[1] 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'와 '재산상의 손해를 가한 때'의 의미 및 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 준 경우, 업무상배임죄의 성립 여부(적극)

[2] 공모공동정범의 성립 요건

[3] 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 이용한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)

[4] 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄의 성립 요건

[5] 피고인이 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모 및 범의를 부인하는 경우, 그 입증 방법

[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다.

[2] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

[3] 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다.

[4] 부정수표단속법 제2조 제2항의 위반죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행한 때에 성립하는 것이므로 수표금액에 상당한 예금이나 수표금지급을 위한 당좌예금의 명확한 확보책도 없이 수표를 발행하여 제시기일에 지급되지 아니한 결과를 발생케 하였다면 동 조항 위반의 죄에 해당한다.

[5] 공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다.

[1] 형법 제355조 제2항 [2] 형법 제30조 [3] 형법 제355조 제1항 [4] 부정수표단속법 제2조 제2항 [5] 형법 제13조 , 제30조 , 형사소송법 제307조

[1] 대법원 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결(공1990, 1494) 대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1885 판결(공1991, 134) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결(공1994하, 2678) 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결(공1996상, 620) 대법원 1998. 2. 10. 선고 96도2287 판결(공1998상, 811) 대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결(공1999상, 710) 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결(공1999상, 1546) 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결(공1999상, 1556)

피고인 1 외 2인

피고인들 및 검사

변호사 이영환 외 5인

대구고법 1999. 10. 5. 선고 98노712, 99노118 판결

상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 150일을 원심판결의 판시 제1의 다·바·아 죄에 대한 형에 산입한다.

상고이유를 본다.

1. 피고인 1, 2의 각 상고이유에 대하여

가. 업무상배임의 점

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다 (대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1885 판결, 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결 참조).

그리고 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다 (대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 참조).

원심이 채택한 증거들에 의하면, 주식회사 1은은 그룹의 모회사로서 1991년 이후 외부차입금에 의존한 무리한 사업확장으로 부채와 금융비용이 급증하고, 경상이익 또한 지속적으로 감소하여, 1994년경에는 그 보유자산이 금 8,598억 원 정도인 반면 순부채액이 금 7,111억 원에 이르렀을 뿐만 아니라, 경상이익(금 282억 원)을 훨씬 초과하는 금융비용(금 549억 원) 등 과중한 자금수요로 인하여 채무가 누적되어 가는 형편이어서 이미 정상적인 경영이 불가능하였던 사실, 피고인 1은 그룹의 회장 겸 주식회사 1의 대표이사로서, 피고인 2는 그룹의 부회장 겸 종합조정실장으로서 그 산하 16개의 계열회사 전반의 경영과 자금 등에 관한 주요정책을 수립하고 그 집행을 지시하여 왔는데, 주식회사 1의 자금사정이 위와 같이 악화되기에 이르자, 계열회사의 대표이사 등에게 지시하여 그들로 하여금 계열회사의 자금을 주식회사 1에게 대여 내지 지원하도록 하였고, 그 과정에서 계열회사의 이사회 결의를 거치지 않았을 뿐만 아니라 별다른 채권회수조치도 취하지 아니한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 위 자금대여 내지 지원은 주식회사 1에게 이익을 얻게 하고 계열회사에 손해를 가하는 행위로서 계열회사에 대하여 배임행위가 되고 피고인들과 계열회사의 대표이사 등은 공범으로서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다.

또한 주식회사 2가 사옥을 매입함에 있어 이미 주식회사 1이 대구은행으로부터 차용한 금원을 담보하기 위하여 위 부동산에 시가의 2배 이상을 상회하는 채권최고액 330억 원의 근저당권이 설정되어 있었음에도 불구하고 이러한 권리를 소멸시킬 수 있는 아무런 조치를 강구함이 없이 주식회사 1로부터 이를 그대로 매수하면서 주식회사 1에 매매대금의 대부분을 지급한 것이라면 이 역시 주식회사 1에 대한 자금지원의 방편으로 이루어진 것으로서 배임행위가 된다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인·법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유가 없다.

나. 업무상횡령의 점

(1) 주식회사 1의 운영자금 등을 사적으로 유용한 부분에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 피고인 1이 1993. 3. 25.경부터 1997. 11. 27.경까지 사이에 31회에 걸쳐 가지급금 등의 명목으로 변칙 회계처리하여 인출하거나 비자금으로 조성한 주식회사 1의 운영자금 약 금 760억 원을 자신의 주식취득자금 또는 주택분양대금 등의 개인적 용도에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다는 사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 횡령죄의 범의와 위법성의 인식에 관한 법리오해, 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등의 위법이 있다 할 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다.

(2) 주식회사 3의 자본금과 시설분담금을 유용한 부분에 대하여

업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다 고 할 것이다(대법원 1997. 4. 22. 선고 96도8 판결, 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결 참조).

원심이 채택한 증거들에 의하면, 주식회사 3은 철도청과 대구광역시가 서대구지역에 화물취급 전용역을 건설할 목적으로 민간기업인 주식회사 1 등을 참여시켜 설립한 특수목적의 법인으로서 보유할 주식비율에 따라 납입된 자본금과 시설분담금은 법인설립과 화물취급전용역 건설을 위한 비용으로 그 용도가 엄격히 제한되었는데, 피고인들은 앞서 본 바와 같이 주식회사 1의 자금난이 심화되자 이를 해소하기 위하여 주식회사 3의 대표이사 등으로 하여금 위 자본금 등을 주식회사 1에 대한 대여금으로 유용하도록 한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 종합하면 위와 같이 용도가 엄격히 제한된 자본금 등을 그 용도에 사용하지 아니하고 임의로 인출하여 계열회사의 자금지원에 사용한 행위는 그 자체로 불법영득의 의사를 실현한 것으로서 이에 가담한 피고인들과 주식회사 3의 대표이사 등은 공범으로서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인·법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없으며, 상고이유에서 내세우는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들이어서 적절한 선례가 되지 아니한다.

