관하여 공판조서 외에 다른 반증이 허용되는지 여부

라. 판결서에 피고인의 직업 등을 잘못 기재한 것과 상고이유

마. 제1심 판결이 판결선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 아니한 것의 적부

바. 미결구금일수 중 일부 통산을 허용한 형법 제57조의 위헌 여부

판결요지

가. 수사기관에서의 구금, 압수 등에 관한 처분의 위법이 판결에 영향을 미친 것이 아닌 한 이는 독립한 상고이유가 되지 아니한다.

나. 법원은 피고인이 신청한 증거에 대하여 불필요하다고 인정한 때에는 조사하지 않을 수 있는 것이므로, 원심이 피고인이 신청한 증인들에 관하여 증거조사를 한 바 없다 하여 위법하다 할 수 없다.

다. 제반 소송절차에 관하여는 공판조서에 기재된 대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고, 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 않는다.

라. 판결서에 피고인의 직업 등을 잘못 기재하였다 하여 그러한 잘못이 판결결과에 어떤 영향을 미친 것이라고 볼 수 없다.

마. 제1심 판결이 피고인의 판결선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 아니하였다 하더라도 이는 판결법원의 재량에 속하는 사항이므로, 거기에 형법 제57조의 해석 적용을 그르친 잘못이 있다 할 수 없다.

바. 법원의 재량에 의하여 판결선고 전 구금일수 중 일부만을 통산할 수 있도록 한 형법 제57조의 규정이 헌법상의 평등원칙이나 피고인에 대한 무죄추정의 원칙 또는 재판을 받을 권리의 보장에 관한 원칙 등에 위배되는 것이라고 할 수 없다.

피 고 인

피고인

상 고 인

피고인

주문

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수 중 65일을 제1심판결의 판시 제1의 각 죄에 대한 징역형에 산입한다.

이유

상고이유를 본다.

사실오인의 주장에 대하여

원심이 인용한 제1심판결적시의 각 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 각 공갈 또는 공갈미수의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

수사기관에서의 구속절차 등의 위법 내지 그에 관한 증인신청을 불허한 위법이 있다는 주장에 대하여

수사기관에서의 구금, 압수 등에 관한 처분이 위법한 것이라는 사실만으로는 그와 같은 위법이 판결에 영향을 미친 것이 아닌 한 독립한 상고이유가 되지 아니하며, 또한 피고인이 신청한 증거에 대하여 법원은 불필요하다고 인정한 때에는 조사하지 않을 수 있는 것이므로, 원심이 피고인이 신청한 증인들에 관하여 증거조사를 한 바 없다 하여 위법하다고 탓할 수 없다 ( 당원 1990.6.8. 선고 90도646 판결 참조). 논지도 이유 없다.

공소권 흠결의 주장에 대하여

소론과 같이 수사검사가 참석하지 않은 상태에서 검찰주사가 검사의 지시에 따라 피의자였던 피고인을 신문하여 피의자신문조서를 작성하고, 검사는 검찰주사의 조사 직후 서명날인만 하였다고 하더라도, 그러한 사유만으로 그 수사절차에 따른 피고인에 대한 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 수 없음은 물론이다. 같은 취지의 원심판결은 옳고, 이와 반대의 견해에 선 논지도 이유 없다.

국선변호인 등 선임청구에 대한 허부결정을 아니한 위법이 있다는 주장에 대하여

기록에 의하면, 제1심 법원은 제2회 공판기일에 피고인의 국선변호인, 특별변호인 선임청구를 기각한다는 결정을 구두로 고지하였음이 분명하다. 논지도 이유 없다.

최후진술권의 미부여 등 공판절차상의 위법이 있다는 주장에 대하여

이 사건 제1심 및 원심법원의 각 공판조서의 기재에 의하면, 피고인에게 증거조사결과에 대한 의견을 묻고 증거를 신청할 수 있음을 고지하였으며, 최종의견진술의 기회를 주었음이 분명하다. 이러한 제반 소송절차에 관하여는 공판조서에 기재된 대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고, 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 않는 것이다 ( 당원 1990.2.27. 선고 89도2304 판결 참조). 논지도 받아들일 수 없다.

