[1] 개발이익환수에관한법률 제5조 제1항 제10호 소정의 개발사업에는 반드시 토지 자체에 대한 물리적인 개발행위가 요구되는지 여부(소극)

[2] 형성적 재결의 효력

[1] [다수의견] 구 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제10호, 같은법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15238호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1] 제10호, 같은법시행규칙(1997. 2. 15. 건설교통부령 제93호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제2항 [별표 2] 제1호 등의 규정들의 문언과 같은 법상의 개발부담금의 부과가 가지는 불로소득적인 개발이익의 환수라는 제도의 목적에 비추어 보면, 위 규정들의 취지는 근린생활시설이나 일반 업무시설과 같은 일정한 건축물의 건축으로 사실상 또는 공부상 지목변경이 수반되면 그로써 바로 개발사업이 있은 것으로 보아 개발부담금을 부과함으로써 토목공사 등 토지에 대한 물리적인 개발사업뿐만 아니라 건축물의 건축과 그에 따른 지목변경으로 인한 개발이익도 개발부담금으로 환수하려는 데 있다고 할 것이므로, 여기서 말하는 개발사업에는 반드시 토지 자체에 대한 물리적인 개발행위가 요구되는 것이 아니라고 할 것이다.

[보충의견] 구 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제10호, 같은법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15238호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1] 제10호, 같은법시행규칙(1997. 2. 15. 건설교통부령 제93호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제2항 [별표 2] 제1호가 일정한 건축물의 건축과 그로 인한 지목변경을 내용으로 하는 사업을 개발사업의 하나로 규정한 것은 같은 종류의 건축물을 건축하기 위하여 도시계획법에 의한 토지형질변경허가나 산림법에 의한 산림훼손허가 등의 토지 자체에 대한 물리적 개발행위에 필요한 허가를 얻어 토지를 개발하는 사업이 이미 개발사업으로 규정되어 있었던 상태에서 추가로 규정한 것으로, 이러한 입법의 연혁에 비추어 보면 같은 법 제5조 제1항 제10호의 규정을 둔 것은 종래 토지에 대한 물리적 개발행위가 없어 개발사업에 해당하지 않았던 것을 새로이 개발사업으로 규정하여 그로 인하여 구체화된 개발이익도 이를 환수하고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로 풀이할 수 있고, 또한 그 이전의 구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제1호와 같은법시행령(1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1] 제1호는 개발사업의 하나로 '택지개발사업'을 들고 주택건설촉진법상의 주택건설사업계획 승인과 아파트지구개발사업 시행인가에 의하여 시행하는 사업이 그에 포함되는 것으로 규정하면서도 그 중 대지조성사업에 한하여 개발사업에 해당하는 것으로 규정하고 있다가, 그 후 이러한 규정을 개정하여 대지조성사업뿐만 아니라 주택건설사업 또는 아파트지구개발사업 전체가 개발사업이 되는 것으로 규정하면서도 여기에 건축물을 건축하는 행위와 지목의 변경을 포함시키지 않고 별도의 규정을 둔 것은 적극적으로 토지에 대한 물리적 개발행위를 요건으로 하지 아니하는 개발사업을 새로이 규정하고자 하는 데 그 취지가 있는 것이라고 할 것이며, 아울러 지목의 변경은 그 자체만으로도 지가의 변동을 가져오는 사회·경제적 요인에 해당하는 것이라 아니할 수 없을뿐더러 또한 지적법 등의 관련 규정에 의하면 이러한 지목의 변경은 소정의 요건과 절차에 따라 이루어지는 것으로서 편의적인 지목변경이나 불법적인 토지 현상의 변경에 의한 지목변경은 허용되지 아니하는 것인 점에서 이러한 지목변경을 개발사업의 한 내용으로 규정한 것이 토지에 관한 우연한 사정을 들어 개발이익의 환수 근거로 삼고 있는 것이라고 볼 수도 없는 것이다.

