가. 감사원법상 소속장관 등의 변상명령이 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정행위인지 여부

나. 소속장관 등이 변상명령을 함에 있어서 감사원법 제31조 제3항의 규정에 의한 변상명령기간 및 감사원이 정한 변상기한을 준수하지 아니하였을 경우, 변상명령의 효력

다. 소각하 판결에 대하여 원고만 상고한 경우, 소각하는 잘못이나 청구가 이유 없을 때의 상고심의 조치

가. 감사원의 변상판정의 위법과는 별개로 소속장관 등의 변상명령 자체에 위법사유가 있을 수 있어 변상명령을 별도로 행정소송 대상으로 인정할 필요성도 있고, 또한 감사원법 제31조 제2항, 제3항, 제5항, 제36조 제1항, 변상판정집행절차에관한규칙 제4조 제1항, 제9조 제1항 등의 규정을 종합하여 보면, 회계관계직원 등의 변상책임에 관하여 감사원은 추상적인 변상의무의 유무 및 범위 등을 확정할 뿐이고 그 변상판정의 내용에 따른 구체적인 변상금 납부의무는 소속장관 등이 감사원의 변상판정서를 첨부한 변상명령처분을 함으로써 비로소 발생한다 할 것이어서, 변상명령은 감사원의 변상판정에 의해 성립한 기존의 의무 이상으로 새로운 의무를 부담시키는 것은 아닐지라도 변상책임자의 권리의무에 아무런 영향을 미치지 않는 단순한 변상판정의 한 단계로서의 표시행위에 불과한 것으로 볼 수는 없을 것이고 그 자체 독립한 행정행위의 하나로 보아야 할 것이다.

나. 소속장관 등이 감사원으로부터 변상판정서를 송부받은 날로부터 20일 이내에 변상명령을 하도록 한 감사원법 제31조 제3항의 규정은 그 변상명령기간이 경과하여 변상명령이 이루어진다고 하더라도 변상책임자에게 아무런 불이익이 초래되지 않는 점에 비추어 단순히 변상판정을 집행하는 데 있어서 행정기관 상호 간에 행정의 원활·능률을 기하기 위한 편의적인 내부적 절차규정에 불과하다 할 것이므로 소속장관이 이에 위반하여 그 기간을 지나서 변상명령을 하였다 하더라도 그 사유만으로서 그 변상명령이 위법하다거나 당연무효라고 할 수는 없을 것이고, 또한 그 변상명령이 늦어짐으로 인해 당초에 감사원이 정한 변상기한보다 늦은 일자를 변상기한으로 정했다 하더라도 감사원법 제31조 제3항에서 감사원으로 하여금 그와 같은 변상기한을 정하도록 한 입법취지가 소속장관 등의 업무소홀로 인해 변상의무 이행에 차질이 생기는 것을 방지하고자 하는 데 있는 것으로 보여지고, 한편으로 변상명령에 정해진 변상기한의 기산점에서 종료시점까지의 기간이 당초 감사원이 정한 변상기한에 있어서의 그 기간보다 짧지 않는 한 변상책임자에게 아무런 불이익이 초래되지 않는다 할 것인데 그 기간이 거의 일치하고 있다면 감사원이 정한 변상기한보다 늦은 일자를 변상기한으로 정했다 하여 이를 법령에 위반한 것이라 할 수는 없을 것이다.

다. 원심이 소속장관의 변상명령을 행정소송의 대상이 되지 않는다고 보아 소각하를 한 것은 잘못이라 할 것이나 원고의 청구가 이유 없는 이상 원고만이 상고한 원심판결을 파기하여 청구를 기각하는 것은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 상고를 기각하여 원심판결을 유지할 수밖에 없다.

가.나. 감사원법 제31조 제3항 가. 행정소송법 제2조 , 감사원법 제31조 제2항 , 제31조 제5항 , 제36조 제1항 , 변상판정집행절차에관한규칙 제4조 제1항 , 제9조 제1항 다. 행정소송법 제8조 제2항

다. 대법원 1992.11.10. 선고 92누374 판결(공1993상,119) 1994.9.9. 선고 94다8037 판결(공1994하,2612)

원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김학만

내무부장관

서울고등법원 1992.12.2. 선고 92구10137 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 감사원법 제31조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항, 변상판정 집행절차에 관한 규칙 제2조 제1항, 제4조 제1항등에 의하면 감사원은 회계관계직원등에 대한 변상책임유무를 심리·판단하고 변상책임이 있다고 판정하였을 때에는 변상책임자, 변상액 및 변상의 이유를 명백히 한 변상판정서를 소속장관등에게 송부하며 그 송부를 받은 소속장관등은 변상판정서를 당해 변상책임자에게 교부하여 감사원이 정한 기한내에 변상하도록 하고 만약 변상책임자가 그 기한내에 변상의 책임을 이행하지 아니하였을 때에는 소속장관등은 관계세무서장에게 위탁하여 국세징수법중 체납처분의 규정을 준용하여 이를 집행한다고 규정하고 있어서 변상책임자의 책임유무, 변상액, 변상의 이유 및 변상기한등에 대한 판단과 그에 따른 변상판정서 작성등은 모두 감사원에 그 권한을 부여하였고, 소속장관등에게는 다만 변상책임자의 변상책임 이행의 전제로서 필요한 변상판정서의 변상책임자에의 교부 또는 송달권한만을 부여하였을 뿐인 것으로 보여지고, 한편 변상규칙 제2조 제1항, 제4조 제1항에는 소속장관등이 감사원으로부터 송부받은 변상판정서를 변상책임자에게 송달함에 있어서 그와 함께 소정의 양식에 의한 변상명령서도 송달하도록 규정하고 있으나 이 역시 감사원의 변상판정에 따른 금액을 감사원이 정한 기한내에 변상함을 명하는 것에 지나지 아니하여 결국 이 사건과 같은 소속장관등의 변상명령은 감사원이 원고들에 대하여 한 변상처분의 결과인 변상판정서의 교부 또는 송달 및 감사원이 정한 변상기한의 통지행위로서 변상판정처분이라는 행정행위의 한단계인 표시행위에 불과하고 이로써 원고들에게 그 변상책임의 유무 및 범위에 관하여 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 독립한 행정처분은 아니어서 변상판정처분의 효력유무와 별개로 그 효력유무를 다툴수 없다 할 것이므로 피고의 위 변상명령을 독립한 행정처분으로 보고 그 무효확인을 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.