판결의 선고에 위법이 있다는 주장에 대하여

판결의 선고를 변론종결일로부터 14일 이내에 하여야 하고, 번잡한 사건이나 기타 특별한 사정이 있는 때에도 21일을 초과할 수 없다고 규정한 형사소송규칙 제146조 의 규정은 이른바 훈시적인 규정임에 다름 아니며, 또한 판결서에 피고인의 직업 등을 잘못 기재하였다 하여 그러한 잘못이 판결결과에 어떤 영향을 미친 것이라고 볼 수도 없다 ( 당원 1979.4.24. 선고 79도456 판결 참조). 논지 역시 이유 없다.

공판조서의 증거능력이 없다는 주장에 대하여

피고인은 변호인이 없는 때에 한하여 공판조서의 열람을 청구할 수 있는 것인바( 형사소송법 제55조 제1항 ), 기록에 의하면 이 사건 피고인에 대하여는 원심에서 국선변호인이 선임되어 있었음이 분명하므로, 원심이 피고인의 공판조서 열람청구를 불허하였다고 하여 그 공판조서를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 논지는 더 따져 볼 필요 없이 이유 없다.

미결구금일수의 통산을 잘못한 위법이 있다는 주장에 대하여

제1심판결이 피고인의 판결선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 아니하였다 하더라도 이는 판결법원의 재량에 속하는 사항이므로, 거기에 형법 제57조의 해석 적용을 그르친 잘못이 있다고 할 수 없다 ( 당원 1991.4.26. 선고 91도353 판결 참조).

그리고 법원의 재량에 의하여 판결선고 전 구금일수 중 일부만을 통산할 수 있도록 한 형법 제57조 의 규정이 헌법상의 평등원칙이나 형사 피고인에 대한 무죄추정의 원칙 또는 재판을 받을 권리의 보장에 관한 원칙 등에 위배되는 것이라고 하는 논지는 모두 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다 ( 당원 1967.4.4.선고 67도304 판결 , 1989.10.10. 선고 89도1711 판결 등 참조).

양형부당의 주장에 대하여

피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심 형량이 너무 무겁다는 논지는 적법한 상고이유로 볼 수 없는 것이다.

그 밖에 피고인이 내세우는 주장들은 모두 상고이유로 삼을 만한 것이 못 된다.

그러므로 상고를 기각하고 소송촉진등에관한특례법 제24조 에 의하여 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 판시 제1의 각 죄에 대한 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

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심급 사건
- 서울형사지방법원 1993.8.17.선고 93노1944

따름판례

- 대법원 1995. 2. 24. 선고 94도252 판결 [공1995.4.1.(989),1512]

- 대법원 1995. 4. 14. 선고 95도110 판결 [집43(1)형,536;공1995.5.15.(992),1914]

- 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도826 판결 [공1995.7.15.(996),2434]

- 대법원 1995. 12. 22. 선고 95도1289 판결 [공1996.2.15.(4),628]

- 대법원 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결 [집44(1)형,991;공1996.5.15.(10),1477]

- 대법원 1996. 5. 14. 선고 96도561 판결 [공1996.7.1.(13),1965]

- 대법원 1997. 10. 10. 선고 97도2109 판결 [공1997.11.15.(46),3550]

- 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 [집50(2)형,639;공2002.9.1.(161),2004]

- 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도4758 판결 [공2005.11.15.(238),1826]

관련문헌

- 이진국 인신구속과 무죄추정원칙 형사정책연구 16권 4호 (2005.12) / 한국형사정책연구원 2005

- 최병각 탄핵증거로서의 증거능력과 증거조사 형사법연구 제22권 제1호 / 한국형사법학회 2010

- 오영근 야간건조물침입절도 피고사건 형사판례연구 5호 / 박영사 1997

- 신이철 형사절차상 소송지휘(특히 증거기각 결정)에 대한 기피신청과 관련된 몇 가지 쟁점 한국형사법학의 오늘 : 정온이영란교수화갑기념논문집 / 정온이영란교수화갑기념논문집 간행위원회 2008

