가. 동일사실에 대한 상반된 감정결과에 대한 채증방법

나. 불법행위로 인하여 종전의 직업에 더 이상 종사할 수 없게 된 자에 대한 일실이익 산정방법

다. 일실이익산정의 구체적 기준

라. 일실이익을 노동능력상실율에 따라 산정한 조치가 정당하다고 한 사례

마. 실습생과 근로기준법상의 근로자

가. 감정의 결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식, 경험있는 자의 지식, 경험을 이용하는데 불과한 것이고 일실수익산정에 있어 적용되는 노동능력상실률도 의학적 신체기능장애율에다 피해자의 연령, 교육정도, 직업의 성질과 직업경력 및 기술의 숙련정도 등의 여러사정이 종합참작되어 경험칙에 따라 결정되어야 하는 것인 바, 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있을 때 법관이 그 하나에 의거하여 사실을 인정하였으면 그것이 경험칙 또는 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다.

나. 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 부상이 없었더라면 장차 얻을 수 있을 이익 즉 일실이익을 소극적 손해로서 주장하는 경우에 그 일실이익의 산정방법으로는 첫째로 사고가 없었더라면 피해자가 얻을 수 있는 개개소득의 상실을 일실이익으로 보고 사고당시 소득과 사고후 향후소득과의 차액을 산출하는 방법과 둘째로, 일실이익의 본질을 소득창출의 근거가 되는 노동능력의 상실자체로 보고 상실된 노동능력의 가치를 사고당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법을 생각할 수 있는데 그 두가지 방법중 어느 한쪽만이 유일한 산정방법이라고 단정할 수는 없다.

다. 일실이익의 산정에 있어 향후소득을 공제하는 방법에 의할 경우에는 그 향후소득의 예측이 합리적이고 객관성 있는 근거에 터잡을 것임을 요하며 (따라서 종전직업에 종사할 수 없다하여 그 향후소득이 일용노동에 의한 소득밖에 없다 할 수는 없다) 또 노동능력상실율을 적용하는 방법에 의할 경우에도 그 노동능력상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 의하여 합리적이고 객관성 있게 정해지는 수익상실율을 의미하는 것이므로 당해 사건에서 어느 방법을 채택할 것인가는 구체적으로 현출된 증거와 사실을 기초로 하여 어느 방법이 보다 합리적이고 객관성 있는 장래가득수익을 반영하는 것인가에 따라 결정되어야 한다

라. 일실이익을 노동능력상실율에 따라 산정한 조치가 정당하다고 한 사례

마. 피해자가 고등학교 졸업예정자인 실습생이고 또 그 작업기간이 잠정적인 것이라 할지라도 바로 이러한 사유만으로 동인이 근로기준법의 적용을 받는 근로자가 아니라고 단정할 수 없고 사업주와 실습생사이의 채용에 관한 계약내용, 작업의 성질과 내용, 보수의 여부등 그 근로의 실습관계에 의하여 근로기준법 제14조 의 규정에 의한 사용종속관계가 있음이 인정되는 경우에는 그 실습생은 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당한다

가. 민사소송법 제187조 가.나.다.라.마. 민법 제763조 마. 근로기준법 제14조

가. 대법원 1985.8.20 선고 84다카1641 판결 1987.9.9 선고 86다카451 판결 나.다. 대법원 1986.3.10 선고 86다카331 판결

원고 1 외 9인 원고들 소송대리인 변호사 이경호

대성목재공업주식회사 소송대리인 변호사 박철

서울고등법원 1986.11.13 선고 86나1003 판결

원심판결의 원고 1 패소부분중 360,000원 및 이에 대한 1984.10.17부터 완제일까지 연 2할5푼의 비율에 의한 금원의 지급청구를 기각한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

위 파기부분외의 나머지 패소부분에 대한 위 원고의 상고 및 나머지 원고들의 상고를 모두 기각한다.

상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고들 의 부담으로 한다.

원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 관하여,

가. 감정의 결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식, 경험있는 자의 지식, 경험을 이용하는데 불과한 것이고 일실수익산정에 있어 적용되는 노동능력상실율도 의학적 신체기능장애율에다 피해자의 연령, 교육정도, 직업의 성질과 직업경력 및 기술의 숙련정도등의 여러사정이 종합참작되어 경험칙에 따라 결정되어야 하는 것인 바, 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있을 때에 법관이 그 하나에 의거하여 사실을 인정하였으면 그것이 경험칙 또는 논리법칙에 위배되지 않는한 적법하다고 할 것이다 ( 당원 1986.9.9 선고 86다카451 판결 ; 1985.8.20 선고 84다카1641 판결 등 참조).

기록에 비추어 보면, 이 사건에 있어서 원심이 택한 감정방법에 잘못이 있다할 수 없고, 원심이 감정인 소외인의 감정재조회 결과를 채택하고, 그 나머지 감정결과를 배척한 조처는 위와 같은 사정을 참작한 것으로 보여지며 이는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 부상이 없었더라면 장차 얻을 수 있을 이익 즉 일실이익을 소극적 손해로서 주장하는 경우에 그 일실이익의 산정방법으로는 첫째로, 사고가 없었더라면 피해자가 얻을 수 있는 개개소득의 상실을 일실이익으로 보고, 사고당시 소득과 사고후 향후소득과의 차액을 산출하는 방법과 둘째로, 일실이익의 본질을 소득창출의 근거가 되는 노동능력의 상실자체로 보고 상실된 노동능력의 가치를 사고당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법을 생각할 수 있다.

