2010누17641 A풍력발전사업허가처분취소등

[별지 1] 원고들 목록 기재와 같다.

1. 지식경제부장관

2. 강원도지사

3. 환경부장관

서울행정법원 2010. 5. 20. 선고 2009구합966 판결

2012. 6. 21.

2012. 7. 12.

1. 제1심 판결 중 원고들의 피고 지식경제부장관, 강원도지사에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고 B을 제외한 나머지 원고들의 피고 지식경제부장관에 대한 소를 모두 각하한다.

나. 원고 C, D, E를 제외한 나머지 원고들의 피고 강원도지사에 대한 소를 모두 각하한다.

다. 원고 B의 피고 지식경제부장관에 대한 청구와 원고 C, D, E의 피고 강원도지사에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 원고들의 피고 환경부장관에 대한 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

1. 청구취지

가. 피고 지식경제부장관이 2007. 12. 24. F 주식회사에 대하여 한 A풍력발전사업허 가처분이 무효임을 확인한다.

나. 피고 강원도지사가 2006. 8. 18. 주식회사 G에 대하여 한 풍력발전사업허가는 무효임을 확인한다.

다. 주위적으로, 피고 환경부장관이 A풍력발전사업허가를 위하여 2007. 11. 21.에 한 사전환경성검토협의처분을 취소하고, 예비적으로, 위 사전환경성검토협의처분이 무효임을 확인한다.

2. 항소취지

가. 제1심 판결을 취소한다.

나. (1) 피고 지식경제부장관이 2007. 12, 24. F 주식회사에 대하여 한 A풍력발전사 업허가처분이 무효임을 확인한다. (2) 피고 강원도지사가 2006. 8. 18. 주식회사 G에 대하여 한 풍력발전사업허가는 무효임을 확인한다. (3) 피고 환경부장관이 A풍력발전 사업허가를 위하여 2007. 11. 21.에 한 사전환경성검토협의 처분이 무효임을 확인한다(원고들이 제출한 항소장의 항소취지에 의하면, 원고들은 제1심에 제출한 소장의 청구취지 중에서 피고 환경부장관에 대한 주위적 청구는 기재하지 않았다).

1. 제1심 판결 인용 부분

이 법원의 판결 이유 중 '1. 처분의 경위, 2. 원고들의 주장' 부분은 제1심 판결의 해당 부분(제1심 판결문 제2쪽 제18행부터 제7쪽 제5행까지)과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

2. 피고들의 본안전항변에 관한 판단

가. 원고적격에 관한 피고 지식경제부장관, 강원도지사의 본안전 항변에 대하여

(1) 위 피고들의 주장 요지

원고들이 이 사건 1, 2차 허가처분의 직접 상대방이 아닌 제3자에 불과하여 위 각 처분으로 인하여 원고들에게 법률상 보호되는 환경상의 이익이 침해되었다고 볼 수 없으므로, 원고들은 위 각 처분의 무효확인을 구할 원고적격이 없다.

(2) 관련 법리

행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 그 처분에 의하여 자신의 환경상 이익이 침해받거나 침해받을 우려가 있다는 이유로 취소나 무효확인을 구하는 제3자는, 자신의 환경상 이익이 그 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적 · 직접적 · 구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익임을 입증하여야 원고적격이 인정된다. 다만 그 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정되며, 그 영향권 밖의 주민은 당해 처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 입증하여야만 법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정된다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006두14001 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008두2170 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두2825 판결 등 참조).

한편 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고적격이 인정되는 사람에는 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권 내의 주민을 비롯하여 그 영향권 내에서 농작물을 경작하는 등 현실적으로 환경상 이익을 누리는 사람도 포함된다. 그러나 특별한 사정이 없는 한 단지 그 영향권 내의 건물·토지를 소유하거나 환경상 이익을 일시적으로 누리는 데 그치는 사람은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다(위 2009두2825 판결 참조).

(3) 판단

(가) 이 사건 2차 허가처분과 관련한 원고적격에 대하여

1) 이 사건 2차 허가처분 당시에 시행되던 환경정책기본법령은, 사전환경성검토 대상지역의 범위를 명확히 설정하는 규정을 두고 있지는 않으나, 구 환경정책기본법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20680호로 개정되기 전의 것) 제8조가 사전환경성 검토협의 시의 구비서류로 대상지역에 관한 조사내용을 요구하고 있고, 전문기관에 의하여 시행되는 사전환경성검토 역시 대상사업의 시행으로 인하여 환경영향을 받게 되는 지역을 조사 대상지역으로 선정하게 될 것이므로, 결국 사전환경성검토협의 시에 제출될 구비서류의 대상지역에 포함될 개연성이 충분한 지역의 주민은 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해의 우려가 사실상 추정된다고 볼 것이다.

2) 그런데, ① 을다 제1호증의 기재와 이 법원의 한국환경정책평가연구원장에 대한 사실조회 결과에 의하면, F가 이 사건 2차 사업에 관하여 최초로 사전환경성검토서를 작성할 당시에, 풍력발전기의 설치에 따른 소음 영향에 관하여는 이 사건 발전기 설치예정지를 중심으로 약 800m까지의 주변지역을 검토범위로 설정한 다음, 위 설치예정지의 동쪽으로는 그 이격거리가 최소 약 178m에서 최대 약 717m인 가옥 등에 대하여, 그 서쪽으로는 이격거리가 약 750m인 피골주거지에 대하여 각 소음도 등을 조사한 결과, 이 사건 발전기 설치예정지로부터 이격거리가 800m를 초과하는 주변지역에 관하여는 환경영향평가법 등 관련 법령이 환경영향평가의 목표기준으로 정하고 있는 환경기준과 소음도를 밑도는 것으로 평가된다는 내용의 보고서를 작성하였던 점, ② 갑 제9, 15호증의 각 기재에 의하면, 유사한 사례로 H 주식회사가 서귀포시 I 임야 일대에 풍력발전소 개발사업을 시행하면서 설치하려던 풍력발전기에 관한 제주지방법원 2006 카합201호 공사중지가처분 사건(이하, '관련 사건'이라 한다)에서 시행된 풍력발 전기로 인하여 발생할 수 있는 피해에 대한 감정 결과(갑 제15호증)에 의하면, 풍력발 전기의 설치 및 가동으로 인한 소음에 따른 피해를 받지 않을 이격거리는 발전기로부터 500m 이상, 그림자로 인한 피해를 받지 않을 이격거리는 발전기로부터 최소 1m 이상으로 예상하였던 점(기록 374쪽), ③ 나아가, 을다 제1호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 이 사건 발전기 설치예정지의 지형적 특성, 이 사건 발전기 설치예정지에 주로 서풍이 부는 사정, 이 사건 2차 허가처분에 따라 F가 설치하려는 풍력발전기의 규모 및 풍력발전소 개발사업과 관련하여 최근에 이루어지고 있는 사전환경성검토협의 대상지역의 통상적인 범위 등 제반 사정을 모두 종합해 볼 때, 이 사건 2차 사업과 관련하여 사전환경성검토협의 대상지역에 포함될 개연성이 큰 지역의 범위는 이 사건 발전기 설치예정지로부터 서쪽으로는 반경 1km 이내의 지역이라고 봄이 상당하다(위 2008두2170 판결 참조).