[반대의견] 지목의 변경이라는 요건은 애당초 개발부담금의 부과 여부를 좌우할 만한 기준이 되지 못하기 때문에 다수의견을 관철하게 되면 구 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제10호를 적용한 개발부담금의 부과는 극히 우연한 사정에 의하여 좌우되게 되어 헌법상 평등의 원칙 및 비례의 원칙에 반하는 위헌성을 내포하게 될 것이므로, 사실상 또는 공부상 지목변경이라는 우연한 요소에 의하여 개발부담금 부과가 결정되는 불합리를 제거하기 위해서는 같은 법 제2조 제2호 및 제5조 제1항 각 호 규정의 내용과 입법 취지 등을 고려할 때 법원으로서는 같은 법 제5조 제1항 제10호 소정의 개발사업은 건축허가를 통하여 국가의 국토이용계획이 변경되거나 토지에 대한 이용규제가 완화 또는 해제된 경우에 한정되는 것으로 해석함이 상당할 것인바, 건축법 제8조 제5항이 적용되는 범위에서 건축허가는 국가의 국토이용계획의 변경 또는 토지이용에 대한 규제의 해제 또는 완화를 포함하므로 건축법 제8조 제5항이 적용되는 건축허가를 받아 건축행위를 하고 이로 인하여 지목이 변경되는 경우에 한하여 개발부담금을 부과할 수 있다고 해석하여야 할 것이다. 즉 건축허가는 건축법 제8조 제5항이 적용되지 않는 한 건축물의 안전·기능 및 미관을 향상시킬 목적을 갖고 있는 것으로서 국가의 국토이용계획이나 토지이용에 대한 규제완화의 의미를 내포하고 있지 않으므로 건축허가가 있다고 하여 국가가 개발부담금으로 환수하여야 할 불로소득적인 특별한 이익이 발생하였다고 할 수 없으므로, 위와 같이 해석함으로써 비로소 같은 법 제5조 제1항 제10호 소정의 개발사업을 같은 법 제2조 제2호의 정의규정 및 같은 법 제5조 제1항 제1호 내지 제9호 및 제11호 소정의 개발사업과 통일적으로 해석할 수 있다.

[2] 형성적 재결이 있은 경우에는 그 대상이 된 행정처분은 재결 자체에 의하여 당연히 취소되어 소멸된다.

[1] 구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제1호 , 구 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 , 제3조 제1항 , 제5조 제1항 제10호 , 구 개발이익환수에관한법률시행령(1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1] 제1호 , 제11호, 구 개발이익환수에관한법률시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15238호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1] 제10호 , 구 개발이익환수에관한법률시행규칙(1993. 8. 12. 건설부령 제535호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제3항 [별표 2] , 구 개발이익환수에관한법률시행규칙(1997. 2. 15. 건설교통부령 제93호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제2항 [별표 2] 제1호 , 건축법 제8조 제5항 , 국토이용관리법 제3조의2 , 제15조 제1항 제5호 , 국토이용관리법시행령 제17조 제1항 제2호 , 도시계획법 제4조 , 제23조 , 제25조 , 지적법 제2조 제6호 , 제5조 , 지적법시행령 제6조 , 제주도개발특별법 제21조 제2항 제3호 , 산림법 제20조 , 농지법 제18조 , 제36조 제1항 , 제43조 , 지가공시및토지등의평가에관한법률 제22조 , 감정평가에관한규칙 제17조 제1항 , 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 , 지방세법 제105조 제5항 [2] 행정소송법 제2조 , 행정심판법 제32조 제3항

[1] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93누6256 판결(공1994상, 1343) 대법원 1996. 1. 23. 선고 95누8287 판결(공1996상, 685) 대법원 1997. 5. 9. 선고 97누3873 판결(공1997상, 1758)(폐기) 대법원 1997. 6. 27. 선고 96누12337 판결(공1997하, 2192) 대법원 1998. 7. 14. 선고 97누775 판결(공1998하, 2143) 대법원 1998. 11. 13. 선고 97누2153 판결(공1998하, 2883) 대법원 1999. 7. 23. 선고 98두17326 판결(공1999하, 1806)

