형의 감경후에 처단형을 정할 수 있는 형기의 범위

형법 제55조 제1항 제3호 에 의하여 형기를 감경할 경우 여기서의 형기라 함은 장기와 단기를 모두 포함하는 것으로서 당해 처벌조항에 장기 또는 단기의 정함이 없을 때에는 형법 제42조 에 의하여 장기는 15년, 단기는 1월이라고 볼 것이어서 형법 제250조 의 소정형중 5년 이상의 유기징역형을 선택한 이상 그 장기는 15년이므로 법률상 감경을 한다면 장기 7년 6월, 단기 2년 6월의 범위내에서 처단형을 정하여야 한다.

형법 제42조 , 제55조 제1항 , 제10조

피고인

피고인

변호사 이종원

육군고등군법회의 1983.8.3 선고 83고군형항173 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

1. 피고인 국선변호인의 상고이유 제1점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 판시 살인행위에 대하여 형법 제250조 제1항 의 소정형중 유기 징역형을 선택한 후 피고인이 이 사건 범행당시심신미약상태에 있었다고 인정하여 같은법 제10조 제2항 , 제55조 제1항 제3호 에 따라 법률상 감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 10년에 처하고 있다.

그러나 형법 제55조 제1항 제3호 에 의하여 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 하도록 되어 있는바, 여기에서 형기라 함은장기와 단기를 모두 포함하는 것으로서 당해 처벌법조에 장기 또는 단기의 정함이 없을 때에는 형법 제42조 에 의하여 장기는 15년, 단기는 1월이라고 볼것이므로 원심이 형법 제250조 의 소정형중 5년 이상의 유기징역형을 선택한이상 그 장기는 15년으로서 법률상감경을 한다면 장기 7년 6월과 단기 2년 6월의 범위안에서 처단형을 장하여야 할 것임에도 불구하고 원심판결은 위 장기의 상한을 초과하여 피고인을 징역10년에 처하고 있으니, 이는 법률상 감경의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.

2. 같은 상고이유 제2점을 본다.

원심이 유지한 1심 판결채용의 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이살해의 범의하에 1심 판시와 같이 피해자 의 가슴을 엠(M)16 대검으로 찌른 사실을 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 아무런 위법이 없으니, 이사건 살인죄의 인정이 채증법칙을 위반하고 형법상 책임주의의 법리를 오해한위법이 있다는 논지는 이유없다.

3. 결국 원심판결은 위 상고이유 제1점에 지적한 이유로 유지될 수 없으므로 양형부당의 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여, 사건을 육군고등군법회의에 환송하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.