3) 나아가, 이 사건 2차 사업이 이 사건 2차 허가처분 당시에 시행되던 구 환경정책기본법(2008. 3. 28. 법률 제9037호로 개정되기 전의 것, 이하 '환경정책기본법'이라 한다)이 정한 사전환경성검토협의 대상사업이라는 사실에 관하여는 을다 제1, 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 이를 인정할 수 있고, 또한, 이 사건 2차 사업과 관련한 이 사건 발전기 설치예정지로부터 서쪽으로 반경 1km 이내의 지역 내에서, ① 원고 J는 그 소유의 강원 평창군 K 토지 및 그 지상건물을 소유하면서 위 건물에서 거주하고 있는 사실(갑 제90호증), ② 원고 L은 1997. 1. 15.부터 이 사건 변론종결일까지 평창군 소유의 강원 평창군 M 토지를 평창군으로부터 유상으로 군유림 사용허가를 받아 장뇌삼 등을 재배하고 있는 사실(갑 제93호증), ③ 원고 L의 아들인 원고 B은 그 소유의 강원 평창군 N 토지 및 그 지상건물을 소유하면서 위 건물에서 거주하고 있는 사실(갑 제94호증)은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제65, 84, 85, 90, 93, 94호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 생략, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 각 인정할 수 있다.

4) 따라서, 앞서 본 법리와 인정 사실 등을 모두 고려해 볼 때, 원고들 중에서 원고 J, L, B(이하, '원고 J 등'이라 한다)은 환경정책기본법령상의 사전환경성검토 대상지역 내의 거주자 또는 경작자로서 그 환경상 이익에 대한 침해나 침해의 우려가 있는 것으로 추정되어 이 사건 2차 허가처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 봄이 타당하다.

(나) 이 사건 1차 허가처분과 관련한 원고적격에 대하여 비록, 을나 제3 내지 5호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 1차 사업은 그 사업계획면적이 2,639㎡에 불과하여 원칙적으로 이 사건 1차 허가처분 당시에 시행되던 환경정책기본법령이 정한 사전환경성검토협의 대상사업에는 해당되지 아니한 것으로 볼 수 있으나, ① 이 사건 1차 허가처분의 근거 법규 또는 관련 법규로서 이 사건 1차 허가처분 당시에 시행되던 구 전기사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제5조, 제7조 등의 규정을 종합하여 보면, 위 관계 법령의 취지는 전기사업허가처분과 그에 따른 후속 절차로 인하여 직접적이고 중대한 환경상 피해를 받거나 받을 우려가 있는 영향권 내의 거주민으로서는 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 점을 증명함으로써 그 처분의 취소를 구할 원고적격을 인정받을 수 있다고 볼 여지가 충분한 점(대법원 1998. 9. 4. 선고 97누19588 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두7577 판결 참조), ② 그런데, 관련사건의 감정 결과에 의하면, 풍력발전기의 설치 및 가동에 따른 소음의 피해를 받지 않을 이격거리는 발전기로부터 500m 이상, 그림자의 피해를 받지 않을 이격거리는 발전기로부터 최소 1m 이상으로 예상되는 사실은 앞서 본 바와 같고, 을나 제2, 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 이 사건 발전기 설치지의 지형적 특성, 그 지역에 주로 서풍이 부는 사정, 이 사건 1차 허가처분에 따라 G이 설치한 풍력발전기의 규모 및 풍력발전소 개발사업과 관련하여 최근에 이루어지고 있는 사전환 경성검토협의 대상지역의 통상적인 범위 등의 제반 사정을 고려하면, 이 사건 1차 허가 사업에 관하여도 사전환경성검토협의가 필요할 경우에는 그 대상지역으로 이 사건 발전기 설치 지로부터 서쪽으로 반경 1m 이내의 지역은 충분히 포함될 것으로 보이는 점, ③ 나아가, 이 사건 1차 사업과 관련한 이 사건 발전기 설치지로부터 서쪽으로 반경 1km 이내의 지역 내에서, ㉮ 원고 C는 그 소유의 강원 평창군 (구 지번 P) 토지 및 그 지상건물을 소유하면서 위 건물에서 거주하고 있는 사실(갑 제8호증의 2, 갑 제87호증), 나 원고 D은 그 소유인 강원 평창군 Q, R 지상건물에서 식당을 운영하고 있는 사실(갑 제91호증), 다. 원고 E는 그 소유의 강원 평창군 S 토지 및 그 지상건물을 소유하면서 위 건물에서 거주하고 있는 사실(갑 제8호증의 19, 갑 제92호증)은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제8, 84, 85, 87, 91, 92호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 각 인정할 수 있는 점 등을 위 관련 법리와 종합해 볼 때, 원고들 중에서 원고 C, D, E(이하, '원고 C 등'이라 한다)는 적어도 이 사건 1차 허가처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받을 우려가 있다고 볼 여지가 충분하고, 달리 반증이 없으므로, 원고 C 등은 이 사건 1차 허가처분의 무효확인을 구할 원고적격이 있다고 봄이 상당하다.

(다) 나머지 원고들의 원고적격에 대하여

1) 이 사건 2차 허가처분의 무효확인을 청구한 원고 J 등을 제외한 나머지 원고들 및 이 사건 1차 허가처분의 무효확인을 청구한 원고 C 등을 제외한 나머지 원고 들(이하, 위 각 나머지 원고들을 '영향권 밖의 원고들'이라 한다)의 원고적격 인정 여부에 관하여 보건대, 영향권 밖의 원고들은, ① 영향권 밖의 원고들 중에서 원고 T, U, V, W, X(이하, '원고 T 등'이라 한다)는, 이 사건 1, 2차 사업과 관련한 이 사건 발전기 설치지나 혹은 이 사건 발전기 설치예정지로부터 반경 1km 이내의 지역 내에 토지 등을 소유하고 있고, ② 원고 T 등을 제외한 나머지 영향권 밖의 원고들도, 비록 이 사건 발전기 설치지나 설치예정지로부터 1km 밖의 지역에 거주하거나 토지나 건물을 소유하고 있더라도, 원고 J 등 및 원고 C 등(이하, 위 각 원고들을 '영향권 내의 원고 들'이라 한다)과 동일한 소음, 진동 등의 환경상 이익에 대한 침해나 침해의 우려가 있어, 영향권 밖의 원고들도 모두 이 사건 1, 2차 허가처분에 관한 무효확인을 청구할 원고적격이 있다고 주장한다.

