가. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 이를 번복한 경우 피의자신문조서의 증거능력

나. '성립의 진정'의 의미

다. 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 관하여 약식명령이 확정된 경우 면소판결의 대상

가. 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우, 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 성립의 진정을 인정하는 때에는 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다.

나. 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되는 때에 증거로 할 수 있는바, 그 성립의 진정이란 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 포함하는 의미이다.

다. 포괄일죄의 관계에 있는 범행일부에 관하여 약식명령이 확정된 경우, 약식명령의 발령시를 기준으로 하여 그 전의 범행에 대하여는 면소의 판결을 하여야 하고, 그 이후의 범행에 대하여서만 일개의 범죄로 처벌하여야 한다.

형사소송법 제312조 제1항 , 제326조

가. 대법원 1992.6.23. 선고 92도954 판결(공1992,2321) 1993.7.27. 선고 93도1435 판결(공1993하,2479) , 1994.2.8. 선고 93도3318 판결(공1994상,1043) 나. 대법원 1992.6.9. 선고 92도737 판결(공1992,2175) 1992.6.23. 선고 92도769 판결(공1992,2318) , 1993.1.19. 선고 92도2636 판결(공1993상,785) 다. 대법원 1981.6.23. 선고 81도1437 판결(공1981,14115) 1984.7.24. 선고 84도1129 판결(공1984,1466) , 1993.5.14. 선고 92도2585 판결(공1993하,1760)

A

피고인

변호사 B 외 7인

서울고등법원 1994.4.12. 선고 94노118 판결

상고를 기각한다.상고후 구금일수중 110일을 원심 판시 제1의 죄에 대한 형에 산입한다.

상고이유를 본다.

(1) 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다 고 할 것인바(당원 1992.6.23. 선고 92도954 판결 참조), 기록에 의하여 살펴보면 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서(1993.6.15.자 제1회 피의자신문조서 및 같은 달 17.자 제2회 피의자신문조서)에는 피고인이 그 조서의 기재내용을 읽어 본 후 서명무인 및 간인도 하였고 이에 대하여 피고인이나 그 변호인이 제1심 제1회 공판기일에서 성립과 임의성을 인정하여 이에 대한 증거조사가 마쳐진 후 증거조사결과에 대한 별의견을 표명하지 아니한 이래 제1심 제6회 공판기일에 이르기까지 이에 대하여 변경을 요구하거나 아무런 이의를 제기하지 아니하고 항소심인 원심에 이르러 피고인의 변호인이 항소이유서의 제출로서 위 각 피의자신문조서의 진정성립을 부인하는 취지의 진술을 하고 있으나 위 각 피의자신문조서의 기재내용이 신문에 대하여 자유로이 부인하거나 변명한 것으로 되어 있는 점, 그 진술한 범행사실의 내용이 구체적이고도 사실적인 점 등 제반 사정에 비추어 피고인이 최초 성립의 진정을 인정한 진술에 의하여 위 조서들의 진정성립이 인정된다고 보여진다.

또한 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다고 할 것인바(당원 1987.9.8. 선고 87도1507 판결 참조), 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 진정성립 및 진술의 임의성을 인정하고 있음은 앞서 본 바와 같고 기록에 의하여 살펴보아도 그 피의자신문조서가 임의성 없는 진술로서 그 내용을 신빙할 수 없는 것이라고 의심할 만한 자료를 발견할 수 없을 뿐만 아니라 기록에 나타난 제반사정에 비추어 살펴보면 검사 작성의 각 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술이 소론과 같이 피고인이 탈진한 상태에서 수사기관으로부터 협박과 강제적인 수단을 통하여 자백을 강요당한 결과 그 심리적 연장선상에서 이루어진 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 결국 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 증거능력이 있는 것으로 보아 이를 증거로 채택한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 증거법의 해석과 적용을 그릇친 위법이 있다고 할 수 없다.

나아가 원심은 다른 피고 사건인 수원지방법원 93고합33 사건과 93고합599 사건의 각 판결문등본이 증거능력이 있음을 전제로 하여 이를 유죄의 증거의 하나로 채택하였는바, 이러한 원심의 조치도 수긍이 가고 거기에 증거법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 판결문은 그에 기재된 범죄사실을 증명하기 위하여는 증거능력 내지 증명력이 없다는 취지의 소론은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 바가 못된다.

