가. 불법행위로 인한 부상으로 종전직업에 종사할 수 없게 된 자에 대한 일실이익산정방법

나. 피해자의 향후소득을 일률적으로 도시또는 농촌일용노임으로 인정함의 부당

다. 향후소득에 관한 증명도

라. 향후소득이 예측불가능한 경우의 법원의 조처

가. 사고당시 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있던 자가 사고로 인한 부상으로 신체기능장애가 생겨 그 직업에는 더이상 종사할 수 없게된 경우에 그 일실이익은 종전직업의 소득으로부터 잔존한 신체기능을 가지고 장차 다른 직업에 종사하여 얻을 수 있을 것이 예상되는 향후소득을 공제하는 방법으로 산정할 수 있음은 물론 종전직업의 소득에 피해자의 노동능력상실률을 곱하는 방법으로 일실이익을 산정할 수도 있다고 할 것인바, 다만 예상되는 향후소득을 공제하는 방법에 의할 경우에는 그 향후소득의 예측이 합리적이고 객관성있는 근거에 터잡은 것임을 요하며 또 노동능력의 상실률을 적용하는 방법에 의할 경우에도 그 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장애률이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률로서 법관의 자의가 배제된 합리적이고 객관성있는 것임을 요한다고 할 것이므로, 당해사건에서 어느 방법을 채택할 것인가는 구체적으로 현출된 증거와 사실을 기초로 하여 어느 방법이 보다 합리적이고 객관성있는 장래가득수익을 반영하는 것인가에 따라 결정되어야 한다.

나. 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질, 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 확률 기타 사회적, 경제적 조건과 경험칙에 비추어 피해자가 장차 도시 또는 농촌일용노동에 종사할 것으로 예상되는 경우에만 일용노임을 가지고 향후소득으로 인정할 수 있는 것이며 그렇지 않는 경우에까지 일률적으로 위 일용노임을 가지고 향후소득으로 인정한다는 것은 합리성과 객관성을 결여하여 부당하다.

다. 향후의 예상소득에 관한 입증에 있어서 그 증명도는 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도 보다 이를 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 소득의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위내에서의 상당한 개연성이 있는 소득의 증명으로서 족하다.

라. 석명권행사와 입증촉구의 노력에도 불구하고 향후소득의 예측이 불가능한 경우에는 법원은 합리적이고 객관성 있는 노동능력상실률을 가려낼 수 있는 한 직권으로 이를 적용하여서라도 일실이익을 산정하여야 할 것이며 향후소득의 예측이 불가능하다고 하여 바로 피해자의 손해배상청구를 배척하여서는 안된다

민법 제763조

가. 나. 다. 라. 대법원 1986.3.25 선고 85다카728 판결(동지) 나. 1985.9.24 선고 85다카449 판결 1986.3.25 선고 85다카2320 판결(동지)

원고 소송대리인 변호사 김경철

피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김평우

서울고등법원 1985.1.21 선고 84나3396 판결

원심판결중 재산상 손해에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 부상이 없었더라면 장차 얻을 수 있을 이익 즉 일실이익을 소극적 손해로서 주장하는 경우에 그 일실이익의 산정방법으로는 첫째로, 사고가 없었더라면 피해자가 얻을 수 있는 개개소득의 상실을 일실이익으로 보고 사고당시 소득과 사고후 향후소득과의 차액을 산출하는 방법과 둘째로, 일실이익의 본질을 소득창출의 근거가 되는 노동능력의 상실자체로 보고 상실된 노동능력의 가치를 사고당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법을 생각할 수 있다.

그런데 일실이익과 같은 장래의 기대수익의 인정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 당해사건에서 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성있는 기대수익액을 산정할 수 있으면 그로서 족한 것이고 위에 말한 두가지 방법중 어느 한쪽만이 유일한 산정방법이라고 단정할 수 없으며 그와 같은 단정은 독단에 지나지 않는다.