2) 그러므로 살피건대, ① 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 그 처분의 무효확인 등을 구하는 행정소송을 제기할 자격을 갖추기 위한 요구되는 법률상 보호되는 이익이라 함은, 해당 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적 · 직접적·구체적 이익에 해당할 뿐이고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적 · 간접적 · 추상적 이익까지를 의미한다고 볼 수 없는 점, ② 영향권 밖의 원고들 중에서 원고 T 등은, 이 법원에서 이 사건 발전기 설치지나 설치예정지로부터 반경 1km 이내의 지역 내에서 토지나 건물을 소유함을 이유로 원고적격이 있다고 주장하나(원고들의 2012. 6. 18.자 준비서면), 원고 T 등이 단지 그 주장과 같은 부동산을 소유하고 있다는 사정만으로는 이 사건 1, 2차 허가처분으로 인하여 직접적이고 현실적인 환경상 이익을 침해받는다고 단정할 수 없다고 할 것인 점(더군다나, 갑 제84 내지 86, 88호증의 각 기재만으로는 이 사건 변론종결일 기준으로 원고 T, U이 그 명의로 된 토지를 이 사건 발전기 설치지나 설치예정지로부터 반경 1km 이내의 지역 내에서 소유하고 있다는 사실을 인정하기도 부족하다), ③ 또한, 원고 T 등을 제외한 나머지 영향권 밖의 원고들 중에서 원고 Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, W, AF, AG, AH, AI, AJ, AK은 위 각 원고들 명의로, 원고 AL은 그 아들 명의로, 원고 AM은 그 처 명의로 각각 이 사건 발전기 설치지나 설치예정지 주변에 토지 혹은 건물을 소유하고 있다고 제1심에서 주장한 바 있는데(원고들 제출의 2009. 4. 1.자 준비서면, 기록 245 ~~ 246쪽), 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 각 원고들이 이 사건 발전기 설치지나 설치예정지 주변에 단지 부동산을 그 명의 내지 가족 명의로 소유하고 있다는 사정만으로 개별적 · 직접적·구체적인 환경상 이익의 침해가 있다고 단정할 수도 없는 점, ④ 한편, 영향권 밖의 원고들이 제출한 증거 및 변론 전체의 취지 등에 의하면, 영향권 밖의 원고들 중에서 원고 AL, T, Y, Z, AA, V, AB, AC, W, AF, AG, AI, AJ, X, AM은 그 주민등록상 거주지가 이 사건 발전기 설치지나 설치예정지의 인근으로 볼 수 없는 '서 울특별시, 경기도 성남시 · 남양주시 · 용인시 · 의정부시 · 파주시, 인천광역시, 대전광역시, 전남 구례군'인 것으로 보이는 점, 6 나아가, 설령 영향권 밖의 원고들 중 일부는 이 사건 발전기 설치지나 설치예정지로부터 서쪽으로 반경 1km 지역 내에 부동산을 소유하고 있고, 나머지는 실제로 이 사건 발전기 설치지나 설치예정지로부터 서쪽으로 반경 1km 밖의 지역에 거주하거나 부동산을 소유 또는 경작하고 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 관련사건에서 시행된 감정 결과 등에 의하면, 풍력발전기가 설치된 곳으로부터 1m 이상 떨어진 지역은, 일응 객관적으로 풍력발전기의 설치 가동으로 발생하는 소음·그림자로 인하여 수인한도를 초과하는 피해를 받지 아니할 지역으로 볼 수 있는 사정과 이 사건 2차 허가처분 전에 이루어진 사전환경성검토 조사 당시에 이 사건 발전기 설치예정지로부터 서쪽으로 약 750m 정도 떨어진 피골주거지에 대한 예측소음도 조사 결과는 소음환경기준을 초과하지 않는 것으로 조사되었던 사정, 풍력발전소 개발사업과 관련하여 최근에 이루어지고 있는 사전환경성검토협의 대상지역의 통상적인 범위 및 이 사건 1, 2차 허가처분 때문에 주변 부동산에 대한 토양오염 등 그에 대한 직접적인 훼손이 발생할 가능성은 높지 않다고 보이는 사정 등을 모두 고려해 볼 때, 영향권 밖의 원고들이 제출한 모든 증거만으로는, 이 사건 1, 2차 허가처분으로 인하여 영향권 밖의 원고들이, 이 사건 1, 2차 허가처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경상 · 재산상 이익에 대한 침해를 받거나 받을 우려가 있다는 점을 단정하기에 부족한 점 등을 위 관련 법리와 종합하면, 영향권 밖의 원고들은, 이 사건 1, 2차 허가처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경상·재산상 피해를 받거나 받을 우려가 있다는 점이 충분히 입증되었다고 보이지 않는다.

3) 따라서 영향권 밖의 원고들은, 이 사건 1, 2차 허가처분의 무효확인을 청구할 원고적격이 있다고 보기는 어렵고, 결국 영향권 밖의 원고들도 원고적격이 있다는 위 주장은 받아들일 수 없다(한편, 원고들은, '을다. 제1호증'에 기재된 이 사건 발전기 설치예정지 서쪽에 위치한 위 피골주거지에 대한 사전환경성검토는 실제로 존재하지 않거나, 그에 관한 조사내용이 허위라는 취지의 주장도 하는 것으로 보이나, 위 한국환 경정책평가연구원장에 대한 사실조회 결과 등에 비추어 볼 때, 원고들이 제출한 모든 증거만으로는 위 피골주거지에 대한 조사가 실제로는 존재하지 않거나 그에 관한 조사 내용이 허위라고 단정할 수 없다).

