가. 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력과 임의성 유무의 판단기준

나. 판결내용 자체가 아닌 구속 등 조치의 위법이 상고이유가 되는지 여부

다. 뇌물의 내용인 ‘이익’의 의미

라. 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 것으로 뇌물수수죄에 해당된다고 한 사례

마. 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반의 공소사실을 공소장변경절차 없이 뇌물수수죄로 인정할 수 있는지 여부

가. 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 된다.

나. 판결내용 자체가 아니고, 피고인의 신병확보를 위한 구속 등 조치가 법령에 위반되었음에 지나지 아니하는 경우에는, 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호권이 본질적으로 침해되고, 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보여지는 정도에 이르지 아니하는 한, 그것 자체만으로 판결에 영향이 있어 상고이유가 되는 경우는 없다.

다. 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다.

라. 직무와 관련하여 장래 시가앙등이 예상되는 체비지의 지분을 낙찰원가에 매수한 것은 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 것으로 뇌물수수죄에 해당된다고 한 사례.

마. 검사가 피고인들이 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 것을 뇌물의 약속으로, 그 후에 이루어진 환매로 인하여 그들이 얻은 차액 상당의 경제적 이익을 뇌물의 수수로 보아 이를 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호 , 형법 제129조 제1항 위반으로 공소를 제기하였다고 하더라도 피고인들이 직무와 관련하여 ‘라’항과 같이 체비지 지분을 매수함으로써 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 것은 그 공소사실에 포함되어 있는 것이라고 보아야 하고, 이 경우 법원이 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 것을 뇌물로 인정하더라도 피고인들의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려는 없는 것이므로 법원은 공소장변경절차 없이 직권으로 그 수수한 뇌물을 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 것으로 적시하여 이를 형법 제129조 제1항 위반의 뇌물수수죄로 인정하여야 한다.

가. 형사소송법 제309조 , 제312조 제1항 나. 형사소송법 제383조 제1호 다.라.마. 형법 제129조 제1항 마. 형사소송법 제298조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호

가. 대법원 1993.2.23. 선고 92도2972 판결(공1993상,1114) 1993.7.27. 선고 93도1435 판결(공1993하,2479) 1994.2.8. 선고 93도3318 판결(공1994상,1043) 나. 대법원 1983.7.26. 선고 83도1473 판결(공1983,1387) 1985.7.23. 선고 85도1003 판결(공1985,1218) 1990.6.8. 선고 90도646 판결(공1990,1500) 다.라. 대법원 1979.10.10. 선고 78도1793 판결(공1979,12283) 1992.12.22. 선고 92도1762 판결(공1993상,651) 마. 대법원 1978.8.22. 선고 78도1525 판결(공1978,11053)

피고인 1 외 2인

피고인 1 외 1인 및 검사

변호사 조정근 외 2인

서울고등법원 1993.12.3. 선고 93노2668 판결

원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분과 피고인 3에 대한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 피고인 1과 피고인 2의 각 변호인들 및 피고인 1의 각 상고이유를 함께 본다.

원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 위 피고인들에 대한 원심 인용의 제1심 판시 뇌물수수범행을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없으며, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 위 피고인들이 상피고인 3 등으로부터 받은 판시 각 금원은 피고인들의 직무와 관련하여 제공된 뇌물에 해당한다고 봄이 상당하고, 이를 단순한 사교적 의례의 범위에 속하는 것이라거나 그 수수 당시 피고인들에게 뇌물에 대한 고의가 없었다고는 볼 수 없으며, 설사 소론과 같이 피고인들이 그중 일부를 직원들의 회식비로 받았다고 하여 달리 볼 수는 없다 할 것이므로 원심판결에 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 또 소론은 위 피고인들에 대한 각 검사 작성의 피의자신문조서는 가혹행위에 의하여 또는 억압된 분위기 하에서 작성되어 그 임의성이 없는 것이므로 이를 증거로 채택한 원심의 조치에는 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 주장하나, 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 되는 것 인바( 당원 1994.2.8. 선고 93도3318 판결 참조), 기록에 의하면 위 피고인들은 제1심법정에서 자신들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 진정성립 및 임의성을 인정하고 있을 뿐더러, 관계증거와 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보더라도 위 피고인들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서에 기재된 피고인들의 진술이 소론과 같이 가혹행위나 억압 하에서 이루어진 것이라고 볼 수는 없다 할 것이어서, 위 주장은 이유 없다.