원고 (소송대리인 변호사 이오영 외 4인)

인천광역시 계양구청장

서울고법 1998. 10. 27. 선고 97구9057 판결

원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 1995. 7. 10. 그 소유의 인천 계양구 (주소 생략) 잡종지 8,922㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 외 1필지 지상에 연면적 8,742.59㎡의 근린생활시설 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 신축하기 위한 건축허가를 받아(다만 건물 규모는 1995. 12. 27.자 설계변경허가에 의한 것으로 보인다. 기록 142면) 1996. 7. 5. 이를 완공한 후, 같은 해 7. 13. 이 사건 토지의 지목을 '대(대)'로 변경한 사실, 피고는 1996. 9. 10. 이 사건 건물의 건축으로 이 사건 토지 외 1필지의 지목이 변경됨으로써 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제 4563호로 개정된 것, 이하 '법'이라고 한다) 제5조 제1항 제10호, 법시행령(1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정되어 1996. 12. 31. 대통령령 제15238호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고 한다) 제4조 제1항 [별표 1] 제10호, 법시행규칙(1993. 8. 12. 건설부령 제535호로 개정되어 1997. 2. 15. 건설교통부령 제93호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙'이라고 한다) 제3조의2 제2항 [별표 2] 제1호 소정의 개발사업이 시행되었다고 보고 그에 대하여 합계 금 1,238,290,380원의 개발부담금을 부과하였다가, 중앙토지수용위원회의 1997. 1. 24.자 재결에 기하여 다른 1필지를 부과대상에서 제외시킴에 따라 같은 해 2. 21.자로 개발부담금액을 금 1,112,115,110원으로 감액한 후, 같은 해 11. 28.에 이르러 1997. 1. 1.자 개별공시지가를 적용하여 산정한 금 653,634,580원으로 다시 감액한 사실, 이 사건 토지는 이 사건 건물에 대한 건축허가가 있기 전부터 사실상 대지화된 장방형의 나대지로서 이 사건 건물 건축시 지하 굴토작업에서 나온 토사로 약간 성토되기는 하였으나 대체로 원래의 지형을 그대로 유지하고 있고 그 일부에 대한 잔디 식재도 그 상태가 양호한 편이 아닌 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 이 사건 토지는 이 사건 건물을 건축하기 이전부터 사실상 대지화된 것으로서 이 사건 건물을 건축함에 있어 별도의 절토·성토·정지 등의 행위를 할 필요 없이 건축허가만으로 바로 건축이 가능하였으므로 이 사건 토지에 대하여 개발사업이 시행되었다고 볼 수 없고, 따라서 그에 대한 피고의 1996. 9. 10.자 개발부담금 부과처분은 위법하다고 판단함으로써, 1997. 11. 28.자 감액 후의 잔존 금액 부분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 인용하고 있다.

2. 법 제5조 제1항 제10호는 개발부담금의 부과대상이 되는 개발사업의 하나로 '지목변경이 수반되는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업'을 규정하고 있고, 이에 따라 법시행령 제4조 제1항 [별표 1] 제10호는 '건설부령이 정하는 건축물의 건축으로 사실상 또는 공부상 지목변경이 수반되는 사업'이라고 규정하는 한편, 법시행규칙 제3조의2 제2항 [별표 2] 제1호는 해당 건축물로 근린생활시설 및 업무시설(일반업무시설에 한한다) 등을 규정하고 있다 .