4) 이에 대하여 영향권 밖의 원고들은, 「발전소 주변지역 지원에 관한 법률」 제2조는, "주변지역"을 전기사업법에 따른 발전기가 설치되어 있거나 설치될 지점으로부터 "반지름 5㎝ 이내"의 육지 및 섬지역이 속하는 읍·면·동의 지역을 말한다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 영향권 밖의 원고들도 이 사건 1, 2차 허가처분의 무효확인을 청구할 원고적격이 있다는 취지로도 주장하나, 위 발전소 주변지역 지원에 관한 법률이 규정한 주변지역은, 발전사업자가 가동 · 건설 중이거나 건설할 예정인 발전소의 발전기가 설치되거나 설치 예정인 지역을 위한 지원사업의 범위를 정하는 것에 불과할 뿐이고, 달리 위 규정이 이 사건 1, 2차 허가처분의 근거 법규 내지 관련 법규에 해당한다고 볼 만한 아무런 근거도 없는 이상, 위 규정만을 근거로 영향권 밖의 원고들이 이 사건 1, 2차 허가처분의 무효확인을 청구할 원고적격이 있다고 볼 수는 없어, 영향권 밖의 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

(4) 소결

따라서 이 사건 2차 허가처분의 무효확인 청구에 관하여는, 원고 J 등을 제외한 나머지 원고들은 모두 원고적격이 없고, 이 사건 1차 허가처분의 무효확인 청구에 관하여는, 원고 C 등을 제외한 나머지 원고들은 모두 원고적격이 없다고 할 것이므로, 결국 이 부분 본안전항변은, 이 사건 2차 허가처분에 관하여는 원고 J 등을 제외한 나머지 원고들에 대하여만 이유 있고, 이 사건 1차 허가처분에 관하여는 원고 C 등을 제외한 나머지 원고들에 대하여만 이유 있다고 할 것이다(다만 아래 '3.의 바의 ④항'에서 살펴보는 바와 같이 불이익변경금지의 원칙에 따라 원고 J, L의 피고 지식경제부장관에 대한 소는 제1심 판결과 동일하게 각하할 수밖에 없다).

나. 피고 환경부장관의 본안전항변에 대하여

(1) 피고 환경부장관의 주장 요지

이 사건 협의의견 통보는 피고 지식경제부장관의 이 사건 2차 허가처분으로부터 독립하여 직접적으로 원고들의 법률상 지위를 변동시키는 행위가 아니므로, 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않고, 설령 그 처분성이 인정된다 하더라도, 원고들은 그 직접 상대방이 아닌 제3자에 불과하여, 이 사건 협의 의견 통보와 관련하여 법률상 보호되는 이익이 없어 그 무효확인 등을 청구할 원고적격이 없다.

(2) 판단

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고, 특별한 사정이 없는 한 행정청 내부에서의 행위나 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다(대법원 1999. 6. 25. 선고 98두15863 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006두8464 판결 등 참조).

그런데 환경정책기본법에 따르면 관계 행정기관의 장은, 사전환경성검토의 대상이 되는 개발사업의 허가 등을 하기 전까지 환경부장관 등 협의기관의 장에게 사전환 경성검토서를 제출하여 사전환경성검토 협의를 요청하여야 하고(제25조의3 제1항 제2호, 제25조의4 제1항), 협의기관의 장으로부터 협의의견을 통보받으면 특별한 사유가 없는 한 이를 당해 개발사업에 반영하기 위하여 필요한 조치를 하여야 하며, 이에 따라 협의의견이 당해 개발사업 등에 반영된 경우에 사업자는 이를 성실히 이행하여야 한다(제26조 제1항, 제2항).

위와 같은 관계 규정의 내용에 비추어 보면, 피고 환경부장관이 사전환경성검토 협의 의견을 통보하면서 개발사업의 허가 여부 내지 개발사업 허가를 위해 필요한 조치

에 대한 의견을 표명한 사실이 있다고 하더라도, 이로써 당해 개발사업의 허가 여부 및 사업의 내용에 직접적인 변동이 초래되는 것은 아니며, 당해 개발사업의 허가 등 권한자인 관계행정기관의 장의 행위에 의하여 비로소 개발사업의 허가 및 사업자에 대한 조치의무부과 등이 이루어지는 것이므로, 이 사건 협의 의견통보는 행정기관 상호간의 내부적 행위일 뿐이고, 그 자체만으로는 직접적으로 국민의 권리, 의무가 설정, 변경, 박탈되거나 그 범위가 확정되는 등 기존의 권리 상태에 어떤 변동을 가져오는 것이라고 볼 것은 아니다.

따라서 이 사건 협의의견통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다(한편 원고들은, 대법원 2006, 6. 30. 선고 2005두14363 판결에 비추어 볼 때, 이 사건 협의 의견통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분임이 명백하다고 주장하나, 위 대법원 판례는 사전환경성검토협의 의견 통보의 처분성을 직접적으로 인정한 사안이 아닐 뿐만 아니라, 위 판례의 취지에 비추어 보더라도, 이 사건 협의의견통보에 관하여 행정처분성이 인정될 여지가 있다고 보이지도 않아, 원고들의 위 주장을 받아들일 수 없다).

(3) 소결

따라서 이 사건 협의의견통보가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라는 피고 환경부장관의 본안전 항변은 이유 있어, 결국 원고들의 피고 환경부장관에 대한 소는 모두 부적법한다고 판단되는 이상, 위 피고의 나머지 본안전항변에 대하여는 더 나아가 판단하지 않기로 한다.

3. 이 사건 1, 2차 허가처분의 적법 여부

가. 관계 법령

[별지 2] 관계 법령 기재와 같다.

나. 관련 법리

행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다. 그리고 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청 이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분의 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(위 2009두2825 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9358 판결 등 참조).

나아가, 행정처분의 당연무효를 주장하며 그 무효확인을 구하는 행정소송을 제기한 원고는 그 행정처분이 무효인 사유를 주장·입증할 책임이 있다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99두11851 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두3460 판결 등 참조).다. 피고 지식경제부장관의 이 사건 2차 허가처분의 적법 여부

(1) AN 지역에 관한 사전환경성검토의 누락에 따른 위법 주장에 대하여

(가) 환경정책기본법령에서 정한 사전환경성검토를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 그러한 검토절차를 거치지 아니하였음에도 사업허가 등 처분이 이루어졌다면 그 처분은 위법하다 볼 수 있으나, 그러한 절차를 거쳤다면, 비록 그 사전환경성검토의 내용이 다소 부실하다 하더라도, 그 부실의 정도가 사전환경성검토 제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도이어서 사전환경성검토를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도의 것이 아닌 이상, 그 부실은 당해 허가 등 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지 여부를 판단하는 하나의 요소로 됨에 그칠 뿐이고, 그 부실로 인하여 당연히 당해 허가 등 처분에는 중대하고 명백한 하자가 존재하여 당연무효에 해당한다고 볼 것은 아니라고 봄이 상당하다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99두9902 판결, 대법원 2006, 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 등 참조).

