[1] 상고심에서 비로소 주장하는 처분의 위법성에 관한 사유가 적법한 상고이유가 될 수 있는지 여부(소극)

[2] 처분청이 처분권한을 가지고 있는가 하는 점이 직권조사사항인지 여부(소극)

[3] 지방철도청장이 그 소속 8급 공무원에 대하여 징계파면처분을 행할 권한이 있는지 여부(적극)

[4] 공무원에 대한 징계처분이 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분인지 여부의 판단기준

[1] 행정소송에 있어서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장·입증하여야 하나, 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 위법된 구체적인 사실을 원고가 먼저 주장하여야 하므로, 상고심에서 비로소 주장하는 처분의 위법성에 관한 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.

[2] 처분청이 처분권한을 가지고 있는가 하는 점은 직권조사사항이 아니다.

[3] 철도청장은 구 국가공무원법(1994. 12. 22. 법률 제4829호로 개정되기 전의 것) 제32조 제3항 과 구 공무원임용령(1995. 12. 22. 대통령령 제14839호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 의 규정에 따라 1급 이상 공무원을 장으로 하는 소속 기관의 장에게 6급 이하 및 기능직 공무원의 임용권을 위임할 수 있고, 철도청위임전결사항규정(1994. 6. 1. 시행)을 보면 철도청장은 6급 이하 및 기능직 공무원의 임용에 관한 권한을 지방철도청장에게 위임하였음을 알 수 있고, 따라서 지방철도청장은 국가공무원법 제82조 제1항 이 정하는 임용권자로서 그 소속 8급 공무원인 원고에 대하여 징계파면처분을 행할 권한이 있다.

[4] 공무원에 대한 징계의 정도가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달성하려는 행정 목적 등에 비추어 보아 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 한다.

[1] 행정소송법 제26조 [입증책임][2] 행정소송법 제26조 [입증책임][3] 구 국가공무원법(1994. 12. 22. 법률 제4829호로 개정되기 전의 것) 제16조 , 제32조 제3항 , 제82조 제1항 , 구 공무원임용령(1995. 12. 22. 대통령령 제14839호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 (가) , 제5조 제1항 , 행정소송법 제26조[입증책임] [4] 구 국가공무원법(1994. 12. 22. 법률 제4829호로 개정되기 전의 것) 제56조 , 제61조 , 제63조 , 제78조 제1항 , 행정소송법 제27조

[1] 대법원 1995. 6. 19. 선고 95누2562 판결(공1995하, 2415) 대법원 1995. 7. 28. 선고 94누12807 판결(공1995하, 3013) 대법원 1995. 11. 21. 선고 94누15684 판결(공1996상, 85)

원고 (소송대리인 변호사 박성원)

서울지방철도청장

서울고법 1995. 11. 23. 선고 95구14659 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

행정소송에 있어서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장·입증하여야 하나, 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 위법된 구체적인 사실을 원고가 먼저 주장하여야 하므로, 상고심에서 비로소 주장하는 처분의 위법성에 관한 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다 ( 당원 1995. 11. 21. 선고 94누15684 판결 , 1995. 7. 28. 선고 94누12807 판결 등 참조).

그런데 기록에 의하면, 원고는 피고가 원고에 대하여 파면처분을 할 권한을 가지고 있지 아니하다는 점에 관하여 원심에 전혀 다투지 아니하다가 상고이유에서 비로소 피고가 원고에 대하여 파면처분을 할 권한이 없기 때문에 이 사건 파면 처분이 위법하다고 주장하고 있으나, 처분청이 처분권한을 가지고 있는가 하는 점은 직권조사사항이 아니므로 원심이 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였다 하여 여기에 논하는 바와 같은 석명의무 위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

뿐만 아니라 구 공무원임용령(1995. 12. 22. 대통령령 제14839호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제4호 (가)목 에 의하면 철도청장은 구 국가공무원법(1994. 12. 22. 법률 제4829호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제16조 에서 규정하는 소속 장관에 해당하므로, 철도청장은 국가공무원법 제32조 제3항 과 구 공무원임용령 제5조 제1항 의 규정에 따라 1급 이상 공무원을 장으로 하는 소속 기관의 장에게 6급 이하 및 기능직 공무원의 임용권을 위임할 수 있고, 기록에 편철된 철도청위임전결사항규정(1994. 6. 1. 시행)을 보면 철도청장은 6급 이하 및 기능직 공무원의 임용에 관한 권한을 지방철도청장에게 위임하였음을 알 수 있다. 따라서 피고는 국가공무원법 제82조 제1항 이 정하는 임용권자로서 그 소속 8급 공무원인 원고에 대하여 징계파면처분을 행할 권한이 있는 것이다 ( 당원 1981. 12. 22. 선고 81누187 판결 참조).

그러므로 논지는 어느모로 보나 이유가 없다.

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 원고의 비위사실을 인정한 것은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

3. 제3점에 대하여

공무원에 대한 징계의 정도가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달성하려는 행정 목적 등에 비추어 보아 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 할 것이다 ( 당원 1996. 1. 26. 선고 95누9938 판결 , 1990. 11. 13. 선고 90누1625 판결 등 참조).

원심이 적법하게 인정한 바와 같이 원고가 1993. 6. 하순 동료들 사이의 친목 모임에 외부인사 2인을 불러들여 도리짓고땡을 하게 하여 동료인 소외 1는 금 2,200,000원, 소외 2은 금 500,000원을 각 잃게 하고, 다시 1994. 6. 22. 동료인 소외 3, 3, 5과 함께 도리짓고땡을 하면서 자신이 스스로, 또는 자신이 끌어들인 전주로 하여금 도박자금을 대여하게 하여 그 결과 위 최금석은 금 40,000,000원, 위 4은 금 26,000,000원을 잃게 하고, 원고와 위 5이 이를 취득하였을 뿐만 아니라, 그 이외에 1992. 4.부터 1994. 9.까지 7회에 걸쳐 고스톱 등 도박을 한 사실로 인하여 상습도박죄로 구속 기소되어 1심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 항소심에서 벌금 2,000,000원을 선고 받은 것은 공무원으로서의 품위유지의무를 위반한 행위라 할 것이고, 한편 철도청 징계양정기준(철도청 훈령 제5320호)은 도박을 하거나 기회를 제공한 자로서 비위도가 중하고 고의가 있는 경우에는 파면 또는 해임에 처하도록 하고 있음에 비추어 볼 때, 원고가 주장하는 여러 정상을 참작한다고 하더라도 피고가 위 비위사실을 이유로 원고에 대하여 파면처분을 한 것은 비위의 내용과 성질, 징계양정의 기준, 징계의 목적 등에 비추어 적절한 것으로 인정되므로 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하다.

또한 공무원징계양정등에관한규칙 제4조 제1항 은 징계위원회는 징계의결이 요구된 자가 일정한 공적이 있는 경우에는 징계를 감경할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 임의적 감경 규정임이 명백하므로 피고가 징계양정을 함에 있어서 원고가 교통부장관 표창을 받았음을 고려하여 징계감경을 하지 않았다 하여 이를 위법하다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 원고는 원심에서 자신이 교통부장관 표창을 받았음을 고려하여 징계감경을 하지 않은 것이 위법하다고 주장한 바가 없고, 상고이유에서 비로소 그와 같은 주장을 하고 있으므로 이에 관한 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

결국 원심판결에 논하는 바와 같이 징계재량권의 남용 및 일탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.