그러므로 사고당시 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있던 자가 사고로 인한 부상으로 신체기능장애가 생겨 그 직업에는 더 이상 종사할 수 없게 된 경우에 그 일실이익은 종전직업의 소득으로부터 잔존한 신체기능을 가지고 장차 다른 직업에 종사하여 얻을 수 있을 것이 예상되는 향후소득을 공제하는 방법으로 산정할 수 있음은 물론 종전직업의 소득에 피해자의 노동능력상실율을 곱하는 방법으로 일실이익을 산정할 수도 있다고 할 것인 바, 다만 예상되는 향후소득을 공제하는 방법에 의할 경우에는 그 향후소득의 예측이 합리적이고 객관성있는 근거에 터잡은 것임을 요하며 또 노동능력상실율을 적용하는 방법에 의할 경우에도 그 노동능력상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실율로서 법관의 자의가 배제된 합리적이고 객관성있는 것임을 요한다고 할 것이므로, 당해사건에서 어느 방법을 채택할 것인가는 구체적으로 현출된 증거와 사실을 기초로 하여 어느 방법이 보다 합리적이고 객관성있는 장래가득수익을 반영하는 것인가에 따라 결정되어야 할 것이다.

2. 일실이익을 종전직업의 소득에서 향후소득을 공제하는 방법으로 산정할 경우에 그 향후소득에 대한 입증책임은 손해배상소송에 있어서의 손해의 주요사실을 생명, 신체의 침해와 같은 손해원인사실외에 그로 인해 지급될 치료비 또는 일실이익등 손해액까지 포함한 사실이라고 보는 이상 일실이익손해를 주장하는 피해자에게 있고 만일 피해자가 이를 입증하지 못하면 그 불이익은 피해자에게 돌아갈 수 밖에 없을 것이다.

그런데 손해원인사실이 인정되고 따라서 가해자에게 손해배상책임이 있음이 분명한데도 그 손해액에 관한 입증이 미흡하다 하여 입증책임의 형식논리에 구애되어 피해자의 배상청구를 배척해 버리는 것은 아무래도 공평과 정의의 관념에 어긋나는 처사라고 하지 않을 수 없으므로 일찍부터 당원은 손해원인이 인정되는 이상 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 법원은 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여야 하며 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리판단할 필요가 있음을 선명해 온바 있다(1961.12.7 선고 4293민상853 판결;1962.3.22 선고 4294민상1259 판결; 1965.9.28 선고 65다1577, 1578 판결 ; 1967.9.5 선고 67다1295 판결 ; 1967.9.26 선고 67다1024 판결 및 1971.12.28 선고 71다2151 판결 각 참조).

종래의 재판실무가 일실이익을 산정함에 있어서 그 향후소득을 도시 또는 농촌일용노임을 가지고 인정해 온 것은 이러한 최저 일반노임의 입증으로서 일단 피해자는 그 입증책임을 다한 것으로 보고 그 보다 높은 예상소득에 대한 입증의 필요를 가해자측에 돌림으로써 향후소득에 관한 피해자의 입증곤란을 완화해 주고자 하는데에 그 본래의 뜻이 있었다고 생각된다.

그러나 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질, 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 확률 기타 사회적, 경제적 조건과 경험칙에 비추어 피해자가 장차 도시 또는 농촌일용노동에 종사할 것으로 예상되는 경우에만 위 일용노임을 가지고 향후소득으로 인정할 수 있는 것이며 그렇지 않는 경우에까지 일률적으로 위 일용노임을 가지고 향후소득으로 인정한다는 것은 합리성과 객관성을 결여하여 부당하다 고 하지 않을 수 없다( 1985.9.24 선고 85다카449 판결 참조).