그리고 판결내용 자체가 아니고, 피고인의 신병확보를 위한 구속 등 조치가 법령에 위반되었음에 지나지 아니하는 경우에는, 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호권이 본질적으로 침해되고, 판결의 정당성 마저 인정하기 어렵다고 보여지는 정도에 이르지 아니하는 한, 그것 자체만으로 판결에 영향이 있어 상고이유가 되는 경우는 없다 할 것인바( 당원 1985.7.23. 선고 85도1003 판결 등 참조), 피고인 1은 자신의 신병구속이 합법적인 절차에 의하지 않고 이루어져 수사과정에서 방어권을 제대로 행사하지 못하였다는 것이나, 기록에 의하면 위 피고인은 자신이 상피고인 3 등의 제1시 관계공무원들에 대한 뇌물공여 사건에 연루되어 검찰에 소환된 사실을 알고 일시 도피하였다가(수사기록 제249면), 1993.4.14. 스스로 검찰에 출석하여 자수를 하고 조사를 받게 되었음을 알 수 있을 뿐더러 당시 검찰에서 조사받은 진술내용 등에 비추어 보더라도 위 피고인의 구금 등 조치나 그 후의 수사과정에서 어떤 불법이 자행되었다거나 그로 말미암아 피고인측의 방어권이나 변호권의 본질이 침해되어 판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없으니 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다.

피고인 1은 원심에서 한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다고 주장하나, 징역10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

논지는 모두 이유 없다.

2. 검사의 상고이유(피고인들에 대한 무죄부분)를 본다.

가. 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다.

(1) 피고인 1은 1987.5.22.부터 1991.10.31.까지 제1시 총무국 회계과장으로, 피고인 2는 1988.7.경부터 1991.4.경까지 위 회계과 용도계장으로 각 재직하면서 관내 관급공사 입찰 및 수의계약 체결업무 등을 총괄 또는 담당하던 자인바, 피고인들은 공모하여 1988.1.부터 1988.9.경까지 사이에 제1시에서 발주하는 하수도 관급공사 25건 중 11건을 관내 하수도 건설업자인 상피고인 3에게 시공케 하여 전체공사 중 약 40% 상당의 공사를 수주하게 하는 등 동인에게 편의를 제공하고 상호 유착관계를 유지하여 오던 중 1988.9.20.경 상피고인 3 경영의 공소외 주식회사 사무실에서 상피고인 3에게, 동인이 제1시로부터 불하받은 이 사건 체비지(847평)가 시장부지로서 동인이 그 지상에 상가를 건축할 계획을 추진중에 있었고, 부근은 주택가 밀집지역으로 상가가 없었기 때문에 장래 당연히 시가가 앙등될 것을 예견하고, 그중 150평을 피고인들에게 낙찰원가대로 매도하여 주되 상피고인 3이 동 대지를 매도하거나 건물을 신축할 때에는 그때 당시의 시가로 토지 대금을 환급해 달라고 요구하고, 계속되는 위 관급공사의 수주 및 공사과정에서 감독관계에 있어 약자의 입장에 있고 그 동안 동 공사수주 및 공사과정에서 편의를 보아 준 관계로, 피고인들의 요구를 거절할 입장이 못되는 상피고인 3으로 하여금 위 조건을 승낙하게 한 다음 즉석에서 위 관급 하수도공사 계약체결, 공사감독, 대금지급 등에 있어 계속적인 편의를 제공해 준다는 취지로 동인과 위 체비지 150평에 대하여 위와 같은 내용의 계약을 체결하여 공증하고 그 대금으로 금 9,500만 원을 지급하여 위 체비지 150평을 매수함으로써 동인으로부터 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 다음, 1991.3. 중순경 상피고인 3으로부터 위 체비지 150평을 금 5억 원으로 환가하여 약속어음 2매(액면 금 1억 5천 8백만 원)를 교부받고, 그 차액 상당을 1991.11.24.경 상피고인 3이 위 체비지상에 건축한 명진프라자 상가 5개소(당시 분양가 금 437,515,000원을 20% 정도 할인한 금 3억5천만 원으로 결산)에 대한 분양권으로 취득하여 피고인들의 직무에 관하여 위 환가금액 5억 원과 취득가액 9천5백만 원의 차액인 금 4억 5백만 원 상당의 경제적 이익인 뇌물을 수수하고, (2) 피고인 3은 위 관급하수도공사 계약체결, 공사감독, 대금지급에 있어 편의를 제공하여 준 사례의 뜻과 계속적인 편의를 제공하여 달라는 취지로 피고인 1, 2에게 위와 같이 체비지 150평을 금 9,500만 원에 매도함으로써 그들에게 투기적 사업에 참여할 기회를 제공한 다음 이를 금 5억 원 상당에 재매수하여 그 차액 상당의 경제적 이익인 뇌물을 공여한 것이다.