(나) 살피건대, 을가 제1호증, 을다 제1, 3호증의 각 기재, 위 한국환경정책평가연 구원장에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① F가 이 사건 2차 사업에 관하여 최초로 사전환경성검토서를 작성할 당시에, 이 사건 발전기 설치예정지의 동쪽에 위치한 6채의 독립가옥[풍력발전기 건설지 부지경계에서부터의 이격거리(이하 '이격거리'라 한다) : 최소 178m에서 최대 717m까지 분포] 및 1개의 농장(이격거리 : 1,100m) 뿐만 아니라, 이 사건 발전기 설치예정지의 서쪽에 위치한 피골주거지(이격거리 : 750m)에서의 소음도를 조사하였는데, 최단거리의 풍력발전기 3기를 가동할 경우 위 설치예정지의 서쪽인 피골주거지에서의 예측소음도가 41.7dB(A)로, 소음환경기준[주간 55dB(A)/야간 45dB(A)]보다 낮게 나온 것으로 조사된 사실(을다 제1호증의 'A0단지 조성사업 사전환경성검토서' 제325쪽, 제316쪽), ② 피고 환경부장관은, 2007. 4. 2.경 '풍력발전기 가동 시에 동측 인근에 있는 6채의 독립가옥의 경우 야간소음환경기준을 초과할 것으로 예측하였는바, 이에 대한 영향 및 저감 방안을 제시하라'는 취지의 사전 환경성검토서 보완 요구를 했고, 이에 F는 위 6채의 독립가옥 외에 이 사건 발전기 설치예정지의 동쪽에 있는 독립가옥 5채에 대하여 추가로 풍력발전기 가동 시의 실측값에 의한 소음도를 예측한 결과, 소음환경기준을 충족하는 것으로 조사되었던 사실[을다 제1호증의 'A0단지 조성사업 사전환경성검토서(보완)' 제299~300쪽), ③ 피고 환경부장관은 위와 같이 보완된 사전환경성검토서를 제출받은 후 이 사건 2차 사업에 관한 이 사건 협의의견을 통보하였고, 피고 지식경제부장관은 이에 따라 이 사건 2차 허가처분을 한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실과 함께, ④ 환경정책기본법이 정한 사전환경성검토 대상지역의 구체적인 범위에 관하여는 환경정책기본법령에 명시적으로 규정하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 사전환경성검토가 필요한 대상사업의 종류 · 규모 · 대상지역의 환경적 특성 · 입지조건 등이 모두 다르므로 그 지역적 범위를 획일적으로 정하기는 어렵다고 보이는 점, ⑤ 설령 피고 환경부장관이 이 사건 2차 사업의 허가와 관련하여 작성된 사전환경 성검토서(이하, '이 사건 검토서'라 한다)의 적정성을 판단함에 있어, 이 사건 검토서가 풍력발전기의 가동에 따른 소음의 영향 범위를 이 사건 발전기 설치예정지로부터 800m 정도의 주변 지역으로 설정한 것이 적정하다고 보아, 원고 J 등의 거주지나 경작지가 있는 이 사건 발전기 설치예정지의 서쪽에 위치한 '강원 평창군 AN' 일대(이하, 'AN 지역'이라 한다)를 이 사건 2차 허가처분의 영향권 범위 외의 지역으로 판단하였고(갑 제77호증의 4), 이러한 판단이 잘못된 것이라고 보더라도, 그와 같은 잘못이 존재한다는 점에 대하여는 피고 지식경제부장관이 그 법률관계나 사실관계를 정확히 조사 · 확인하여야만 비로소 밝혀질 수 있는 것이라고 보여, 외형상 객관적으로 그러한 하자가 명백한 경우라고 볼 수는 없다고 할 것인 점 등을 앞서 본 법리와 종합해 볼 때, 원고 J 등이 제출한 모든 증거와 그 주장과 같은 모든 사유를 고려한다고 하더라도, AN 지역 중에서 원고 J 등의 거주지 등을 이 사건 2차 허가처분에 따른 영향권의 범위 내로 포함시켜 그 지역에 대한 사전환경성검토를 충분하게 수행하지 아니하고 작성된 이 사건 검토서의 부실의 정도가 사전환경성검토협의 제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도에 해당하여 이 사건 2차 사업에 관하여 사전환경성검토협의를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도라고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 2차 허가처분을 무효로 할 만큼 중대 · 명백한 하자가 존재한다고 인정할 수도 없다. 따라서 이와 다른 전제로 주장하는 원고 J 등의 이 부분 주장은 이유 없다.

(다) 원고 J 등의 이 법원에서의 추가 주장에 대하여

1) 원고 J 등은, 이 사건 검토서는, ① 원고 J 등이 거주지인 AN 지역에 대한 조사를 고의로 누락하였고, ② 그 내용에 있어 실제 조사를 하지 않거나 중요 부분의 내용을 허위로 기재하였으며, ③ 풍력발전기의 설치에 따른 '진동', '그림자', '초저주파' 피해에 대한 조사 · 검토를 전혀 하지 않았고, ④ 이 사건 발전기 설치예정지에 설치할 풍력발전기의 기종과 다른 기종에 관한 수치를 원용하는 등의 하자가 있어, 이 사건 2 차 사업에 관한 사전환경성검토는 실제 존재하지 아니한 것과 같으므로 이 사건 2차 허가처분은 사전환경성검토가 누락된 상태에서 이루어진 것에 해당하여 무효라고 주장한다.

2) 살피건대, ① 원고 J 등이 제출한 모든 증거만으로는, AN 지역이 사전환경 성검토가 필요한 지역으로 반드시 포함되어야 함에도 이를 고의로 누락한 상태에서 이 사건 검토서가 작성되었다거나, 그 내용 중에서 중요 부분이 허위라는 사실에 관하여

