서울고등법원 2018.6.15. 선고 2017누85636 판결

가. 피고는, 원고가 L지구 교통대책 및 M지구 광역교통대책 변경 업무에 부당하게 개입하였다는 등의 이유로 감사원 소속 부감사관(5급)인 원고에 대하여 국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제2호에 따라 원고를 파면 하는 이 사건 처분을 하였는바, 피고가 원고에 대하여 이 사건 처분을 할 처분권한을 가지고 있는지에 관하여 직권으로 살펴본다.

나. 관련 법령 규정 1)

1) 5급 이상 공무원 임용권의 위임에 관한 국가공무원법 등의 내용

국가공무원법 제32조 제1항에서는 "행정기관 소속 5급 이상 공무원 및 고위공무원단에 속하는 일반직 공무원"에 대한 임용권이 대통령에게 귀속된다고 규정하는 한편, 같은 조 제3항 전단에서 "대통령은 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항에 따른 임용권의 일부를 소속 장관에게 위임할 수 있으며 "라고 하여 대통령이 소속 장관에게 공무원임용권의 일부를 위임할 수 있는 근거를 마련하여 두고 있다. 이에 따라 대통령령인 공무원임용령 제5조 제1항에서 "법 제32조 제3항에 따라 대통령은 소속 장관에게 3급부터 5급까지의 공무원(이에 상당하는 전문임기제공무원 및 시간선택제 전문임기제공무원을 포함한다)에 대한 임용권 2)을 위임한다."라고 하여 5급 이상 공무원의 임용권(파면·해임 등 징계권 포함) 중 일부를 포괄적으로 위임하는 규정을 두었다.

5급 이상 공무원에 대한 대통령의 임용권을 위임하는 내용의 국가공무원법 제32조 제3한 전단은 2004. 3. 11. 법률 제7187호로 개정된 국가공무원법에서 처음 신설되었고, 이에 따라 2004. 6. 11. 대통령령 제18416호로 개정된 공무원임용령 제5조 제1항에서 대통령의 5급 이상 공무원에 대한 임용권(파면·해임 등 징계권 포함) 중 일부를 포괄적으로 위임하는 규정을 둔 이래 2008. 8. 27. 대통령령 제18842호로 개정된 공무원 임용령 제5조 제1항에서부터 예외조항을 삭제하고 3급부터 5급까지 공무원에 대한 임용권(파면·해임 등 징계권 포함) 전부를 소속 장관에게 포괄적으로 위임하는 조항을 두어 현재에 이르렀다.

한편 징계 등 절차와 징계권자에 관하여 국가공무원법 제82조 제1항에서는 "공무원의 징계처분 등은 징계위원회의 의결을 거쳐 징계위원회가 설치된 소속 기관의 장이 하되, 국무총리 소속으로 설치된 징계위원회 3(국회 · 법원 · 헌법재판소 · 선거관리위원회에 있어서는 해당 중앙인사관장기관에 설치된 상급 징계위원회를 말한다. 이하 같다)에서 한 징계의결 등에 대하여는 중앙행정기관의 장이 한다. 다만, 파면과 해임은 징계위원회의 의결을 거쳐 각 임용권자 또는 임용권을 위임한 상급 감독기관의 장이 한다."라고 규정하고 있다. 위 조항에 따라 5급 이상의 공무원에 대한 징계권은 원칙적으로 중앙행정기관의 장에게 귀속되고, 그중 파면과 해임의 경우만 각 임용권자 또는 임용권을 위임한 상급 감독기관의 장이 징계권을 갖게 된다. 여기서 말하는 '임용권자'에는 '국가공무원법 제32조 제3항에 따라 대통령으로부터 임용권의 일부를 위임받은 소속 장관 또는 소속 장관으로부터 임용권의 일부를 위임받은 그 보조기관 또는 소속 기관의 장'도 포함된다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81누187 판결, 대법원 1996. 6. 25. 선고 96누570 판결 참조).

2) 임용권의 주체인 "소속 장관"의 범위

2004. 3. 11. 법률 제7187호로 국가공무원법 제32조 제3항이 개정되어 5급 이상 공무원에 대한 대통령의 임용권 일부를 소속 장관에게 위임하는 조항이 신설되기 전부터, 공무원임용령은 국가공무원법의 위임을 받아 제2조 제3호에서 국가공무원법 상 6급 이하 소속 공무원에 대한 임용권 등을 갖는 "소속 장관"의 의미를 규정하여 왔는데, 1998. 2. 28. 대통령령 제15715호로 개정된 공무원임용령 제2조 제3호 가목에서 처음으로 "소속 장관"의 범위에 "감사원장"을 포함시켰다. 이로써 피고는 국가공무원법 제32조 제2항 및 제82조 제1항에 따른 6급 이하 감사원 소속 공무원에 대한 임용권(파면·해임 등 징계권 포함)을 행사하는 임용권자로 규정되었다.

