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대법원 1993. 7. 27. 선고 93도1435 판결
[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기),특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피),공문서위조,공문서위조및자격모용공문서작성,공문서위조행사,공도화변조,공도화변조행사,사기,사문서위조,사문서위조행사][공1993.10.1.(953),2479]
판시사항

가. 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력과 임의성 유무의 판단기준

나. 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립요건

다. 자격모용에 의한 문서작성죄의 성립요건

라. 도화사본이 도화변조의 객체가 되는지 여부

판결요지

가. 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 된다.

나. 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

다. 정당한 대표권이나 대리권이 없는 자가 마치 대표권이나 대리권이 있는 것처럼 가장하여 타인의 자격을 모용하여 문서를 작성하는 경우 자격모용에 의한 문서작성죄가 성립한다.

라. 문서위조 또는 변조 및 동행사죄의 보호법익은 문서 자체의 가치가 아니고 문서에 대한 공공의 신용이므로 문서위조 또는 변조의 객체가 되는 문서는 반드시 원본에 한한다고 보아야 할 근거는 없고 문서의 사본이라도 원본과 동일한 의식내용을 보유하고 증명수단으로서 원본과 같은 사회적 기능과 신용을 가지는 것으로 인정된다면 이를 위 문서의 개념에 포함시키는 것이 상당하다 할 것이고, 나아가 광의의 문서의 개념에 포함되는 도화의 경우에 있어서도 마찬가지로 해석하여야 한다.

피 고 인

피고인 1 외 6인

상 고 인

피고인들

변 호 인

변호사 노원욱 외 8인

주문

상고를 모두 기각한다.

상고 후 구금일수 중 80일씩을 징역형에 각 산입한다.

이유

1. 피고인 1, 2, 3의 상고이유와 피고인 1, 2, 3, 4의 변호인(피고인 1, 2에 대하여는 사선 및 국선, 피고인 4에 대하여는 사선, 피고인 3에 대하여는 국선)의 상고이유를 함께 판단한다.

(가) 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면 위 각 피고인들에 대한 원심인용의 제1심 판시 범죄사실을 그대로 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

특히 소론은 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 각 검사 작성의 피의자신문조서는 가혹행위에 의하여 또는 억압된 분위기하에서 작성되어 그 임의성이 없는 것이므로 이를 증거로 채택한 원심의 조치에는 채증법칙을 위배한 위법이 있다는 취지이나, 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 되는 것인바 ( 당원 1993.2.23. 선고 92도2972 판결 참조), 기록에 의하면 피고인 1은 제1심법정에서 자신에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 진정성립 및 임의성을 인정하고 있고, 한편 피고인 2, 3, 4 등만이 자신들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 진정성립만을 인정하고 그 임의성을 부인하고 있기는 하나, 관계증거와 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 살펴보면, 위 각 피고인들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서에 기재된 피고인들의 진술이 소론과 같이 가혹행위나 억압하에서 이루어진 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이어서, 소론주장은 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

(나) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이므로 ( 당원 1992.11.27. 선고 92도2226 판결 ; 1992.8.18. 선고 92도1244 판결 각 참조), 원심이 같은 취지에서 위 피고인들을 원심인용의 제1심 판시 1항의 각 범죄사실에 관한 공동정범으로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 공모공동정범에 관한 법리 및 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(다) 정당한 대표권이나 대리권이 없는 자가 마치 대표권이나 대리권이 있는 것처럼 가장하여 타인의 자격을 모용하여 문서를 작성하는 경우 자격모용에 의한 문서작성죄가 성립한다고 할 것이므로, 원심이 피고인 1이 원심인용의 제1심 판시 부동산매매계약서와 영수증을 작성함에 있어 매도인란 또는 영수인란에 “국방부 합참자료실장 이사관 피고인 1”라는 이름을 기재하고 그 옆에 위 피고인의 도장을 압날한 다음 그 상단에 ‘국방부장관’이라는 고무인을 압날함으로써 마치 위 피고인이 국방부장관으로부터 적법한 문서작성권한을 부여받아 그 문서를 작성할 자격이 있는 것처럼 이를 모용하여 위 부동산매매계약서와 영수증을 작성하고 이를 행사하였다고 인정하고 이를 자격모용에 의한 공문서작성 및 동행사죄로 의율처단한 것은 정당하고, 거기에 자격모용에 의한 공문서작성 및 동행사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(라) 문서위조 또는 변조 및 동행사죄의 보호법익은 문서 자체의 가치가 아니고 문서에 대한 공공의 신용이므로 문서위조 또는 변조의 객체가 되는 문서는 반드시 원본에 한한다고 보아야 할 근거는 없고 문서의 사본이라도 원본과 동일한 의식내용을 보유하고 증명수단으로서 원본과 같은 사회적 기능과 신용을 가지는 것으로 인정된다면 이를 위 문서의 개념에 포함시키는 것이 상당하다 할 것이고 ( 당원 1992.11.27. 선고 92도2226 판결 ; 1989.9.12. 선고 87도506 판결 각 참조), 나아가 광의의 문서의 개념에 포함되는 도화의 경우에 있어서도 마찬가지로 해석하여야 할 것이다.