그런데 감사원법 제31조 제2항, 제3항, 제36조 제1항, 제40조 제2항등의 규정에 의하면 감사원의 변상판정이 있을때에는 소속장관등은 반드시 그 판정의 내용에 따른 집행을 하여야 하고, 그 변상판정이 위법 부당하다고 인정하는 본인이나 소속장관등은 감사원에 재심의를 청구하고 감사원의 재심의판정에 다시 불복이 있을 경우에는 그에 대한 행정소송을 통해서 이를 다투도록 하고 있으므로 변상책임이 없음을 이유로 변상판정의 위법을 주장하는 경우에는 위 인정의 불복절차외에 소속장관등이 행한 변상명령 자체를 직접 소송대상으로 하여 이를 다툴 수는 없다 할 것이나. 한편 변상판정의 위법과는 별개로 변상명령 자체에 위법사유가 있을 수 있어 변상명령을 별도로 행정소송 대상으로 인정할 필요성도 있고, 또한 감사원법 제31조 제2항,제3항,제5항, 제36조 제1항, 변상판정집행절차에 관한 규칙 제4조 제1항, 제9조 제1항등의 규정을 종합하여 보면, 회계관계직원등의 변상책임에 관하여 감사원은 추상적인 변상의무의 유무 및 범위등을 확정할 뿐이고 그 변상판정의 내용에 따른 구체적인 변상금 납부의무는 소속장관등이 감사원의 변상판정서를 첨부한 변상명령처분을 함으로써 비로소 발생한다 할 것이어서 변상명령은 감사원의 변상판정에 의해 성립한 기존의 의무 이상으로 새로운 의무를 부담시키는 것은 아닐지라도 변상책임자의 권리의무에 아무런 영향을 미치지 않는 단순한 변상판정의 한단계로서의 표시행위에 불과한 것으로 볼 수는 없을 것이고 그 자체 독립한 행정행위의 하나로 보아야 할 것이다.

그렇다면 위 변상명령은 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이므로 이와달리 판단한 원심은 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 대한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다.

그러나 원고들은 위 변상명령은 소속장관등이 변상명령을 함에 있어서 감사원으로부터 변상판정서의 송부를 받은 날로부터 20일 이내에 감사원이 정한 기한내에 변상하게 하는 변상명령을 하도록 한 감사원법 제31조 제3항 및 변상판정집행절차에 관한 규칙 제2조 제2항, 제4조 제1항 등의 규정을 위반하여 변상판정서를 송부받은 날로부터 20일이 지나서 감사원이 당초 정한 변상기한보다 늦은 일자를 변상기한으로 정하여 한 변상명령이어서 중대하고 명백한 하자가 있는 행정처분이므로 그 무효확인을 구한다고 주장하는바, 소속장관등이 감사원으로부터 변상판정서를 송부받은 날로부터 20일 이내에 변상명령을 하도록 한 감사원법 제31조 제3항의 규정은 그 변상명령기간이 경과하여 변상명령이 이루어진다고 하더라도 변상책임자에게 아무런 불이익이 초래되지 않는 점에 비추어 단순히 변상판정을 집행하는데 있어서 행정기관 상호간에 행정의 원활·능률을 기하기 위한 편의적인 내부적 절차 규정에 불과하다 할 것이므로 피고가 이에 위반하여 그 기간을 지나서 변상명령을 하였다 하더라도 그 사유만으로서 위 변상명령이 위법하다거나 당연무효라고 할 수는 없을 것이고, 또한 위 변상명령이 늦어짐으로 인해 당초에 감사원이 정한 변상기한보다 늦은 일자를 변상기한으로 정했다 하더라도 감사원법 제31조 제3항에서 감사원으로 하여금 그와같은 변상기한을 정하도록 한 입법취지가 소속장관등의 업무소홀로 인해 변상의무 이행에 차질이 생기는 것을 방지하고자 하는데 있는 것으로 보여지고 한편으로 변상명령에 정해진 변상기한의 기산점에서 종료시점까지의 기간이 당초 감사원이 정한 변상기한에 있어서의 그 기간보다 짧지 않는 한 변상책임자에게 아무런 불이익이 초래되지 않는다 할 것이데 기록에 의하면 이 사건에 있어서 그 기간은 양자 모두 3개월 가량으로 거의 일치하고 있는 점에 비추어보면 감사원이 정한 변상기한보다 늦은 일자를 변상기한으로 정했다 하여 이를 법령에 위반한 것이라 할 수는 없을 것이므로 그러한 사유 역시 위 변상명령을 위법하게 만드는 사유가 될 수 없다고 할 것이다.

결국 원심이 이 사건 처분을 행정소송의 대상이 되지 않는다고 보아 소각하를 한 것은 잘못이라 할 것이나 원고들의 이 사건 청구가 이유없는 이상 원고들만이 상고한 이 사건에서 원심판결을 파기하여 청구를 기각하는 것은 원고들에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하기로 한다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.