나아가 2004. 3. 11. 법률 제7187호로 국가공무원법 제32조 제3항이 개정되어 5급 이상 공무원에 대한 대통령의 임용권 일부를 소속 장관에게 위임하는 조항이 신설되면서, 국가공무원법 제32조 제3항, 제82조 제1항과 "소속 장관의 범위에 피고를 포함시켜 온 기존의 공무원임용령 제2조 제3호 가목의 규정이 결합하여, 감사원 소속 5급 이상 공무원에 대한 파면, 해임 등 징계권을 "소속 장관인 피고가 가지는 것으로 해석할 수 있는 근거가 만들어졌다.

3) 감사원법 상 소속 공무원의 임면에 관한 규정

감사원법은 직원의 임면 및 징계에 관하여 1995. 1. 5. 법률 제4937호로 개정된 감사원법 제18조에서 5급 이상의 경우 감사위원회의 의결 또는 원장의 제청을 거쳐 대통령이 임면하고, 6급 이하는 원장이 임면하는 것으로 규정하는 한편, 제18조의2를 신설하여 징계위원회를 설치하고 직원의 징계는 징계위원회의 의결을 거쳐 원장이 행하는 것을 원칙으로 하되, 5급 이상 직원의 파면 및 해임은 징계위원회의 의결을 거쳐 원장의 제청으로 대통령이 한다고 규정한4) 이래 현재까지 그 틀을 유지하고 있다.

다. 판단

1) 피고는 국가공무원법 제32조 제3항, 제82조 제1항, 공무원임용령 제2조 제3호 가목, 제5조 제1항에 따라 대통령이 감사원 소속 5급 이상 공무원에 관한 파면 또는 해임에 해당하는 징계의 권한을 '소속 장관'에 해당하는 피고에게 위임하였으므로, 감사원법 제18조의2의 규정에도 불구하고 국가공무원법 및 공무원임용령이 우선 적용되어 피고는 감사원 소속 5급 공무원인 원고에 대한 파면 또는 해임의 징계권을 갖는다.

고 보고 이 사건 처분을 한 것으로 보인다.

2) 그러나 아래와 같은 사정을 고려하여 볼 때 국가공무원법 제32조 제3항, 제82조 제1항, 공무원임용령 제2조 제3호 가목, 제5조 제1항의 규정에도 불구하고 감사원 소속 5급 공무원에 대한 징계권에 관하여는 감사원법 제18조의2가 우선적으로 적용되므로, 원고에 대한 파면 또는 해임의 징계에 관한 권한은 대통령이 갖는다고 판단된다.

가) 대한민국헌법은 정부에 관한 제4장 중 '제2절 행정부'의 하위에 '제4관 감사원'을 두어 감사원의 직무범위(제97조, 제99조), 구성(감사원장 및 감사위원의 임명 등, 제98조)에 관한 사항을 직접 규정하고 제100조에서 감사원의 조직·직무범위·감사위원의 자격 감사대상 공무원의 범위 기타 필요한 사항을 법률로 정할 수 있도록 위임하였다. 이와 같이 헌법은 제2절 행정부 내에 행정각부에 관한 제3관과 감사원에 관한 제4관을 따로 구분하여 둠으로써 감사원의 조직과 기능에 있어 독립성을 표명하는 한편, 감사원을 대통령 소속 하의 행정기관이면서도 국가최고 감사기구인 헌법기관으로 자리 매김하였다. 이는 민주적 국정운영을 위하여 감사원이 수행하는 국가의 결산 및 회계

검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰 등 기능이 독립적이고 공정하게 수행되어야 한다는 헌법적 요구를 반영한 결과이다.