원심이 피고인 1이 공도화의 사본을 변조하고 이를 다시 사진복사하여 그 복사본을 행사한 원심인용의 제1심 판시 5의 나, 다항의 소위를 공도화변조 및 동행사죄로 의율처단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 공도화변조 및 동행사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(마) 기록을 살펴보아도 피고인 1에 대한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 보여지지 아니하므로 이 점에 관한 논지도 받아들일 수 없다.

2. 피고인 5, 6의 상고이유와 피고인 5, 6, 7의 변호인(피고인 7에 대하여는 사선 및 국선, 피고인 5, 6에 대하여는 사선)의 상고이유를 함께 판단한다.

(가) 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 각 피고인들이 공모하여 4차례에 걸쳐 예금청구서를 위조하여 이를 행사하고, 이를 이용하여 소외 국민은행 압구정서지점으로부터 예금을 인출하여 이를 편취하였고, 피고인 5, 7이 공모하여 주식회사 제일생명의 임원인 원심 피고인 을 기망하여 동인으로부터 약속어음 24매 액면금 합계 430억원을 편취하였으며, 피고인 6이 보통예금통장과 예금잔액증명서를 각 위조하여 이를 행사하였다는 각 사실을 인정하고 위 각 피고인들의 원심인용의 제1심 판시 각 소위를 경합범으로 의율하여 피고인 6에 대하여는 징역형을, 피고인 5, 7에 대하여는 징역형과 벌금형을 병과하여 각 선고한 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인, 이유모순, 법리오해등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인 5, 6, 7이 원심인용의 제1심 판시 3항 범죄사실에 관하여, 또한 피고인 5, 7이 제1심 판시 4항의 범죄사실에 관하여 각 공동정범의 관계에 있다고 한 원심의 판단 또한 앞서 본 공모공동정범의 법리에 의한 것으로 정당하고 거기에 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

(나) 기록을 살펴보아도 피고인 5, 7에 대한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 보여지지 아니하므로 이 점에 관한 논지도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 상고후의 미결구금일수 중의 일부를 피고인들에 대한 원심판결의 각 징역형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영

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심급 사건
-서울형사지방법원 1992.12.28.선고 92고합1222

따름판례

- (변경) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결 [공1994.4.1.(965),1043]

- 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도3154 판결 [공1994.5.1.(967),1225]

- 대법원 1994. 3. 11. 선고 93도2305 판결 [공1994.5.1.(967),1231]

- 대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결 [공1994.9.15.(976),2317]

- 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도1831 판결 [공1994.10.15.(978),2690]

- 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결 [공1994.12.15.(982),3302]

- 대법원 1994. 12. 22. 선고 94도2316 판결 [공1995.2.1.(985),728]

- 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결 [공1996.3.15.(6),846]

- 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결 [공1996.5.1.(9),1311]

- 대법원 1996. 6. 14. 선고 96도865 판결 [공1996.8.1.(15),2286]

- 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결 [공1997.3.1.(29),708]

- 대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 [공1997.10.15.(44),3215]

- 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1940 판결 [공1997.11.1.(45),3364]

- 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 [공1998.5.1.(57),1261]

- 대법원 1998. 7. 28. 선고 98도1395 판결 [공1998.9.15.(66),2356]

- 대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결 [공1999.1.1.(73),81]

- 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 [집47(1)형,596;공1999.6.1.(83),1100]

- 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 [공2000.5.1.(105),1011]

- 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 [공2002.1.1.(145),119]

평석

- 공동의 가공사실과 본질적 기여행위의 판단 최호진 韓國刑事法學會

관련문헌

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- 이존걸 자백배제법칙에 관한 소고 비교법학 6집 / 전주대학교 비교법학연구소 2006

- 채동헌 시세조종 등의 금지에 관한 증권거래법위반죄의 공범 성립여부 상장 2006. 8월호 / 한국상장회사협의회 2006

- 이형국 공모공동정범에 있어서 공모자의 정범성 형사판례의 연구 : 지송 이재상교수 화갑기념논문집 . Ⅰ / 박영사 2004

- 천진호 '공모'공동정범에 있어서 공모의 정범성 형사판례연구 9호 / 박영사 2001

- 백형구 자백의 증거능력 고시연구 22권 5호 (95.04) / 고시연구사 1995

- 백원기 공모와 공동정범 형사판례연구 4호 / 박영사 1996

- 류석준 복사문서의 문서간주가 창출한 새로운 변조개념에 의해 문서변조행위대상으로 평가되는 컴퓨터모니터 이미지 법제연구 통권 제44호 / 한국법제연구원 2013

