형법 제38조 제1항 제3호 에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우, 징역형에만 작량감경을 한 것이 위법한지 여부(소극)

형법 제38조 제1항 제3호 에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에는 각 형에 대한 범죄의 정상에 차이가 있을 수 있으므로 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.

형법 제38조 제1항 제3호 , 제53조

피고인

피고인

변호사 남현우

대전지법 2006. 1. 27. 선고 2005노2765 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 40일을 징역형의 본형에 산입한다.

피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.

1. 양형부당 주장에 대한 판단

10년 미만의 징역형과 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다( 형사소송법 제383조 ). 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 작량감경에 관한 법리오해 주장에 대한 판단

피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백하므로 법령위반의 사유를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결 등 참조).

나아가 형법 제38조 제1항 제3호 에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에는 각 형에 대한 범죄의 정상에 차이가 있을 수 있으므로 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.

이러한 법리에 비추어 원심이, 피고인에게 판시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄 등에 대한 징역형과 판시 도로교통법 위반죄에 대한 벌금형을 병과하면서 징역형에만 작량감경을 한 제1심의 판단을 유지한 것을 위법하다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다( 대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2012 판결 등은 하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에 관한 것으로서 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 그대로 적용할 수 없는 것들이다).

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 징역형의 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.