가. 불법행위로 인한 부상으로 종전직업에 종사할 수 없게 된 자에 대한 일실이익 산정방법

나. 과실상계에 관한 판단유탈이 있다하여 원심판결을 파기한 사례

가. 사고당시 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있던 자가 그 부상으로 인하여 신체기능장애가 생겨 그 직업에는 더 이상 종사할 수 없게 된 경우에 그 일실이익은 종전직업의 소득으로부터 잔존한 신체기능을 가지고 장차 다른 직업에 종사하여 얻을 수 있을 것이 예상되는 향후소득을 공제하는 방법으로 산정할 수 있음은 물론 종전직업의 소득에 피해자의 노동능력상실률을 곱하는 방법으로 일실이익을 산정할 수도 있다고 할 것인바 다만 예상되는 향후소득을 공제하는 방법에 의할 경우에는 그 향후소득의 예측이 합리적이고 객관성 있는 근거에 터잡은 것임을 요하며 또 노동능력상실률을 적용하는 방법에 의할 경우에도 그 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률로서 법관의 자의가 배제된 합리적이고 객관성 있는 것임을 요한다고 할 것이므로 당해 사건에서 어느 방법을 채택할 것인가는 구체적으로 현출된 증거와 사실을 기초로 하여 어느 방법이 보다 합리적이고 객관성 있는 장래가득수익을 반영하는 것인가에 따라 결정되어야 한다.

나. 과실상계에 관한 판단유탈이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

민법 제763조 , 민사소송법 제193조 제2항

가. 대법원 1986.3.25 선고 85다카538 판결 1987.3.10 선고 86다카331 판결

원고 소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 문영극, 문영길

피고 소송대리인 변호사 김평우 외 3인

서울고등법원 1987.2.11 선고 86나1517 판결

원심판결의 피고 패소부분 중 재산상손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

(1) 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 사고당시에는 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있었는데 그 부상으로 인하여 신체기능장애가 생겨 그 직업에는 더이상 종사할 수 없게 된 경우에 그 일실이익은 종전직업의 소득으로부터 잔존한 신체기능을 가지고 장차 다른 직업에 종사하여 얻을 수 있을 것이 예상되는 향후소득을 공제하는 방법으로 산정할 수 있음은 물론 종전직업의 소득에 피해자의 노동능력상실률을 곱하는 방법으로 일실이익을 산정할 수도 있다고 할 것인바, 다만 예상되는 향후소득을 공제하는 방법에 의할 경우에는 그 향후 소득의 예측이 합리적이고 객관성 있는 근거에 터잡은 것임을 요하며, 또 노동능력상실률을 적용하는 방법에 의할 경우에도 그 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률, 기타 사회적·경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률로서 법관의 자의가 배제된 합리적이고 객관성 있는 것임을 요한다고 할 것이므로 당해 사건에서 어느 방법을 채택할 것인가는 구체적으로 현출된 증거와 사실을 기초로 하여 어느 방법이 보다 합리적이고 객관성 있는 장래가득수익을 반영하는 것인가에 따라 결정되어야 할 것이다 ( 당원 1987.3.10 선고 86다카331 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1969.1.5 소외 대한증석주식회사에 입사하여 착암공으로 종사하던 중 1984.6.6 원판시 이 사건 교통사고로 말미암아 좌경골 및 비골개방성골절 등의 상해를 입고 그 치료를 받았으나 아직 완치되지 아니하였고 현재도 통원 및 자가치료를 받고 있으며 앞으로 치료가 종결된다 하더라도 좌경골의 운동이 제한되는 후유증이 남게 되어 위 직종에는 더이상 종사할 수 없게 되고 일반도시일용노동에 종사하는 경우에도 그 노동능력의 67퍼센트를 상실한 사실과 이 사건 사고일 및 원심변론종결일에 가까운 1985.3.31경의 일반도시일용노동에 종사하는 성인남자의 임금은 1일금 6,900원인 사실을 인정한 후 원고는 이 사건 사고로 말미암아 이 사건 사고시부터 위 회사의 정년인 1999.11.23까지 185개월간은 이 사건 사고당시 얻고 있었던 월수입금 522,156원 중에서 잔존한 노동능력으로서 일반도시일용노동에 종사하여 얻게 되는 월수입금 56,925원을 공제한 금 465,231원씩의 각 가득수입을 상실하는 손해를 입었다고 판시하고 있는 바, 원심의 위와 같은 조처는 앞에서 본 당원의 견해에 따른 것으로 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 및 일실이익산정에 관한 법리를 오해한 위법이있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

(2) 원심판결과 기록을 검토하여 보면, 원심이 원심감정인의 신체감정결과와 변론의 전취지를 종합하여 원고는 이 사건 사고로 입은 그 판시 부상의 후유증때문에 그 치료기간인 4년간은 일상생활을 영위하기 위하여 성인남자 1인의 개호가 필요한 사실을 인정한 조처는 수긍할 수 있고, 또한 원고와 같은 신체장애자에 대한 개호인 비용은 1일 일용노임액 전액을 기준으로 산정함이 타당하므로 같은 취지의 원심조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 개호에 관한 법리오해, 심리미진 내지 채증법칙위반의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

(3) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자인 원고가 소외 한국자동차보험주식회사로부터 이미 지급받은 손해배상금의 일부 금 500,000원 중 원고의 과실에 상당하는 부분은 피고가 지급하여야 할 손해배상액에서 공제되어야 한다는 피고의 주장에 대하여 위 보험회사에서 위와 같은 금원을 원고의 손해배상금의 일부로 지급한 사실에 관하여는 다툼이 없는 사실로 인정하고 있으면서도 손해배상액 산정에 있어서는 아무런 이유설시도 없이 이를 공제하지 아니하고 있음을 알 수 있는바, 이 사건에 있어 원고에게도 과실이 있음은 원심도 인정하고 있는 바이므로 피고가 가입한 위 보험회사에서 지급한 위 손해배상일부금 중 원고의 과실에 상당하는 부분은 원고가 부담하여야 할 것인데도 피고가 부담한 셈이 되어 부당하므로 원심이 위와 같이 이를 공제하지 아니한것은 손해배상에 있어서 배상액의 산정 내지 과실상계에 관한 판단유탈이나 그 법리를 오해하였다고 아니 할 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

(4) 따라서 원심판결의 피고 패소부분 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.