가. 죄형법정주의와 유추해석금지의 원칙의 의의

나. 무기징역형을 작량감경하는 경우 경합범가중사유나 누범가중사유가 있다 하여 15년을 넘는 징역형을 선고할 수 있는지 여부(소극)

다. 무기징역형에 처하는 것이 과중하다고 인정되고 작량감경사유가 있는 경우 작량감경한 형이 가볍게 느껴진다고 하여 과중한 무기징역형을 선고함의 당부(소극)

가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 죄와 형을 법률로 정할 것을 요구하고, 이로부터 파생된 유추해석금지의 원칙은 성문의 규정은 엄격히 해석되어야 한다는 전제 아래 피고인에게 불리하게 성문규정이 표현하는 본래의 의미와 다른 내용으로 유추해석함을 금지하고 있다.

나. 형법 제38조 제1항 제1호 는 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있으므로, 경합범 중 가장 중한 죄의 소정형에서 무기징역형을 선택한 이상 무기징역형으로만 처벌하고 따로이 경합범가중을 하거나 가장 중한 죄가 누범이라 하여 누범가중을 할 수 없음은 더 말할 나위도 없고, 위와 같이 무기징역형을 선택한 후 형법 제56조 제6호 의 규정에 의하여 작량감경을 하는 경우에는 같은 법 제55조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 7년 이상의 징역으로 감형되는 한편, 같은 법 제42조 의 규정에 의하여 유기징역형의 상한은 15년이므로 15년을 초과한 징역형을 선고할 수 없다.

다. 수형자를 사회로부터 영구히 격리시켜 그 자유를 박탈하는 종신자유형인 무기징역형은 유기징역형과는 현저한 차이가 있으므로, 양형의 조건에 비추어 무기징역형에 처하는 것이 과중하다고 인정되고 작량감경의 사유가 있다면 작량감경한 형기 범위 내에서 형을 선고하여야지 작량감경한 형이 가볍게 느껴진다고 하여 과중한 무기징역형을 선고할 수는 없는 것이며, 만일 무기징역형을 선고한다면 이는 형의 양정이 심히 부당한 경우에 해당하여 위법하다.

[반대의견]

① 피고인이 법정형으로 사형과 무기징역형 밖에 규정되어 있지 않은 중죄인 강도치사죄를 범하고 법원이 그 법정형 중 유기징역형보다 훨씬 무거운 무기징역형을 선택한 후 그 무기징역형 자체가 너무 무겁다고 인정되어 유기징역으로 작량감경을 하였을 때에는, 강도치사죄를 범하지 않고 유기징역형이 선택형으로 법정되어 있는 더 가벼운 죄를 범하여 법원이 그 중 유기징역형을 선택한 경우보다 아주 낮게 징역 15년 이하라는 상한범위 내에서 형을 양정할 수밖에 없어 현저히 균형에 어긋나므로, 전자의 경우에도 징역 15년을 넘는 처단형을 정할 수 있다.

② 무기징역형을 감경하는 경우 원칙적으로는 형법 제42조 본문 후단 에 따라 그 상한을 15년으로 보되, 감경 대상이 되는 무기징역이 실질적으로는 가중된 의미를 갖는 무기징역일 때에는 형법 제42조 단서에 따라 그 상한은 징역 25년의 범위 내에서 가중되는 내용에 상응하는 범위의 징역형기가 되는 것으로 보아야 한다.

③ 경합범인 강도치사죄와 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄 중 전자에 대하여는 소정형 중 무기징역형을, 후자에 대하여는 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고, 경합범 처벌례에 따라 유기징역을 무기징역에 흡수시킨 후 작량감경을 한 경우, 다수의견과 같이 징역 15년 이하의 유기징역밖에 선고할 수 없다고 한다면 피고인에게 유리한 것처럼 보이기는 하나, 만약 다수의견대로라면, 법정형이 이보다 낮고 그 상한이 각 15년의 유기징역형인 범죄를 경합범가중한 경우의 상한과 비교하여 현저하게 균형을 잃는다고 생각할 경우, 즉 징역 15년의 형은 가볍고 무기징역형은 무거운 사안에서 사실심법원으로 하여금 무기징역형의 작량감경을 주저하게 만드는 불합리가 있어 실질적으로 피고인에게 불리한 결과가 생김을 부인할 수 없다.