나. 제1심의 판단

그 채용증거들에 의하면 위 공소장 기재의 사실이 인정되기는 하나, 형법 제129조 소정의 뇌물수수죄는 직무에 관한 부당한 이익을 얻음으로써 바로 기수에 달하는 이른바 즉시범이고, 여기서 부당한 “이익”에는 금전, 물품, 재산적 이익뿐만 아니라, 위 공소사실에 나타난 “투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것”과 같은 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익이 포함된다고 할 것인바, 위 공소사실에 의하더라도 피고인들의 지분매수를 통한 뇌물수수행위는 투기적 사업에 참여하려는 위 지분매수행위가 종료됨으로써 곧바로 기수에 달한 것이고, 나중에 그 매수지분을 처분하여 환가한 행위는 그것이 비록 당초의 뇌물공여자와의 사이에서 이루어졌다고 하더라도 범행종료 후 투기적 사업의 결과로 얻은 이익을 실현하기 위한 사후처분행위에 불과하여 당초의 뇌물수수죄의 일부에 해당한다고 할 수 없은즉, 피고인 1, 2가 상피고인 3으로부터 수수한 뇌물은 “투기적 사업에의 참여”라는 이익 자체이고, 다만 그 수수 당시의 가액을 산정하기는 불가능하나, 관계증거에 의하면 피고인 3이 위 체비지 847평을 낙찰받은 직후 경쟁입찰자로부터 금 2,000만 원의 웃돈 제의를 받은 사실이 있음이 인정됨에 비추어 적어도 그 정도의 초과가치는 있었다고 보아야 하므로, 수수 당시 위 뇌물의 가액은 금 3,541,912원(금 2,000만 원/847평X150평) 상당이라고 할 것이고, 따라서 피고인 1, 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 공소사실은 형사소송법 제325조 소정의 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 이에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실의 일부분인 판시 뇌물수수죄를 유죄로 인정한다고 하여 주문에서 따로 위 공소사실부분에 대하여 무죄의 선고를 하지 아니한다고 판시하는 한편, 피고인 3에 대하여는 위 투기적 사업에 참여할 기회의 제공을 뇌물로 공여하였다고 보아 이를 유죄로 처단하였다.