이 규정들의 문언과 법상의 개발부담금의 부과가 가지는 불로소득적인 개발이익의 환수라는 제도의 목적에 비추어 보면, 위 규정들의 취지는 근린생활시설이나 일반 업무시설과 같은 일정한 건축물의 건축으로 사실상 또는 공부상 지목변경이 수반되면 그로써 바로 개발사업이 있은 것으로 보아 개발부담금을 부과함으로써 토목공사 등 토지에 대한 물리적인 개발사업뿐만 아니라 건축물의 건축과 그에 따른 지목변경으로 인한 개발이익도 개발부담금으로 환수하려는 데 있다고 할 것이므로, 여기서 말하는 개발사업에는 반드시 토지 자체에 대한 물리적인 개발행위가 요구되는 것이 아니라고 할 것이다 (대법원 1998. 11. 13. 선고 97누2153 판결, 1999. 3. 9. 선고 97누2634 판결 등 참조). 따라서 이러한 법 제5조 제1항 제10호의 개발사업에 있어서도 토지에 대한 물리적인 개발행위가 그 요건이 된다고 해석한 대법원 1997. 5. 9. 선고 97누3873 판결은 이 판결로써 폐기하기로 한다.

그런데 원심이 인정한 바에 의하더라도, 이 사건 토지는 원래 지목이 잡종지였다가 근린생활시설 건물인 이 사건 건물의 건축으로 공부상 지목이 '대'로 변경되었다는 것이므로, 그로써 개발부담금의 부과대상인 법 제5조 제1항 제10호 소정의 개발사업은 이미 시행된 것이라고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 토지 자체에 대한 물리적인 개발행위가 없었다는 이유만으로 개발부담금의 부과대상인 개발사업의 시행을 부정한 것은 법 제5조 제1항 제10호 소정의 개발사업에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 또한 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 당초 1996. 9. 10.자로 한 개발부담금 부과처분이 중앙토지수용위원회의 재결에도 불구하고 그대로 존속하면서 단지 1997. 2. 21. 및 같은 해 11. 28. 두차례에 걸쳐 감액경정이 있은 것으로 보아 당초의 1996. 9. 10.자 부과처분을 이 사건 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보고 있으나, 기록에 의하면, 피고의 1996. 9. 10.자 개발부담금 부과처분에 대한 중앙토지수용위원회의 1997. 1. 24.자 재결은 그 부과처분을 직접 취소하고 있는 형성적 재결로 볼 여지가 있고(기록 90면), 이러한 형성적 재결이 있은 경우에는 그 대상이 된 행정처분은 재결 자체에 의하여 당연히 취소되어 소멸되는 것 이므로(대법원 1994. 4. 12. 선고 93누1879 판결 등 참조), 원심으로서는 취소대상으로 삼은 피고의 1996. 9. 10.자 부과처분이 이미 소멸되어 존재하지 아니하는지 여부를 밝혀 보았어야 할 것이다. 그리고 나아가 중앙토지수용위원회의 재결이 있은 후에 이루어졌다는 원심 인정의 감액경정이 새로운 부과처분으로서의 성질을 가지는지 여부도 함께 심리함과 아울러 원고가 취소를 구하는 대상을 명확히 함으로써 본안 판단 여부를 먼저 확정할 필요가 있음을 지적하여 둔다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로, 대법관 지창권, 대법관 신성택, 대법관 송진훈을 제외한 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

5. 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견은 아래와 같다.

일반적으로 개발이익의 환수제도는 토지 가격의 상승분 중 토지소유자의 개발투자에 의하지 아니한 불로소득적인 개발이익을 국가가 환수하여 국민 전체가 공평하게 향유할 수 있게 함으로써 토지의 효율적 이용과 경제정의를 실현하고자 하는 제도로서 나라마다 이러한 제도를 가지고 있으며, 구체적인 환수 대상과 방법은 기본적으로 그 나라의 입법정책과 제도운용의 능력에 따라 결정되는 것이다.

우리 법제에서도 국토이용관리법이 제3조의2 제1항에서 개발사업의 시행자에 대한 개발부담금의 부과를 규정함과 아울러, 그 제2항에서 국가·지방자체단체 또는 정부투자기관의 개발사업이나 정비사업 등에 의하여 토지소유자가 자기의 노력에 관계없이 지가가 상승되어 현저한 이익을 받은 때에는 국가가 그 개발이익을 환수할 수 있는 것으로 규정하는 한편 제4항에서 그에 필요한 사항은 따로 법률로 정하는 것으로 규정하고, 법은 이에 근거하여 개발이익의 환수제도로서의 개발부담금 부과제도를 구체적으로 법제화하고 있다.