④ 형법이 유기징역의 상한을 형의 가중이라는 형식을 거쳐 실질적으로 25년까지 확장하고 있는 점, 무기징역은 종신형이므로 일정한 기간만 징역에 처하는 유기징역에 비하여 현격한 차이가 있는 점에 비추어 무기징역형을 작량감경하고 난 후의 유기징역형의 상한을 징역 25년까지로 확장한다 하더라도, 이렇게 감경된 형과 감경되지 아니한 무기징역 사이에도 역시 현격한 차이가 있다고 하지 않을 수 없고 이렇게 보는 것이 우리의 법률감정에도 부합한다.

가. 헌법 제12조 제1항 나.다. 형법 제55조 제1항 제2호 나. 제38조 제1항 제1호 , 제42조 , 제56조 제6호 다. 형법 제53조 , 형사소송법 제383조 제4호

A 외 2인

피고인들

변호사 B

서울고등법원 1992.5.21. 선고 92노1128 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 피고인 A, C의 사실오인에 관한 상고이유를 본다.

기록에 의하여 살펴보아도 원심이 피고인 A, C의 이 사건 강도치사 범죄사실을 인정한 데에 소론과 같은 사실오인이나 법령위배의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다.

2. 피고인들 변호인의 상고이유 제2점을 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들의 이 사건 범행 가운데 강도치사의 소정형 중 무기징역형을, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도, 이하 특가법위반죄라 한다)의 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인 C의 특가법위반죄에 대하여는 누범가중을 한 다음, 피고인들의 위 각 범행은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제1호 에 의하여 피고인들을 무기징역형으로 처벌하여야 할 것이나 피고인들에게는 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 하여 작량감경을 한 후 피고인들을 각 징역 20년에 처하면서, 그 근거로서, 이 사건과 같이 피고인들의 특가법위반죄와 강도치사죄가 경합범관계에 있고 한편 피고인 C의 특가법위반죄가 누범인 경우, 특가법위반죄의 소정형 중 유기징역형을 선택하고 강도치사죄의 소정형에 유기징역형이 있다고 가정하여 유기징역형을 선택하였다면, 누범가중 또는 경합범가중을 하여 피고인 C에 대하여는 징역 25년(누범가중), 나머지 피고인들에 대하여는 징역 22년 6월(경합범가중)의 상한범위 내에서 형을 양정할 수 있는바, 이러한 경우와의 균형상 이 사건에서도 위 유기징역형을 가중하는 경우의 처단례에 따르는 것이 상당하다고 설시하고 있다.

(2) 그러나 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 죄와 형을 법률로 정할 것을 요구하고, 이로부터 파생된 유추해석금지의 원칙은 성문의 규정은 엄격히 해석되어야 한다는 전제 아래 피고인에게 불리하게 성문규정이 표현하는 본래의 의미와 다른 내용으로 유추해석함을 금지하고 있다.

형법 제38조 제1항 제1호 는 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있으므로, 이 사건에서 경합범인 특가법위반죄와 강도치사죄 중 가장중한 강도치사죄의 소정형에서 무기징역형을 선택한 이상 무기징역형으로만 처벌하고 따로이 특가법위반죄와 경합가중을 하거나 특가법위반죄가 누범이라 하여 누범가중을 할 수 없음은 더 말할 나위도 없는바, 위와 같이 무기징역형을 선택한 후 형법 제56조 제6호 의 규정에 의하여 작량감경을 하는 경우에는 같은 법 제55조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 7년 이상의 징역으로 감형되는 한편, 같은 법 제42조 의 규정에 의하여 유기징역형의 상한은 15년이므로 15년을 초과한 징역형을 선고할 수 없는 것이다.

원심은 강도치사죄의 소정형 중 유기징역형이 있다고 가정하여 유기징역형을 선택하였다면 누범가중 또는 경합범가중을 하여 징역 25년 또는 징역 22년 6월의 상한범위 내에서 형을 양정할 수 있어 이러한 경우와의 균형상 이 사건에서도 유기징역형을 가중하는 경우의 처단례에 따르는 것이 상당하다는 것이나, 이는 유기징역형을 가중하는 경우의 처단례를 유추하여 피고인에게 불리하게 징역 15년을 초과하는 처단형을 정할 수 있다는 것이어서 유추해석금지의 원칙에 정면으로 위배될 뿐 아니라, 이 사건에서 강도치사죄의 처단형 상한이 징역 15년으로 된 것은 무기징역형을 선택한 후 작량감경한 결과이므로 원심설시와 같이 유기징역형이 있다고 가정하여 유기징역형을 선택한 경우에도 작량감경을 하게 되면 그 처단형의 상한이 징역 12년 6월 또는 11년 3월이 되어 이 사건의 경우와 균형이 어긋난다고 볼 수도 없는 것이다.

