가. 사회보호법 제5조 제2항 제2호 소정의 장기 5년 이상의 의미

나. 작량감경과 재범의 위험성

가. 사회보호법 제5조 제2항 제2호 소정의 장기 5년 이상의 징역의 뜻은 법정형의 장기가 5년 이상이라는 것이고 그 최장기가 5년이라는 것이 아니다.

나. 개전의 정이 있어 작량감경을 하였다고 하더라도 잠재적인 재범의 위험성은 범행 후의 개전의 정과는 반드시 일치하는 것은 아니라고 할 것이므로 작량감경을 하였다고 해서 재범의 위험성을 인정 못할바 아니다.

가. 사회보호법 제5조 제2항 제2호 나. 제5조 , 형법 제53조

피고인 겸 피감호청구인 1 외 3인

피고인겸 피감호청구인들 및 검사(피감호청구인들에 대한)

서울고등법원 1982.11.17. 선고 82노2253,82감노642 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인 1, 2의 상고후의 미결구금일수 중 각 30일씩을 피고인 등에 대한 징역형에 각 산입한다.

상고이유를 본다.

1. 피고인 1과 변호인 변호사 염동호의 상고이유에 관하여, 일건 기록에 의하여, 피고인의 범행경력과 이 사건범행의 동기, 수단, 방법 및 28회에 걸쳐 절도, 장물알선 등의 범행이 되풀이 반복된 사정 등을 모아보면 피고인의 절도 또는 장물알선의 상습성을 인정하기에 넉넉하고 또한 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행후의 정황 등을 이에 보태보면 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 하지 않을 수 없으므로 이와 같은 취지의 원심조치에 아무런 잘못이 없고 한편 사회보호법 제5조 제2항 제2호 소정의 사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 있어서의 장기 5년 이상의 뜻은 법정형의 장기가 5년 이상이라는 것으로 그 최장기가 5년이라는 것이 아니라고 풀이 할 것이므로 이를 단기 5년 이상으로 해석하여야 한다는 소론 논지는 독자적 견해로서 채용할 것이 되지 못하므로 상고이유는 어느 것이나 그 이유가 없다.

2. 피고인 2의 변호인 변호사 김치걸의 상고이유에 관하여,

기록에 의하여, 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면 비록 벌금형이기는 하나 피고인이 장물죄로 세차례에 걸쳐 처벌을 받은 전력이 있고 또 장물죄로 징역 8월에 1년간 집행유예의 선고를 받고 그 집행유예기간 중에 22회에 걸쳐 이 사건 장물취득의 범행에 이른 것이므로(논지는 이 22회의 범행 중 일부를 부인하면서 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 다투고있으나 피고인에 대한 공소범죄사실은 포괄 1죄의 관계에 있어 판결결과에 아무런 영향이 없고 또 원심판결에 채증법칙 위반의 흠도 없다.) 피고인의 범행에 상습성이 인정되고 또 재범의 위험이 있다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판시는 정당하여 이에 이르는 과정에 채증법칙위반이나 사회보호법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 또 개전의 정이 있어 작량감경을 하였다고 하더라도 잠재적인 재범의 위험성은 범행 후의 개전의 정과는 반드시 일치하는 것은 아니라고 할 것이므로 작량감경을 하였다고 해서 재범의 위험성을 인정 못할 바 아니므로 원심판결의 이유모순을 비의하는 상고 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없어 결국 상고이유는 모두 이유없음에 돌아간다.

3. 검사의 피감호청구인 3, 4 등에 대한 상고이유에 관하여, 기록에 의하여, 원심의용의 증거를 모아보면 원심이 피고인들의 범행에 상습성이 인정되기는 하나 피고인 등의 연령, 직업, 가족관계, 재산정도 등과 처형전력이 없다는 점등을 들어 피고인 등에게 재범의 위험성이 없다고 판시한 조치는 정당하다고 보여지고 이에 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 그 이유가 없다.

4. 따라서, 피고인 1, 2의 각 상고와 피감호청구인 3, 4에 대한 각 상고는 모두 이유가 없으므로 이를 기각하고 피고인 1, 2의 상고이후의 미결구금일수 중 일부를 피고인 등에 대한 징역형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.