피고 지식경제부장관이 그 사실관계에 대한 조사 없이도 명확히 알 수 있었다는 사실을 인정하기에 부족한 점, ② 이 사건 2차 허가처분 당시를 기준으로 볼 때, 풍력발전기의 설치에 따른 '진동', '그림자', '초저주파'의 피해에 대한 충분한 조사 · 검토 없이 작성된 사전환경성검토서는 환경정책기본법령에서 사전환경성검토 제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도로 중대한 하자에 해당한다는 점에 대하여, 해석에 다툼이 없을 정도로 외형상 객관적으로 명백하다고 단정하기는 어렵다고 판단되는 점, ③ 을가 제1호증, 을다 제1호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, F가 애초 이 사건 2차 사업의 허가에 필요한 사전환경성 검토를 신청함에 있어서는 2.3Mw 용량의 풍력발 전기를 신청하였으나, 그 후 용량을 2.0Mw로 변경하여 사전환경성검토를 마쳤고, 이 사건 2차 사업허가신청서에도 위 사전환경성검토와 동일하게 2.0Mw 용량의 풍력발전기 12기의 설치허가를 신청하였던 사실을 인정할 수 있는 점을다 제1호증의 'AO단지 조성사업 사전환경성검토서(보완)' 제63쪽 등], ④ 한편, 위 한국환경정책평가연구원장은 이 법원의 사실조회에 대한 답변에서, 풍력발전기의 블라이드 크기, 회전속도 등에 따라 차이가 있을 수는 있으나, 풍력발전기의 모델이 달라지더라도 동일한 발전용량에서는 그 가동에 따른 소음 및 진동의 수치에 큰 차이가 나지 않을 것으로 판단된다고 답변한 점 등을 모두 고려해 볼 때, 원고 J 등이 주장하는 사유만으로 이 사건 2차 허가처분 당시에 그에 필요한 사전환경성검토가 누락된 것이라고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 설령 이 사건 검토서 내용 중에 일부 미흡한 부분이 존재하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 2차 히가처분을 당연무효라고 볼 정도의 중대하고 명백한 하자가 있다.고 볼 수도 없다. 결국, 원고 J 등의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

(2) 주민의견 청취절차를 거치지 않았다는 주장에 대하여

살피건대, ① 이 사건 2차 허가처분은 전기사업법에 근거한 전기사업(발전사업)허 가일 뿐이므로, 전원개발촉진법 제5조에 따른 전원개발사업의 실시계획승인을 위해 거쳐야 하는 주민의견 청취절차를 거치지 않았다고 하더라도, 그것이 이 사건 2차 허가처분의 하자라고 단정할 수 없는 점, ② 행정절차법 제22조 제3항은 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 청문을 실시하거나 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있는데, 같은 법 제2조 제4호는 "당사자 등"이라 함은 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자와 행정청이 직권 또는 신청에 의하여 행정절차에 참여하게 한 이해관계인을 말한다고 규정하고 있어, 원고 J 등은 이 사건 2차 허가처분에 관하여 행정절차법 제22조 제3항이 정한 의견제출의 기회가 부여되어야 하는 "당사자 등에 해당된다고 보기도 어려운 점, ③ 한편, 일반적으로 처분의 절차 · 형식에 관한 하자, 즉 법령에 규정된 청문 절차나 사전통지, 의견제출 기회를 부여하지 아니한 것은 원칙적으로 처분의 취소사유에 불과한 것이어서, 이 부분에 관한 주장은 무효사유에 해당하는 하자라고 보기도 어려운 점(대법원 1986. 10. 28. 선고 86누106 판결, 대법원 1986. 8. 19. 선고 86누115 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결 등 참조) 등을 모두 종합해 볼 때, 이 사건 2차 허가처분에 관하여 원고 J 등의 이 부분 주장과 같이 주민의견 청취절차를 거치지 아니한 하자가 있다고 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 가사 일부 하자가 있다고 하더라도, 이러한 하자가 이 사건 2차 허가처분을 당연무효로 할 만한 중대하고 명백한 하자라고 볼 수도 없다. 결국, 이와 다른 전제로 주장하는 원고 J 등의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 전기사업법 제5조를 위반하였다는 주장에 대하여

(가) 살피건대, ① 원고 J 등이 제출한 모든 증거만으로는, 이 사건 2차 사업으로, 인하여 원고 J 등의 생활환경에 막대한 침해가 초래될 뿐만 아니라, 주변의 자연환경 역시 중대하게 침해되고, 피고, 지식경제부장관이 별도의 사실관계에 관한 조사 없이 위와 같은 중대한 침해가 발생할 것이라는 사정을 충분히 알았다고 보기는 부족한 점, ② 또한, 이 사건 2차 허가처분 당시에 시행되던 전기사업법 제5조는 전기사업자가 사업을 영위함에 있어 환경을 보호할 의무가 있음을 규정한 것인데, F가 이 사건 2차 사업과 관련하여 환경을 보호할 의무를 위반하였다는 사실이 외형상 객관적으로 명백하다고 인정할 증거도 부족한 점 등을 고려해 보면, 이 사건 2차 허가처분이 전기사업법 제5조를 위반하였다거나 그러한 위반이 이 사건 2차 허가처분을 당연무효라고 인정할 만큼 중대하고 명백한 하자라고 볼 수는 없다. 따라서 원고 J 등의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

(나) 또한, 원고 J 등은, F가 이 사건 2차 사업의 허가를 신청하면서 제출한 사업계획서에서 1차년도(2009년도)에는 15,768Mw의 발전량을, 5차년도(2013년도)에는 62,946Mw의 발전량을 각 생산하는 것으로 계획하고 있으나, 이는 피고 지식경제부장관이 파악한 실제 발전량 871Mw보다 약 25배 내지 100배 가량을 부풀려 허위로 신청한 것이고, 피고 지식경제부장관도 이러한 사정을 잘 알면서도 이 사건 2차 허가처분을 한 것이므로 이는 당연무효의 처분이라고 주장하나, 을가 제2호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 J 등이 주장한 위 실제 발전량은 이 사건 1차 허가처분에 따라 G이 설치한 풍력발전기의 2007. 10.부터 2009. 3.까지 사이의 발전량으로 인정될 뿐이고, 달리 원고 J 등이 제출한 모든 증거만으로는, F가 이 사건 2차 사업의 허가를 신청함에 있어 발전생산량을 부풀려 허위로 기재함과 아울러 피고 지식경제부장관도 이러한 사실을 잘 알면서 이 사건 2차 허가처분을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 J 등의 이 부분 주장도 이유 없다.

라. 피고 강원도지사의 이 사건 1차 허가처분의 적법 여부

(1) 사전환경성검토협의를 탈법적으로 회피하였다는 주장에 대하여

(가) 비록, 갑 제53, 54호증의 각 기재에 의하면, F가 G의 기업집단에 소속된 회사인 사실은 인정되나, 그와 같은 사정만으로는 G이 이 사건 1차 사업의 허가신청을 함에 있어 사전환경성검토협의를 잠탈할 의도로 원래 설치할 예정인 풍력발전기 중 일부에 대하여만 이 사건 1차 사업으로 하여 강원도지사에게 그 허가를 신청한 것이라고 단정할 수 없고, 나아가 이 사건 1차 사업에 관한 피고 강원도지사의 허가처분 후에 F가 신청한 이 사건 2차 사업은 환경정책기본법이 정한 사전환경성검토가 필요한 사업이었던 사정 등에 비추어 볼 때, 원고 C 등이 제출한 모든 증거만으로는, G이 사전환 경성검토협의를 회피하기 위하여 탈법적으로 풍력발전기 설치사업을 이 사건 1차와 2 차 사업으로 분할하였다고 인정하기는 부족하며, 달리 이를 인정할 객관적 증거도 없다. 따라서 이를 전제로 이 사건 1차 허가처분이 당연무효에 해당한다는 원고 C 등의 이 부분 주장은 이유 없다.