그런데 법은 제3조 제1항에서 이러한 개발부담금의 부과를 통한 개발이익의 환수는 개발사업이 시행되는 지역에서 발생하는 개발이익을 그 대상으로 하는 것으로 규정하면서, 그러한 개발사업에 관하여 제2조 제2호에서 국가 또는 지방자치단체로부터 인가·허가·면허등(신고를 포함하며, 이하 '인가 등'이라고 한다)을 받아 시행하는 택지개발사업·공업단지조성사업 등 제5조의 규정에 의한 사업을 말하는 것으로 규정한 후, 법 제5조 제1항 각 호에서 그 구체적 유형을 법정하면서 제10호에서 '지목변경이 수반되는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업'을 규정하고, 이에 따라 법시행령 제4조 제1항 [별표 1] 제10호가 이를 '건설부령이 정하는 건축물의 건축으로 사실상 또는 공부상의 지목변경이 수반되는 사업'으로 구체화함과 아울러, 법시행규칙 제3조의2 제2항 [별표 2]가 해당 건축물의 종류를 규정하고 있다(이하 법 제5조 제1항 제10호에서 규정하고 있는 개발사업을 '이 사건 개발사업'이라고 한다).

우선 법이 위와 같이 일정한 건축물의 건축과 그로 인한 지목변경을 내용으로 하는 이 사건 개발사업을 개발사업의 하나로 규정한 것은 같은 종류의 건축물을 건축하기 위하여 도시계획법에 의한 토지형질변경허가나 산림법에 의한 산림훼손허가 등의 토지 자체에 대한 물리적 개발행위에 필요한 허가를 얻어 토지를 개발하는 사업이 이미 개발사업으로 규정되어 있었던 상태에서 추가로 규정한 것 으로(1993. 6. 11.자, 개정 전의 법 제5조 제1항 제11호, 1993. 8. 12.자 개정 전의 법시행령 제4조 제1항 [별표 1] 제11호 및 같은 날짜 개정 전의 법시행규칙 제3조의2 제3항 [별표 2], 이하 '개정 전 법, 법시행령 및 법시행규칙'이라고 한다), 이러한 입법의 연혁에 비추어 보면, 법이 이 사건 개발사업에 관하여 별도의 규정을 둔 것은 종래 토지에 대한 물리적 개발행위가 없어 개발사업에 해당하지 않았던 것을 새로이 개발사업으로 규정하여 그로 인하여 구체화된 개발이익도 이를 환수하고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로 풀이할 수 있다 .

또한 개정 전의 법과 법시행령은 개발사업의 하나로 '택지개발사업'을 들고 주택건설촉진법상의 주택건설사업계획 승인과 아파트지구개발사업 시행인가에 의하여 시행하는 사업이 그에 포함되는 것으로 규정하면서도 그 중 대지조성사업에 한하여 개발사업에 해당하는 것으로 규정하고 있다가(개정 전 법 제5조 제1항 제1호, 개정 전 시행령 제4조 제1항 [별표 1] 제1호), 위 각 개정시 이러한 규정을 개정하여 대지조성사업뿐만 아니라 주택건설사업 또는 아파트지구개발사업 전체가 개발사업이 되는 것으로 규정하면서도 여기에 건축물을 건축하는 행위와 지목의 변경을 포함시키지 않고 별도의 규정을 둔 것은 적극적으로 토지에 대한 물리적 개발행위를 요건으로 하지 아니하는 개발사업을 새로이 규정하고자 하는 데 그 취지가 있는 것이라고 할 것이다 .