- 한인달 사문서위조죄와 자격모용에 의한 사문서 작성죄 중앙법학 10집 2호 / 중앙법학회 2008

- 최호진 범행지배와 공동정범의 정범표지 경북대학교 대학원 2003

- 이존걸 위법한 임의동행이 그 후의 절차에 미치는 영향 비교형사법연구 5권 2호 / 한국비교형사법학회 2003

- 이동명 합동범의 공동정범 법학연구 9집 / 한국법학회 2002

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- 조기영 예비단계에서의 관여행위와 공동정범 형사법연구 제25권 제4호(통권57호) / 한국형사법학회 2013

- 백형구 수사서류에 기재된 자백의 증거능력 : 학설·판례의 정리 한국외대 외법논집 4집 / 한국외국어대학교 법학연구소 1997

- 박종민 허무인 명의의 사문서위조 대법원판례해설 56호 (2005.12) / 법원도서관 2005

- 조국 불법한 긴급체포 중에 작성된 피의자신문조서 및 약속에 의한 자백의 증거능력 Jurist 384호 / 청림인터렉티브 2002

- 조국 불법한 긴급체포 또는 약속을 원인으로 한 증거배제 형사판례의 연구 : 지송 이재상교수 화갑기념논문집 . Ⅱ / 박영사 2004

- 백형구 93년도 대법원판례의 정리 : 형사소송법 인권과 정의 212호 / 대한변호사협회 1994

- 박경신 소비자불매운동 규제의 헌법적 한계에 대한 비교법적 고찰 : 영미법을 중심으로 . 헌법실무연구 13권 / 헌법실무연구회 2012

- 김영갑 서증의 증거능력과 증거조사방법의 비교검토 : 특히 공동피고인 또는 공범과 관련하여 . 형사재판의 제문제 . 제2권 (99.02) / 박영사 2000

- 조국 자백배제사유 재검토 , Ⅱ Jurist 397호 / 청림인터렉티브 2003

- 박종민 허무인ㆍ사망자 명의의 사문서를 위조한 경우, 사문서위조죄의 성립여부 21세기사법의 전개 : 송민최종영대법원장재임기념 (2005.09) / 박영사 2005

- 이재상 1993년의 형사판례 형사판례연구 2호 / 박영사 1996

- 백형구 자백의 임의성법칙 : 학설·판례의 정리 . 고시연구 28권 9호 (2001.09) / 고시연구사 2001

- 이동명 형사소송법 제309조의 해석론 무등춘추 6호 / 광주지방변호사회 2000

- 김재환 사문서부정행사죄의 성립요건 대법원판례해설 70호 (2007.12) / 법원도서관 2008

- 강동범 사자ㆍ허무인명의의 문서와 사문서위조죄 법학논집 제9권 제1호 / 이화여자대학교 법학연구소 2004

- 조국 자백배제사유 재검토 , Ⅰ Jurist 396호 / 청림인터렉티브 2003

- 조국 유죄답변협상 도입의 필요성과 실현 방안 : '자백감면절차' 신설을 위한 제언 . 저스티스 90호 / 한국법학원 2006

- 이삼 자백배제법칙에 관한 연구 성균관대학교 2002

- 박상기 방조행위와 인과관계 형사판례의 연구 : 지송 이재상교수 화갑기념논문집 . Ⅰ / 박영사 2004

- 이재상 합동범의 공모공동정범 법학논집 제4권 제1·2호 / 이화여자대학교 법학연구소 1999

- 하태훈 문서에 관한 죄에 있어서 위조ㆍ변조 및 행사 고시연구 22권 2호 (95.01) / 고시연구사 1995

- 조국 '자백배제법칙'의 근거와 효과 그리고 '임의성' 입증 법학 43권 1호 (2002.03) / 서울대학교 법학연구소 2002

- 이등원 자백에 관한 소고 : 헌법적 규제를 중심으로 . 법무연구 21호 / 법무부 법무연수원 1994

참조판례

- 대법원 1991.7.26. 선고 91도1270 판결(공1991,2281)

- 1992.2.28. 선고 91도2337 판결(공1992,1215)

- 1993.2.23. 선고 92도2972 판결(공1993,1114)

- 1992.11.27. 선고 92도2226 판결(공1993,316)

- 1992.8.18. 선고 92도1244 판결(공1992,2799)

- 1993.4.23. 선고 92도2628 판결(공1993,1616)

- 1993.7.13. 선고 92도2832 판결(공1993,2329)

- 1989.9.12. 선고 87도506 전원합의체판결(공1989,1418)

참조조문

- 형사소송법 제312조 제1항 (위헌조문)

- 형사소송법 제309조 (위헌조문)

- 형법 제30조 (위헌조문)

- 형법 제226조

- 형법 제229조 (위헌조문)

- 형법 제225조 (위헌조문)

- 형법 제229조 (위헌조문)

본문참조판례

당원 1993.2.23. 선고 92도2972 판결

당원 1992.11.27. 선고 92도2226 판결

1992.8.18. 선고 92도1244 판결

당원 1992.11.27. 선고 92도2226 판결

1989.9.12. 선고 87도506 판결

원심판결

- 서울고등법원 1993.4.29. 선고 93노467 판결