다. 원심의 판단

제1심이 적법하게 증거조사를 하여 채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인 1, 2가 피고인 3으로부터 공소장 기재 각 일시경 이 사건 체비지 150평을 금 9,500만 원에 매수하였다가 금 5억 원에 매도한 사실이 인정되기는 하나, 이 사건 체비지는 낙찰 당시에는 그 전망이 불투명하여 시가 상승을 기대하기 어려웠고, 당시의 부동산경기는 침체되어 있었으므로 이 사건 매매가 피고인 3의 의사에 반하여 이루어진 것이라고 볼 수 없으며, 이 사건 체비지의 재매수도 피고인 3의 편의를 위하여 동인의 요청에 의하여 이루어졌고 그 매매가격도 시세보다 오히려 낮은 가격인 사실 및 위 체비지는 낙찰시로부터 약 3년 간 전혀 개발되지 아니한 사실을 인정할 수 있어 피고인 1, 2가 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받아 뇌물을 수수하였다고 볼 수 없으며, 또 피고인 3이 위 체비지를 약 5억 원에 낙찰받은 직후 금 2천만 원의 웃돈을 줄 터이니 매도해 줄것을 제의받았다는 점만으로는 위 체비지가 그 당시에 객관적으로 그 정도의 초과가치가 있었다고 인정하기에 미흡할 뿐더러, 검사가 제출한 전 증거에 의하여도 위 피고인들이 이 사건 체비지 150평 지분을 매수함에 있어 피고인 3과 나중에 이를 시세대로 환매하기로 특약을 한 사실을 인정할 증거가 없는바, 환매조건부 특약 사실이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 이를 전제로 하는 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 제1심판결을 파기하고 이 부분 뇌물수수 및 뇌물공여에 관하여 피고인들에게 무죄를 선고하고 있다.

라. 당원의 판단

살피건대, 기록에 의하면 피고인들은 검찰에서 피고인 1, 2가 위 체비지 150평을 매수할 당시 부동산경기가 회복국면에 접어 들어 그 시세가 급등할 기미를 보였고, 이에 위 피고인들이 그 시세차익을 노리고 위 토지를 매수하게 되었으며, 그때 피고인 3은 위 피고인들의 매도 요구를 탐탁치 않게 여기고 위 체비지의 전매를 꺼려하였으나, 평소 그들로부터 관급하수도공사 수주과정이나 공사대금 수령과정 등에서 여러 편의를 제공받아와 이들의 요구를 쉽게 거절할 수 있는 입장이 아닌데다가 차후에도 업무상 그러한 유착관계를 계속 유지하여야만 할 처지라서 끝내 그들의 거듭된 요구를 거절하지 못하고 결국 앞으로도 계속적인 편의를 제공받겠다는 취지에서 위 요구를 수락하여 지분매매의 형식으로 위 전매에 응하게 된 것이고, 또 위 체비지는 네모 반듯한 형태로서 낙찰 당시부터 그 용도가 시장부지로 지정되어 있어 위 피고인들이 매수한 지분 비율로 위 토지를 분할할 수 없었을 뿐만 아니라 위 피고인들로서는 뒤에 시장개설에 필요한 상가 등을 건축할 때 이에 투자할 능력이 없었던 관계로 이를 독자적으로 처분할 형편이 되지 않아 위 매수 당초부터 피고인 3과의 사이에 동인이 나중에 위 체비지 상에 상가를 건축하거나 동 토지를 타에 매도할 때 그가 당시의 시세대로 평가하여 위 지분을 환매하기로 묵시적으로 약정하였다고 진술하고 있고, 피고인 3은 검찰 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 동일한 취지로 진술하고 있음은 물론 피고인 1, 2도 제1심법정에서 뒤에 번복하기는 하였으나 당초에는 위와 같은 취지로 진술하고 있음을 알 수 있는바, 앞서 본 바와 같이 피고인들은 각기 자신들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서에 대하여 그 진정성립과 진술의 임의성을 인정하고 있을 뿐더러 수사기록에 편철된 신문(제205면), 부동산매매계약서(제418면), 체비지매매계약서(제822면) 등의 기재내용에 의하면, 부동산 투기의 바람은 1987.말경부터 이미 일어나 그때부터 부동산 시세가 급등하는 기미를 보였고, 위 체비지 매매계약상 그 매수인인 피고인 3은 시장법에 의거 체비지 상에 시장을 개설하여야 하고, 타용도로는 이를 사용할 수 없게 되어 있으며, 시장개설 이전에는 이를 제3자에게 양도할 수도 없도록 되어 있는 한편(제5조), 그 소유권이 제3자에게 귀속된 사실이 법적으로 확인된 때에는 매도인인 제1시 측에서 동 매매계약을 해제할 수 있도록 되어 있는 사실(제10조), 이 사건 체비지의 가격은 불과 3년만에 적어도 5배 이상 상승하여 피고인 피고인 3이 위 체비지 지분을 그 당시의 시세에 따라 피고인 1, 2로부터 금 5억원에 재매수하게 된 사실 등이 인정되는바, 이와 같은 사정에 비추어 보더라도 위 공소사실에 부합하는 피고인들의 검찰 및 제1심법정에서의 진술들은 이를 충분히 신빙할 수 있다 할 것이고, 기록을 살펴보아도 이와 달리 볼 만한 뚜렷한 객관적 증빙자료를 찾아 볼 수 없다.