이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다.

다. 부정수표단속법위반의 점

부정수표단속법 제2조 제2항의 위반죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행한 때에 성립하는 것이므로 수표금액에 상당한 예금이나 수표금지급을 위한 당좌예금의 명확한 확보책도 없이 수표를 발행하여 제시기일에 지급되지 아니한 결과를 발생케 하였다면 동 조항 위반의 죄에 해당한다 (대법원 1985. 12. 24. 선고 85도1862 판결, 1988. 3. 8. 선고 85도1518 판결 참조).

기록에 비추어 살펴보아도 이 사건 수표발행 당시인 1994년경 이미 주식회사 1의 자금사정이 악화되어 거의 파탄상태에 이르렀다고 보여짐에도 피고인 1이 이 사건 당좌수표를 발행함에 있어 그 수표금 지급을 위한 당좌예금의 명확한 확보책을 강구하였다고 볼 만한 사정이 엿보이지 않으므로, 원심이 위 피고인의 행위가 부정수표단속법위반죄에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장도 이유가 없다.

2. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유에 대하여

원심판결에 의하면, 원심은, 피고인 1이 그룹의 견실성과 지명도를 과시하면서 신규 아파트 건설사업을 추진하여 수분양자들로부터 분양대금을 납부받아 주식회사 1 등 그룹 전체의 자금난을 해소하기로 마음먹고, 사실은 그룹 전체의 자금난으로 인하여 1997년 하반기에는 아파트 건설사업을 추진하더라도 공사를 완공하여 수분양자들로 하여금 입주케 할 의사나 능력이 전혀 없었음에도 불구하고, 주식회사 4 대표이사 공소외 1 등을 통하여 아파트 735세대분의 건설사업을 추진하면서, 1997. 12. 10.경부터 같은 달 24일경까지 사이에 수분양자 428명에게 아파트를 완공하여 1999년 12월경에 입주할 수 있게 하여 주겠다는 취지로 홍보하여, 이에 속은 위 수분양자들과 사이에 분양계약을 체결하고 그들로부터 분양계약금과 중도금 명목으로 합계 금 11,165,320,000원을 교부받아 편취하였다는 공소사실에 대하여, 관련 증거를 종합하여 주식회사 4가 이 사건 아파트 건설사업을 추진한 동기와 경위, 분양계약의 체결 및 분양대금 수수의 과정, 이에 피고인이 개입한 정도, 위 건설사업이 그룹의 화의신청으로 중단된 경위 등에 관한 사정을 살핀 다음, 제1심이 들고 있는 증거만으로는 피고인이 위 공소사실 기재와 같은 동기와 방법으로 피해자들을 기망하였다거나 그 과정에 편취의 범의가 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장도 이유가 없다.

3. 피고인 3의 상고이유에 대하여

공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다 (대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결 참조).

원심이 채택한 증거들에 의하면, 공소외 학교법인의 이사장 공소외 2는 그 산하 학교의 이전을 추진함에 있어, 평소 집안 문제에 대하여 의논을 하던 피고인에게 위 학교부지를 매수할 건설업체를 물색하여 달라고 부탁하여 피고인이 이를 수락한 사실, 피고인은 사업관계로 알고 지내던 주식회사 1의 대표이사 공소외 3 및 서울사업본부장 공소외 4와 사이에 교섭을 벌여 1995년 2월경 주식회사 1이 위 학교부지를 매수하기로 하고 그 매매대금을 절충하게 되었는데, 그 과정에서 위 공소외 2로부터 상속세 등 개인적으로 사용하여야 할 돈이 필요하니 위 매매대금을 낮추더라도 뒷돈을 마련하여 달라는 요청을 받고 그 뜻을 주식회사 1 측에 전달한 사실, 이에 위 공소외 3과 4는 피고인에게 위 매매대금을 적정시가인 약 금 440억 원(평당 금 1,000만 원)에서 약 금 308억 원(평당 금 700만 원)으로 낮추어 주면 그 대가로 뒷돈 80억 원을 지급하겠다는 제안을 하였고, 위 공소외 2가 이를 받아들여 위 학교법인과 주식회사 1 사이에 위 학교부지에 관한 매매계약이 체결된 사실, 주식회사 1은 1995년 6월경부터 1997년 4월경까지 5회에 걸쳐 피고인에게 위 뒷돈 가운데 금 65억 원을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계, 특히 피고인이 위 학교법인을 위하여 그 학교부지의 매매와 뒷돈에 관한 협상을 주도하고, 그 뒷돈까지 수령한 점에 비추어 볼 때, 피고인이 단순히 위 매매만을 중개하였다거나 주식회사 1 측의 대리인으로서 뒷돈을 전달하는 지위에 머물렀던 것이 아니라, 위 매매계약 이전에 위 공소외 2 등과 사이에 뒷돈거래와 그 수수에 관한 모의가 이루어졌다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인과 위 공소외 2 등은 공범으로서 배임수재죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인·법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장도 이유가 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 판시 제1의 다·바·아 죄에 대한 형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.