(나) 이에 대해 원고 C 등은, 이 사건 1차 허가처분에 따른 풍력발전기의 설치가 끝나기도 전에 F가 피고 지식경제부장관에게 이 사건 2차 사업에 관한 허가를 신청하여 그 설치허가가 난 점에 비추어 보더라도, 이 사건 1차 허가처분은 사전환경성검토 협의를 회피하기 위하여 사업을 분할하여 신청한 것임을 인정할 수 있다는 취지로도 주장하나, 설령 이 사건 2차 허가처분이 이 사건 1차 허가처분에 따른 G의 풍력발전기 설치가 완료되기 전에 있었다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 G의 이 사건 1차 사업에 대한 허가 신청이 사전환경성검토협의를 회피할 목적으로 이루어진 것임을 추단할 근거로는 부족하고, 그와 아울러 이 사건 1차 허가처분을 무효로 할 만큼 중대하고 명백한 하자라고 인정할 수도 없으므로, 원고 C 등의 위 주장도 받아들일 수 없다.

(2) 주민의견 청취절차를 거치지 않았다는 주장에 대하여

살피건대, 이 사건 1차 허가처분은 전기사업법에 근거한 전기사업(발전사업허가일 뿐이므로, 전원개발촉진법 제5조에 따른 전원개발사업의 실시계획승인을 위해 거쳐야 하는 주민의견 청취절차를 거치지 않았다고 하더라도, 그것이 이 사건 1차 허가처분의 하자라고 단정할 수 없는 점과 함께 앞서 위 '3.의 다. 의 (2)항'에서 살핀 바와 같은 사정 등을 종합할 때, 원고 C 등이 제출한 모든 증거만으로는 이 사건 1차 허가처분에 있어, 원고 C 등의 이 부분 주장과 같이 주민의견 청취절차를 거치지 아니한 하자가 있다고 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 가사 일부 하자가 있다고 하더라도, 이러한 하자가 이 사건 1차 허가처분을 당연무효라고 볼 정도의 중대하고 명백한 하자라고 볼 수도 없으므로, 결국 이와 다른 전제로 주장하는 원고 C 등의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 전기사업법 제5조를 위반하였다는 주장에 대하여

살피건대, 원고 C 등이 제출한 모든 증거만으로는, 이 사건 1차 사업으로 인하여 원고 C 등의 생활환경에 막대한 침해가 초래될 뿐만 아니라, 주변의 자연환경 역시 중 대하게 침해되고, 피고 강원도지사가 별도의 사실관계에 관한 조사 없이 위와 같은 중 대한 침해가 발생할 것이라는 사정을 충분히 알았다고 보기는 부족하고, 이 사건 1차 허가처분 당시에 시행되던 전기사업법 제5조는 전기사업자가 사업을 영위함에 있어 환경을 보호할 의무가 있음을 규정한 것인데, G이 이 사건 1차 사업과 관련하여 환경을 보호할 의무를 위반하였다는 사실이 외형상 객관적으로 명백하다고 인정할 증거도 부족한 점 등을 고려해 보면, 이 사건 1차 허가처분이 전기사업법 제5조에 위반하였다거나 그러한 위반이 이 사건 1차 허가처분을 당연무효라고 인정할 만큼 중대하고 명백한 하자라고 볼 수도 없으므로, 결국, 원고 C 등의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. (4) 전기사업법이 정한 허가기준을 위반하였다는 주장에 대하여

살피건대, 비록 G이 이 사건 1차 사업에 관한 허가를 신청함에 있어, 풍력발전기의 국산화 보급을 위한 실증실험을 위한 연구 의도가 포함되어 있었고, 이 사건 1차 허가처분에 따라 G이 설치한 풍력발전기 2기의 실제 전력 생산 실적이 애초 G이 이 사건 1차 사업의 허가를 신청할 당시에 제출한 사업계획서에 기재된 전력생산 실적과 차이가 있다고 하더라도, ① 전기사업법은 그 입법 목적의 하나로 전기사업의 경쟁을 촉진함으로써 전기사업의 건전한 발전을 도모하기 위한 것을 규정하고 있는 점, ② 이 사건 1차 허가처분 당시를 기준으로 볼 때, 외국에서 수입하는 풍력발전기의 국산화를 목적으로 한 실증실험 연구 역시 국내 전력 생산에 필요한 전기사업의 발전에 이바지하여 궁극적으로는 발전사업 등 전기사업의 경제성 내지 사업성을 높이는 데 기여할 것이라고 볼 수 있는 점, ③ 또한, 원고 C 등이 제출한 모든 증거만으로는, 이 사건 1차 사업을 시행함으로 얻는 이익에 비하여 그에 소요되는 희생과 비용이 훨씬 많이 들어서 그 이익과 비용이 현저하게 균형을 잃음으로써 사회통념에 비추어 이 사건 1차 허가처분으로 달성하고자 하는 사업목적을 실질적으로 실현할 수 없는 정도의 과다한 희생이 요구된다고 인정하기도 부족한 점 등을 위 관련 법리와 종합해 볼 때, 설령 이 사건 1차 허가처분 당시에 그 경제성 분석이 충분하지 아니한 것이라고 볼 여지가 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로 이 사건 1차 허가처분이 전기사업법이 정한 전기사업 허가기준의 중요한 부분을 위반한 것으로서 그 하자가 객관적으로 명백하다고 보기는 부족하다. 따라서 이와 다른 전제로 이 사건 1차 허가처분이 무효라는 원고 C 등의 이 부분 주장은 이유 없다(한편 원고 C 등은, 이 법원에서 G이 이 사건 1차 사업의 허가 신청 당시에 그 전력생산 예상량을 실제 생산량보다 100배 이상 부풀린 사업성을 제시하여 허가를 받았으므로, 이 사건 1차 허가처분은 당연무효라고도 주장하나, G이 이 사건 1차 사업의 허가 신청 당시에 의도적으로 이 사건 1차 사업 허가에 따른 전력생산 예상량을 100배 이상 부풀렸다고 단정할 만한 객관적 증거가 부족할 뿐만 아니라, 그러한 사정이 외형상 객관적으로 명백하다고 볼 수도 없는 이상, 원고 C 등의 위 주장도 받아들일 수 없다).