사실관계가 이와 같다면 피고인 1, 2가 평소 담당하여 온 직무와 피고인 3과의 관계, 그들이 위 체비지 150평 지분을 매매하게 된 경위, 그 매매대금의 액수, 그 당시의 부동산가격 조짐과 그 후 이 사건 체비지의 가격이 급등하게 된 점 등에 비추어, 피고인 1, 2가 피고인 3으로부터 위 체비지 지분을 위 낙찰원가에 매수한 것은 설사 그 매수 당시의 위 체비지의 시세가 위 낙찰원가에 불과하다고 하더라도 직무와 관련하여 이른바 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받았음에 다름아니라 할 것이고, 뇌물죄에 있어서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요, 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 위 이익에 해당한다 고 할 것이므로( 당원 1979.10.10. 선고 78도1793 판결 참조), 이 사건에 있어서 피고인 1, 2가 직무와 관련하여 피고인 3으로부터 장래 시가의 앙등이 예상되는 이 사건 체비지 150평 지분을 위 낙찰원가에 매수한 것은 뇌물수수죄에 , 피고인 3이 이를 매도한 것은 뇌물공여죄에 해당된다고 할 것이다.

그리고 검사가 비록 피고인 1, 2가 ) 피고인 3으로부터 위 기회를 제공받은 것을 뇌물의 약속으로, 그 후에 이루어진 환매로 인하여 그들이 얻은 차액 상당의 경제적 이익을 뇌물의 수수로 보아 이를 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호 , 형법 제129조 제1항 위반으로 공소를 제기하였다고 하더라도 피고인 1, 2가 직무와 관련하여 피고인 3으로부터 위와 같이 체비지 지분을 매수함으로써 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 것은 위 공소사실에 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 이 경우 법원이 위 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 것을 뇌물로 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려는 없는 것이므로 법원은 공소장변경절차 없이 직권으로 그 수수한 뇌물을 위 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 것으로 적시하여 이를 형법 제129조 제1항 위반의 뇌물수수죄로 인정하여야 할 것이다.

따라서 원심이 별다른 합리적인 이유의 설시도 없이 위와 같은 사실에 배치되는 피고인 1, 2의 변소에 터잡아 위에 설시한 바와 같은 공소사실에 부합하는 증거들을 배척하고 이 부분 공소사실에 관하여 피고인들에게 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위반하고 뇌물죄에 있어서의 뇌물이나 공소사실의 동일성, 심판의 범위에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄부분은 파기를 면할 수 없다 할 것인바, 상고제기로 인하여 확정되지 아니한 피고인 1, 2에 대한 원심의 유죄부분 역시 위 무죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 함께 파기되어야 할 것이므로, 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분 전부와 피고인 3에 대한 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단토록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.