이러한 경우에 법원으로서는 당사자가 도시 또는 농촌일용노임외에 별다른 향후소득의 입증을 하지 않고 있다고 하더라도 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 위에서 설시한 피해자의 연령, 교육정도등 여러사정에 비추어 장차 피해자가 종사 가능하다고 보여지는 직업과 그 소득을 조사 심리하여야 할 것이며, 이러한 향후의 예상소득에 관한 입증에 있어서 그 증명도는 과거 사실에 대한 입증에 있어서의 증명도 보다 이를 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 소득의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위내에서의 상당한 개연성이 있는 소득의 증명으로서 족하다 고 보아야 할 것이다.

위와 같은 석명권행사와 입증촉구의 노력에도 불구하고 향후소득의 예측이 불가능한 경우에는 법원은 합리적이고 객관성 있는 노동능력상실율(수익사실율)을 가려낼 수 있는 한 직권으로 이를 적용하여서라도 일실이익을 산정하여야 할 것이며 향후소득의 예측이 불가능하다고 하여 바로 원고의 청구를 배척하여서는 안될 것이다.

3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 제1종 보통운전면허를 가지고 소외 ○○○○주식회사의 운전사로 종사하면서 월 267,410원의 급여와 1년에 288,000원의 상여금을 지급받고 있었는데 원심판시 사고로 말미암아 좌안의 각막단층열창과 안면부 다발성열창등을 입고 치료를 받았으나 아직도 좌안의 각막 중심부에 유리파편이 매몰되어 있고 선상백색각막혼탁이 있으며 좌안시력이 0.1로서 교정불능의 신체장애가 남아 있어 더이상 위 직종에 종사할 수 없게 되어 퇴직하였고 일반도시일용노동에 종사하는 경우에도 그 노동능력의 27%를 상실한 사실, 위 사고당시에 가까운 1983.11.의 일반도시일용노동에 종사하는 성인남자의 임금은 1일 금 5,900원인 사실을 인정한 후, 원고는 위 사고로 말미암아 위 퇴직일 이후로서 원고가 구하는 1984.1.1부터 정년인 55세가 될 때까지 23년 1개월간 사고당시 얻고 있었던 월수입금 291,410원중에서 잔존하는 노동능력으로서 일반도시일용노동에 종사하여 얻게 되는 월수입금 107,675원을 공제한 183,735원씩의 각 가득수입을 상실하는 손해를 입었다고 판단하고 있다.

그러나 원심이 채용한 서울특별시 경찰국장회시에 보면, 한쪽눈의 시력이 0.3이하이거나 실명된 자라도 다른쪽 눈의 시력이 0.7이상이고 시야가 150이상인 때에는 제2종 보통운전면허를 교부받을 수 있는 사실이 인정되는 바, 원심증인 소외 1의 증언에 보면 원고의 눈의 장애정도로 보아 운전업무에 종사하지 못할 것으로 안다는 취지의 진술이 있고 또 △△대학교병원 의사 소외 2의 사실조회 회신에도 운전기사로 종사할 수 없을 것으로 생각된다는 취지의 기재가 있기는 하나 위 진술 및 회신의 취지가 원고는 장차 자동차운전사로서의 종사가능성이 전혀 없다고 본 취지라면 이는 위 경찰국장회시 내용에 비추어 선뜻 믿기 어려운 것이라고 할 수 밖에 없다.

그 밖에 기록을 살펴보아도 원고가 사고당시 종사하던 제1종 보통운전면허에 의한 운전업무외에 제2종 보통운전면허에 의한 운전업무나 기타 자동차운전관련업무에까지도 종사할 수 없고 단지 일용노동에 종사할 수 밖에 없다고 인정할 만한 뚜렷한 자료가 없음에도 불구하고, 원심이 당사자에게 석명권을 행사하거나 입증을 촉구하여 이점을 좀더 심리해 봄이 없이 만연히 도시일용노임을 가지고 향후소득을 인정하였음은 일실이익에 관한 법리오해와 심리미진및 채증법칙위반으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이점 논지는 이유있다.

4. 그러므로 원심판결중 재산상 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하며 위 파기부분외의 나머지 피고 패소부분에 대하여는 별다른 상고이유의 주장이 없으므로 나머지 상고를 기각하고, 그 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.