나) 헌법 제100조의 위임을 받아 1995. 1. 5. 개정된 감사원법 제2조에서는 "감사원은 대통령에 소속하되, 직무에 관하여는 독립의 지위를 가진다(제1항), 감사원 소속 공무원의 임면, 조직 및 예산의 편성에 있어서는 감사원의 독립성이 최대한 존중되어야 한다(제2항)."라고 규정하여 헌법상 감사원의 독립성을 재확인하는 조항과 함께 소속 직원의 징계에 관한 제18조의2를 신설하였다. 이와 같이 감사원의 기능이 독립적이고 공정하게 수행될 수 있도록 헌법의 위임을 받아 감사원 소속 직원의 임용 및 징계에 관한 내용을 감사원법에 규정하게 된 취지, 헌법기관이자 국가최고 감사기구인 감사원의 지위와 위상 등을 고려하여 볼 때 감사원법에 규정된 감사원 소속 직원들의 임면 또는 징계에 관한 내용은 특별한 사정이 없는 한 다른 법령에 우선하여 감사원 소속 직원에 대하여 적용되어야 한다. 따라서 감사원법에 우선하여 적용되는 다른 규정이 없는 한 5급의 감사원 직원인 원고를 파면 또는 해임하는 내용의 징계처분은 감사원법 제18조의2 제2항 후단의 규정에 따라 징계위원회의 의결을 거쳐 원장의 제청으로 대통령이 하여야 한다.

다) 나아가 5급 이상 공무원의 파면·해임에 관한 국가공무원법 또는 공무원임용령의 규정이 감사원법 제18조의2 제2항 후단에 우선하여 적용되는지에 관하여 본다.

위에서 본 바와 같이 국가공무원법은 제32조 제3항, 제82조 제1항의 규정으로 대통령이 대통령령을 통해 5급 이상 공무원에 대한 파면 및 해임의 권한을 소속 장관에게 위임할 수 있는 규정을 두었을 뿐, 대통령으로부터 위 징계권한을 위임받은 '소속장관'의 범위를 정하는 규정이나 감사원장이 위와 같은 '소속 장관'에 해당한다는 규정을 직접 두지 않았고, 그밖에 이를 규정한 법률은 존재하지 않는다. 현재 5급 이상 소속 공무원에 대한 파면 및 해임의 권한을 가지는 국가공무원법 상 "소속 장관"의 범위에 감사원장을 포함시킨 근거 규정은 국가공무원법의 하위 법령인 공무원임용령 제2조 제3호 가목이 유일하다.

그러나 국가최고 감사기관이자 헌법기관으로서 감사원이 갖는 헌법상 지위와 독립적인 위상, 헌법 제100조에서 감사원의 조직·직무범위 등 기타 필요한 사항을 법률로 정하도록 한 취지, 2004년 국가공무원법 및 공무원임용령의 개정 전부터 헌법의 위임에 따라 감사원법이 제정되어 감사원 소속 공무원의 임용 및 징계권자, 징계절차 등에 관하여 규정을 두는 한편 감사원법의 위임을 받아 감사원규칙에서 이에 관한 상세한 규정을 둔 점 등을 모두 고려하여 보면, 대통령령인 공무원임용령 제2조 제3호 가목이 감사원법 제18조의2 제2항 후단의 규정에 우선하여 적용된다고 볼 수 없다.

비록 감사원법에 경찰공무원법 제1조나 국가정보원 직원법 제1조와 같이 "국가공무원법에 대한 특례를 규정함을 목적으로 한다"는 조항이 없기는 하나, 감사원이 갖는 위와 같은 헌법기관으로서의 지위와 위상, 관련 헌법 규정의 내용에 비추어 볼 때 감사원법에 이러한 조항이 없다고 하여 위 결론에 영향을 미치지 아니한다.

3) 그렇다면 감사원 소속 5급 공무원인 원고에 대한 파면 또는 해임의 징계처분에 관한 권한은 피고가 아닌 대통령에게 귀속되므로, 결국 이 사건 처분은 권한 없는 자가 한 것으로서 위법하다. 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 하는바, 이와 결론이 다른 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 양현주

판사 김무신

판사 오경미

주석

1) 구체적인 내용은 별지 참조

2) 공무원임용령은 제2호 제1호에서 "임용"의 개념에 신규채용 등 외에도 해임 및 파면을 포함하는 것으로 정의하고 있다.

3) '국무총리 소속으로 설치된 징계위원회'라 함은 중앙징계위원회로서(공무원징계령 제3조) 공무원징계령 제2조 제2항에 따라 고위공무원단에 속하는 공무원과 5급 이상 공무원 등의 징계 등 사건의 심의·의결권을 갖는다.

4) 1995. 1. 5.자 개정 전의 감사원법은 제18조에서 직원의 임면에 관하여 3급 이상의 공무원은 원장의 제청 등으로 대통령이 임면하고, 4급 이하의 공무원은 원장이 전행한다는 규정만을 두고 이들에 대한 징계절차와 징계권자에 관한 규정은 따로 두고 있지 않았다.