- 김성룡 현행법에서 과학적 증거의 증거능력과 증명력 형사법연구 제24권 제4호(통권53호) / 한국형사법학회 2012

- 서범정 현행 판결선고전 구금일수 산입제도의 문제점 및 개선방안 법조 49권 6호 (2000.06) / 법조협회 2000

- 이동훈 신용카드의 사용과 관련된 범죄에 관한 대법원 판례 검토 재판실무연구 3권 / 수원지방법원 2006

- 신이철 공판조서 열람등사의 거부에 대한 증거법적 규제 : 특히 증인신문조서를 중심으로 동아법학 45호 / 동아대학교 출판부 2009

- 양철한 미결구금일수산입에 관한 문제 재판실무 2집 / 창원지방법원 2005

- 천진호 형사피고인의 신속한 재판을 받을 권리 법학논고 14집 / 경북대학교 출판부 1998

- 사법연수원 형사판결서작성실무: 2016 사법연수원 2016

- 백형구 93년도 대법원판례의 정리 : 형사소송법 인권과 정의 212호 / 대한변호사협회 1994

- 최준혁 공판조서에 대한 이의와 그 증명력 형사소송법 핵심 판례 110 제2판 / 박영사 2016

- 오병두 형사소송법상 증거결정의 기준 홍익법학 제16권 제1호 / 홍익대학교 2015

- 신이철 법원의 구속기간에 대한 소고 일감법학 18호 하반기 / 건국대학교 법학연구소 2010

- 조성용 미결구금일수 일부산입 위헌결정에 대한 평석 형사정책연구 20권 4호 / 한국형사정책연구원 2009

- 사법연수원 형사증거법 및 사실인정론: 2016 사법연수원 2016

- 김희옥 공판조서의 증명력 판례 형사소송법 (97.09) / 길안사 1997

- 김희옥 공판조서에 기재된 공판기일의 소송절차에 관한 기재내용이 소송기록상 명백한 오기인 경우에 그 공판조서의 증명력 고시연구 24권 4호 (97.03): 창간23주년 기념호 / 고시연구사 1997

참조판례

- 대법원 1990.6.8. 선고 90도646 판결(공1990,1500)

- 대법원 1954.3.2. 선고 4286형상187 판결

- 1983.7.26. 선고 83도1473 판결(공1983,1387)

- 대법원 1977.4.26. 선고 77도814 판결

- 1983.7.12. 선고 83도1419 판결(공1983,1220)

- 대법원 1987.4.8. 자 87모19 결정(공1987,1161)

- 1988.8.9. 선고 88도1018 판결(공1988,1220)

- 1990.2.27. 선고 89도2304 판결(공1990,836)

- 대법원 1979.4.24. 선고 79도456 판결

- 대법원 1983.11.22. 선고 82도2528 판결(공1984,134)

- 1986.10.28. 선고 86도1669 판결(공1986,3158)

- 1991.4.26. 선고 91도353 판결(공1991,1566)

- 대법원 1989.10.10. 선고 89도1711 판결(공1989,1720)

참조조문

- 형사소송법 제383조 (위헌조문)

- 형사소송법 제295조 (위헌조문)

- 형사소송법 제296조 (위헌조문)

- 형사소송법 제56조 (위헌조문)

- 형법 제57조 (위헌조문)

- 헌법 제11조

- 헌법 제27조 제3항

- 헌법 제27조 제4항

본문참조판례

당원 1990.6.8. 선고 90도646 판결

당원 1990.2.27. 선고 89도2304 판결

당원 1979.4.24. 선고 79도456 판결

당원 1991.4.26. 선고 91도353 판결

당원 1967.4.4.선고 67도304 판결

1989.10.10. 선고 89도1711 판결

본문참조조문

- 형사소송규칙 제146조

- 형사소송법 제55조 제1항

- 형법 제57조

- 소송촉진등에관한특례법 제24조

원심판결

- 서울형사지방법원 1993.8.17. 선고 93노1944 판결