반대의견은 강도치사죄에서 선택한 무기징역형을 감경하는 경우 원칙적으로 그 상한을 징역 15년으로 보되 감경대상이 되는 무기징역형이 실질적으로 가중된 의미를 갖는 무기징역형일 때에는 형법 제42조 단서에 따라 그 상한은 징역 25년의 범위 내에서 가중되는 내용에 상응한 범위의 징역 형기가 되어야 한다는 것이나, 이 또한 위에서 본 형법 제38조 제1항 제1호 , 제55조 제1항 제2호 및 제42조 의 각 규정 문언이 표현하는 본래의 의미의 한계를 벗어나는 해석으로서 피고인에게 불리한 유추해석에 다름 아니므로 찬성할 수 없다.

또 반대의견은 이 사건에서 무기징역형을 선택하여 작량감경을 함으로써 징역 15년 이하의 징역형을 선고할 수밖에 없다고 한다면 이 사건과 같이 징역 15년의 형은 가볍고 무기징역형은 무거운 사안에서 사실심법원으로 하여금 무기징역형의 작량감경을 주저하게 만들어 결과적으로 피고인에게 불리하게 된다고 주장한다.

그러나 수형자를 사회로부터 영구히 격리시켜 그 자유를 박탈하는 종신자유형인 무기징역형은 유기징역형과는 현저한 차이가 있으므로, 양형의 조건에 비추어 무기징역형에 처하는 것이 과중하다고 인정되고 작량감경의 사유가 있다면 작량감경한 형기 범위 내에서 형을 선고하여야지 작량감경한 형이 가볍게 느껴진다고 하여 과중한 무기징역형을 선고할 수는 없는 것이며, 만일 무기징역형을 선고한다면 이는 형의 양정이 심히 부당한 경우에 해당하여 위법한 것이다. 사실심법원이 이러한 위법한 형의 양정을 할 것을 전제로 피고인에게 불리한 여부를 논하는 것은 옳지 않다고 본다.

결국 원심판결에는 작량감경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

(3) 그러므로 피고인들 및 변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 대법관 최재호, 대법관 박우동, 대법관 박만호를 제외한 나머지 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호, 대법관 박우동, 대법관 박만호의 반대의견

피고인들 변호인의 상고이유 제2점에 관하여 다수의견과는 달리 피고인들에 대하여 각 징역 20년을 선고한 원심판결은 정당하다고 인정되는바, 그 이유는 다음과 같다.

첫째로, 양형의 균형이라는 관점에서 볼 때, 만약 피고인들이 이 사건에서 강도치사죄를 범하지 않고 (상한이 15년인) 유기징역형이 선택형으로 법정되어 있는 더 가벼운 죄를 범하여 법원이 그중 유기징역형을 선택하였다면, 원심이 설시한 각 상한범위 내에서 형을 양정할 수 있었음에 반하여, 법정형으로 사형과 무기징역형밖에 규정되어 있지 않은 중죄인 강도치사죄를 범하고 법원이 그 법정형 중 유기징역형 보다 훨씬 무거운 무기징역형을 선택한 후 그 무기징역형 자체가 너무 무겁다고 인정되어 유기징역으로 작량감경을 하였을 때에는 위 경우보다 아주 낮게 징역 15년 이하라는 상한범위 내에서 형을 양정할 수밖에 없는바, 그렇다면 이는 전자와 비교하여 볼 때 현저히 균형에 어긋나기 때문이다.

둘째로, 무기징역형을 감경하는 경우 원칙적으로는 형법 제42조 본문 후단 에 따라 그 상한을 15년으로 보되, 감경대상이 되는 무기징역이 실질적으로는 가중된 의미를 갖는 무기징역일 때에는 형법 제42조 단서에 따라 그 상한은 징역 25년의 범위 내에서 가중되는 내용에 상응하는 범위의 징역 형기가 되는 것으로 보아야 할 것이다.