그런데 일실이익과 같은 장래의 기대수익의 인정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 당해 사건에서 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성있는 기대수익액을 산정할 수 있으면 그로써 족한 것이고 위에 말한 두가지 방법중 어느 한쪽만이 유일한 산정방법이라고 단정할 수는 없을 것이다.

사고당시 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있던 자가 사고로 인한 부상으로 신체기능장애가 생겨그 직업에는 더이상 종사할 수 없게 된 경우에 그일실이익은 종전직업의 소득으로부터 잔존한 신체기능을 가지고 장차 다른 직업에 종사하여 얻을 수 있을 것이 예상되는 향후소득을 공제하는 방법으로 산정할 수 있다고 할 것인바, 다만 예상되는 향후소득을 공제하는 방법에 의할 경우에는 그 향후소득의 예측이 합리적이고 객관성있는 근거에 터잡은 것임을 요하며 (따라서 종전직업에 종사할 수 없다하여 그 향후소득이 일용노동에 의한 소득밖에 없다할 수는 없는 것이다) 또 노동능력상실율을 적용하는 방법에 의할 경우에도 그 노동능력상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 의하여 합리적이고 객관성있게 정해지는 수익상실율을 의미하는 것이므로 당해 사건에서 어느 방법을 채택할 것인가는 구체적으로 현출된 증거와 사실을 기초로 하여 어느 방법이 보다 합리적이고 객관성있는 장래가득수익을 반영하는 것인가에 따라 결정되어야 할 것이다 ( 당원1987.3.10 선고 86다카331 판결 참조).

기록에 비추어 보면, 원심이 같은 취지에서 이 사건 일실수익을 노동능력상실율을 적용하는 방법에 따라 산정한 조치는 정당 하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없으며 소론판례는 이 사건과 사안이 달라 적절한 것이 되지 아니한다.

논지 모두 이유없다.

2. 제2점에 관하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고 1이 피고회사 인천공장에서 작업하던중 판시와 같은 경위로 이 사건 사고를 당한 사실을 인정하고, 그 확정한 사실관계를 토대로 하여 위 원고의 과실비율을 60퍼센트에 해당하는 것으로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 가고 거기에 심리미진 내지 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.

논지 이유없다.

3. 제3점에 관하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고 1에게 금 600,000원 상당의 보조기를 제공한 사실을 확정한 후 위 원고는 교육목적을 위한 실습생의 신분으로서 잠정적으로 피고의 공장에서 일을 한 것이므로 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당한다고 할 수 없으므로 위 보조기비용중 위 원고의 과실에 상응하는 금 360,000원(600,000 X 60 / 100)은 위 원고가 부담하였어야 할 금액이었다고 보아야 한다는 이유를 들어 위 금액을 이 사건 손해배상액에서 공제하고 있다.

원심의 판단취지는 위 원고가 근로기준법의 적용을 받는 근로자였다면 이른바 요양급여에 해당하는 위 보조기대금 600,000원에 대하여 과실상계를 할 수 없는 것이지만 위 원고는 근로기준법의 적용을 받는 근로자가 아니므로 그 과실상계를 하여야 한다는 취지인 것으로 풀이되는바, 그러나 원고 1이 고등학교 졸업예정자인 실습생이고, 또 그 작업기간이 잠정적인 것이라 할지라도 바로 이러한 사유만으로 위 원고가 근로기준법의 적용을 받는 근로자가 아니라고 단정할 수는 없고 사업주와 실습생 사이의 채용에 관한 계약내용, 작업의 성질과 내용, 보수의 여부등 그 근로의 실질 관계에 의하여 근로기준법 제14조 의 규정에 의한 사용종속관계가 있음이 인정되는 경우에는 그 실습생은 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당한다고 할 것이다. 기록에 의하면 위 원고는 일응 근로기준법 소정의 근로자로 취급되어 장해보상, 휴업급여 등의 지급을 받고 사업주측에서도 위 원고를 근로기준법의 적용을 받는 근로자로 취급하였음을 엿볼 수 있다.

결국 사업주와 위 원고사이에 과연 사용종속관계가 있는지 여부에 관하여 더 심리하여 밝히지 아니한채 위 원고를 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당되지 아니한다고 단정하여 요양보상에 해당하는 보조기대금에 관하여 과실상계한 원심판결에는 심리미진 내지 근로기준법상 근로자의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.

4. 원고들은 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였으나 위자료에 관한 부분에 대하여는 아무런 상고이유도 내세운 바가 없으므로 이 부분 상고는 기각할 수 밖에 없다.

5. 그러므로 원심판결의 원고 1 패소부분중 금 360,000원 및 이에 대한 1984.10.17부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급청구를 기각한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하고, 위 파기부분 외의 나머지 패소부분에 대한 위 원고의 상고 및 나머지 원고들의 상고는 이유가 없어 모두 기각하며, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.