마. 이 사건 1, 2차 허가처분의 위법성에 관한 이 법원에서의 추가 주장에 대하여 (1) 백두대간 보호에 관한 법률」제7조 제1항 제6호의 위헌 주장

(가) 영향권 내의 원고들은, 현행 「백두대간 보호에 관한 법률」(이하, '백두대간 보호법'이라 한다) 제7조 제1항 제6호(이하, '이 사건 법률조항'이라 한다)는 아무런 제한 없이 신에너지 및 재생에너지이면 환경피해가 크고 효율성이 떨어지는 풍력의 이용·보급을 위한 시설의 설치를 위하여도 백두대간을 훼손할 수 있는 것으로 규정하고 있는데, 이는 국민의 행복추구권과 환경권을 침해하는 등 헌법에 위반된다고 할 것이고, 이 사건 1, 2차 허가처분에 따라 풍력발전기가 설치된 이 사건 발전기 설치지나 그 설치가 예정된 이 사건 발전기 설치예정지는 모두 백두대간 보호법에 따른 보호지역 가운데 핵심구역으로 지정된 곳이므로, 이 사건 1, 2차 허가처분은 당연무효라고 보아야 한다는 취지로 주장한다.

(나) 살피건대, ① 이 사건 1, 2차 허가처분은, 전기사업법 제7조에 근거한 것으로, 영향권 내의 원고들 주장의 이 사건 법률조항은 이 사건 1, 2차 허가처분의 근거법규는 물론 관련 법규에도 해당한다고 볼 수 없는 점, ② 비록 갑 제52호증의 기재에 의하면, 원고 L 외 1인이 이 사건 법률조항에 관하여 헌법재판소 '2010헌바251 사건'으로 위헌소원을 제기한 사실이 인정되고, 설령 헌법재판소가 이 사건 변론종결일 이후에 위 위헌소원 사건에서 이 사건 법률조항을 위헌이라고 판단한다고 하더라도, 행정청이 어떠한 법률조항에 근거하여 행정처분을 한 후 헌법재판소가 그 조항을 위현으로 결정하였다면 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지.로 되어 하자가 있게 되나, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없으면 그러한 하자는 행정처분의 취소사유일 뿐이고, 당연무효사유라고 할 수 없다고 할 것인 점(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두16202 판결 등 참조) 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 영향권 내의 원고들이 주장하는 사정만으로는, 이 사건 1, 2차 허가처분을 당연무효라고 인정할 수는 없다고 할 것이므로, 영향권 내의 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

(2) 비례원칙 위반 주장

(가) 영향권 내의 원고들은, 풍력발전사업은 그 효용성이 심각하게 의심될 뿐만 아니라, 이 사건 1차 허가처분에 의한 풍력발전기의 실제 전력생산 실적에 비추어 보더라도 그 효용성이 없다는 것이 분명히 드러났음에도, AN 지역에 거주하는 주민의 이익을 침해함과 아울러 백두대간 지역의 국토를 희생하면서 한 이 사건 1, 2차 허가처분은 비례의 원칙에 위반되어 무효라는 취지로 주장한다.

(나) 살피건대, ① 이 사건 1, 2차 사업은 신에너지 및 재생에너지의 하나인 '풍 력'에 대한 기술개발 및 이용·보급 촉진과 풍력발전산업의 활성화를 통하여 에너지원을 다양화하고, 에너지의 안정적인 공급, 에너지 구조의 환경친화적 전환 및 온실가스 배출의 감소를 추진함으로써 환경의 보전, 국가 경제의 건전하고 지속적인 발전에 기여할 수 있는 공익적 성격이 포함된 사업으로 볼 수 있는 점, ② 비록 이 사건 검토서를 작성함에 있어 사전환경성검토 대상지역의 설정과 구체적인 조사내용에 다소 미흡·부실한 점이 있다고 볼 여지는 있으나, 그러한 하자가 사전환경성검토 제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도로 중대 · 명백한 것이라고 단정하기는 어렵다고 판단되는 점, ③ 나아가, 이 사건 1, 2차 허가처분은 전기사업법 등 관계 법령이 규정한 허가기준을 충족함과 아울러 그 허가 과정에 필요한 절차를 준수한 것으로 평가할 수 있는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 1, 2차 허가처분에 따라 영향권 내 원고들의 개인적 이익에 대한 침해가 있다고 하더라도, 이것이 비례의 원칙에 위반되어 위 각 허가처분을 당연무효라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제로 주장하는 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

바. 소결

따라서, ① 원고 J 등을 제외한 나머지 원고들의 피고 지식경제부장관에 대한 소,

② 원고 C 등을 제외한 나머지 원고들의 피고 강원도지사에 대한 소, ③ 원고들의 피고 환경부장관에 대한 소는 부적법하므로 이를 모두 각하함이 타당하다.

또한, ④ 원고 J 등의 피고 지식경제부장관에 대한 청구는 모두 이유 없으나, 제1심 판결은 원고 J, L의 원고적격을 부인하여 위 원고들의 소를 모두 각하하였고, 이에 대하여 원고 J, [만이 항소를 제기한 이상, 제1심 판결과 달리 원고 J, L의 피고 지식경제부장관에 대한 청구가 이유 없다고 하더라도, 위 원고들에게 불이익한 청구기각의 판결을 선고할 수는 없으므로, 원고 J, L의 피고 지식경제부장관에 대한 소는 제1심 판결과 동일하게 각하할 수밖에 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 93누623 판결 등 참조), 결국 원고 B의 피고 지식경제부장관에 대한 청구만을 기각할 것이고, ⑤ 나아가, 원고 C 등의 피고 강원도지사에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각함이 타당하다.

4. 결론

그렇다면, ① 원고 B을 제외한 나머지 원고들의 피고 지식경제부장관에 대한 소와 원고 C, D, E를 제외한 나머지 원고들의 피고 강원도지사에 대한 소 및 원고들의 피고 환경부장관에 대한 소는 이를 모두 각하하고, ② 원고 B의 피고 지식경제부장관에 대한 청구와 원고 C, D, E의 피고 강원도지사에 대한 칭구를 모두 기각할 것이다.

따라서, 제1심 판결 중 ① 원고들의 피고 지식경제부장관, 강원도지사에 대한 부분은 위와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 위 피고 지식경제부장관, 강원도지사에 대한 부분은 제1심 판결을 앞서 본 바와 같이 변경하고, ② 원고들의 피고 환경부장관에 대한 부분은 정당하므로, 원고들의 피고 환경부장관에 대한 항소는 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사이태종

판사강경구

판사임영우