(2) 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되는 때에 증거로 할 수 있고, 여기서 말하는 성립의 진정이란 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 포함하는 의미라고 할 것이다 (당원 1993.1.19. 선고 92도2636 판결; 1992.6.9. 선고 92도737 판결 참조).

기록에 의하면 원심이 인용한 제1심 판결 채용증거 중 검사 작성의 C, D에 대한 각 피의자신문조서등본과 검사 작성의 E, F에 대한 각 진술조서 및 원심이 새로이 유죄의 증거로 추가한 검사 작성의 G에 대한 제2회 피의자신문조서(1993.4.30.자)등본은 피고인이나 그 변호인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 원진술자인 C, D, G, E, F가 제1심 또는 원심에 각 증인으로 출석하여 위 각 조서의 실질적인 진정성립을 부인하는 취지로 진술하고 있으므로 위 각 조서는 증거능력이 없다고 할 것이고(특히 원심에 새로이 제출된 위 검사 작성의 G에 대한 제2회 피의자신문조서등본은 아무리 기록을 살펴보아도 증거로 채택되어 증거조사된 흔적이 보이지 아니한다), 따라서 위 각 조서는 증거로 할 수 없음에도 원심이 위 각 조서를 유죄의 증거로 설시한 것은 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없어 이점에 대한 논지는 일응 이유가 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 위 각 조서를 제외한 나머지 증거만으로도 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 위 각 조서의 증거채용에 관한 위법은 결국 판결에 영향이 없는 것이어서 소론은 받아들일 수 없다.

(3) 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직화된 결합체를 말한다고 함은 소론과 같으나, 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심 판결 채용증거 중 위에서 증거능력이 없는 것으로 판단한 각 조서를 제외한 나머지 증거와 원심이 새로이 채택한 수원지방법원 93고합33 사건과 93고합599 사건의 각 판결문등본의 각 기재 등을 종합하여 보면, 원심이 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여 피고인이 1986. 가을 무렵 안양시 H상가 내에서 제1심 판시와 같이 소위 두목급의 수괴로서 다른 지역 폭력배를 배제하고 안양시 안양1동 일번가 외곽지역 유흥가를 장악하여 일대의 유흥업소로부터 금품을 갈취하거나 주류, 안주 등을 강매하기 위하여 기존의 I클럽 폭력패거리를 규합하여 연령순에 따라 구성원간의 위계질서를 확립하고 행동강령을 정하는 등 지휘통솔체제를 갖춘 범죄단체인 "I파"를 구성한 사실을 인정하고, 피고인을 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로서 개정되기 전의 것) 제4조 제1호 소정의 범죄단체조직죄로 의율처단한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 증거의 취사를 그릇하여 증거 없이 유죄로 인정한 위법이 있다거나 폭력행위등처벌에관한법률(범죄단체구성)에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 구 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하는 것이므로(당원 1993.6.8. 선고 93도999 판결 참조), 그 후 목적한 범죄의 실행행위를 하였는가 여부는 위 죄의 성립에 영향이 없다고 할 것이다(형법 제114조의 범죄단체조직죄에 관하여 당원 1975.9.23.선고 75도2321 판결 참조). 또한 소론과 같이 원심이 피고인이 위 범죄단체를 구성한 시점을 "1986. 가을 무렵"이라고 설시하였을 뿐 일, 월까지 구체적으로 설시하지 아니하였다고 하여 범죄사실이 특정되지 아니하였다고 할 수도 없다.

(4) 포괄일죄의 관계에 있는 범행일부에 관하여 약식명령이 확정되었다면 그 약식명령의 발령시를 기준으로 하여 그 전의 범행에 대하여는 면소의 판결을 하고, 그 이후의 범행에 대하여서만 일개의 범죄로 처벌하여야 할 것이다 (당원 1984.7.24. 선고 84도1129 판결; 1981.6.23. 선고 81도1437 판결 참조).

소론과 같이 이 사건에 있어 확정된 약식명령의 발령일이 1991.11.1.이라면, 그 약식명령의 발령일 다음날인 1991.11.2.부터 1993.6.15.까지의 범행을 유죄로 처단한 제1심을 유지한 원심은 정당하다고 할 것이고 거기에 확정판결의 기판력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 확정된 약식명령의 기판력의 기준시를 약식명령의 확정일로 하여야 한다는 것이나, 이는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.

(5) 논지는 어느 것이나 이유 없으므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수중의 일부를 원심판시 제1의 죄에 대한 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.