즉, 이 사건 강도치사죄의 법정형 중 무기징역형을 선택한 후 특가법위반죄의 법정형 중 유기징역형을 선택하여 (피고인 C에 대하여는 이에 누범가중을 한 다음) 경합범가중을 하면 형법 제38조 제1항 제1호 에 따라 가장 중한 죄에 정한 형인 무기징역으로 처벌하게 되고 유기징역은 위 무기징역에 흡수되는바, 위 무기징역을 선고하는 것이 사안에 비추어 너무 무거워서 작량감경을 하게 되면, 위 유기징역형을 흡수한 무기징역은 실질적으로는 가중된 내용을 가지고 있으므로, 그 감경된 징역의 상한은, 적어도 강도치사죄의 법정형인 무기징역을 감경했을 때의 상한인 징역 15년과 특가법위반죄의 감경된 상한인 징역 7년 6월 (피고인 C에 대하여는 징역 12년 6월)의 형기를 형법 제38조 제1항 제2호 에 따라 가중한 징역 22년 6월이 된다고 보아야 할 것이다. 그러므로 원심의 판단은 이러한 취지에 따라 형법 제42조 와 제55조 제1항 제2호 를 조화롭게 해석하면서 형의 선택 폭을 넓혀 적정한 형의 양정을 기하려는 것으로서 옳다고 하겠다.

셋째로, 다수의견에 따르는 것이 반드시 피고인에게 유리하다고만 할 수 없고, 오히려 피고인에게 불리할 경우가 있음을 부인할 수 없다. 왜냐하면, 이 사건 원심과 같이 강도치사죄의 법정형 중 무기징역형을, 특가법위반죄의 소정형 중 유기징역형을 각각 선택하고, 경합범처벌례에 따라 유기징역을 무기징역에 흡수시킨 후, 작량감경을 한 경우, 다수의견과 같이 징역 15년 이하의 유기징역밖에 선고할 수 없다고 한다면, 피고인에게 유리한 것처럼 보이기는 하나, 만약 다수의견대로라면, 법정형이 이보다 낮고 그 상한이 각각 15년의 유기징역형인 범죄를 경합범 가중한 경우의 상한과 이 사건과 같은 경우의 상한이 현저하게 균형을 잃는다고 생각할 경우 즉, 이 사건 피고인들에 대하여서와 같이 징역 15년의 형은 가볍고 무기징역형은 무거운 사안에서, 사실심법원으로 하여금 무기징역형의 작량감경을 주저하게 만드는 불합리가 있는바, 그렇다면 다수의견에 따를 경우 실질적으로 피고인에게 불리한 결과가 생김을 부인할 수 없기 때문이다.

넷째로, 원심의 위 판단에 대하여, ‘이와 같이 선고할 수 있는 형의 상한이 제한되는 것은 작량감경을 하였기 때문이므로, 이렇게 무기징역형을 작량감경한 경우와 유기징역형이 (누범 또는 경합범) 가중되었지만 작량감경을 하지 않은 경우를 비교하여 전자의 형의 상한이 너무 가벼워 균형이 맞지 아니한다고 탓하는 것은 불합리하다거나, 또는 원심의 설시와 같이 유기징역형이 있다고 가정하여 유기징역형을 선택한 후 작량감경을 하더라도 그 처단형의 상한이 징역 12년 6월 또는 11년 3월로 되니 양자의 균형이 어긋난다고 볼 수 없다’고 비난할 수는 없다고 하겠다. 왜냐하면 작량감경은 사안의 내용과 법정형의 경중을 교량하여 형의 양정에 필요한 범위 안에서 이를 행하는 것인바, 원심이 무기징역형을 감경한 이유는 단지 무기징역형 자체가 너무 무겁다는 데 있을 뿐이고, 만약 형기가 가중된 범위에서 유기징역형으로만 처단할 수 있었다면 굳이 그 형기를 작량감경하려는 취지가 아니었다고 보이기 때문이다.

다섯째로, 우리 형법은 유기징역의 상한을 형의 가중이라는 형식을 거쳐 실질적으로 25년까지 확장하고 있는 점, 그리고 무엇보다도 무기징역은 종신형이므로 일정한 기간만 징역에 처하는 유기징역에 비하여 현격한 차이가 있음은 다수의견도 시인하고 있는바, 무기징역형을 작량감경하고 난 후의 유기징역형의 상한을 위에서 전개한 논리에 따라 징역 25년까지로 확장한다 하더라도, 이렇게 감경된 형과 감경되지 아니한 무기징역 사이에도 역시 현격한 차이가 있다고 하지 않을 수 없고, 이렇게 보는 것이 우리의 법률감정에도 부합한다는 점을 지적해 두고 싶다.

따라서 원심판결에는 소론과 같은 작량감경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고는 이유 없어 기각하여야 할 것이라고 본다.