아울러 현행법상 토지의 이용행위에 대한 규제에는 용도지역과 같은 일반적인 권역(권역)의 설정과 그 해제에 의한 것뿐만 아니라 건축허가와 같은 개별적인 행위제한과 그 해제 역시 포함되는 것이어서 건축허가가 법 제2조 제2호에서 개발사업의 근거로 규정하고 있는 토지의 이용행위에 관한 인가 등에 포함되지 아니한다고 볼 근거가 없는 한편, 일반적으로 토지에 대한 개발행위는 토지 자체에 대한 물리적 개발행위 외에도 그 지표·지중 및 지하에서의 건축행위를 모두 포괄하는 것으로서 그와 같은 건축행위에 의하여도 개발이익의 환수제도에서 환수대상으로 삼는 불로소득적인 개발이익이 구체화될 수 있는 것은 토지 자체에 대한 물리적인 개발행위와 다를 바가 없으므로, 건축허가에 의한 건축물의 건축행위를 개발부담금의 부과대상인 개발사업의 한 유형으로 규정하고 있는 것이 개발이익 환수제도의 본질에 비추어 허용되지 않는 것이라고 볼 근거도 없는 것이다.

그리고 지적법의 정의에 따르면 지목은 토지의 주된 사용목적 또는 용도에 따라 토지의 종류를 구분·표시하는 명칭을 가리키는 것이 분명하지만(지적법 제2조 제6호), 국토이용관리법 제15조 제1항 제5호 및 같은법시행령 제17조 제1항 제2호, 제주도개발특별법 제21조 제2항 제3호, 산림법 제20조, 농지법 제43조 등의 규정에 의하면 이러한 지목 자체가 일정한 개발행위의 허용 근거가 되거나 혹은 그 변경에 따라서 타용도 사용이 원칙적으로 허용되지 아니하는 근거가 되고, 지가공시및토지등의평가에관한법률 제22조와 감정평가에관한규칙 제17조 제1항 및 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조의 규정에 의하면 지목 자체가 토지의 평가요소가 될 뿐만 아니라 토지에 대한 평가방법을 결정하는 근거가 되어 토지에 대한 손실보상액 산정에서도 고려되는 것인 한편, 지방세법 제105조 제5항이 지목의 변경을 가치취득행위로서 취득세의 부과대상으로 하고 있는 등 지목이 가지는 일정한 실체법상의 법률효과를 부정할 수 없고, 또한 실제의 거래에 있어서도 지목이 토지 가격 결정의 한 요소가 되는 것이 현실임을 고려하여 볼 때, 이러한 지목의 변경은 그 자체만으로도 지가의 변동을 가져오는 사회·경제적 요인에 해당하는 것이라 아니할 수 없다. 또한 지적법 등의 관련 규정에 의하면 이러한 지목의 변경은 소정의 요건과 절차에 따라 이루어지는 것으로서 편의적인 지목변경이나 불법적인 토지 현상의 변경에 의한 지목변경은 허용되지 아니하는 것인 점에서 이러한 지목변경을 개발사업의 한 내용으로 규정한 것이 토지에 관한 우연한 사정을 들어 개발이익의 환수 근거로 삼고 있는 것이라고 볼 수도 없는 것이다 .

그 밖에 반대의견이 들고 있는 사정들은 결국 현실적으로 개발이익이 없는 것으로 보이는데도 개발부담금이 부과되는 부당한 결과에 이르게 될 수 있다는 염려에 비롯된 것이나, 이러한 사정들은 개발이익산정에 참작되어야 할 사정에 불과하고, 개발이익산정이 이러한 사정들을 참작하여 적정하게 이루어진다면 그러한 부당한 결과는 생겨나지 않을 것이다. 개발이익의 환수제도 자체가 불로소득적인 지가상승으로 인한 이익을 사회로 환수하여 모든 국민이 공평하게 향유하도록 함으로써 경제적 정의를 실현하려는 제도적 장치라는 점에 비추어 볼 때 불로소득적인 이익이 있으면 그것을 개발사업의 하나로 규정할 수 있는 것이므로, 개발이익산정 과정에서 생겨날 수 있는 그와 같은 불합리한 사정만으로 불로소득적 개발이익이 있는 사업을 개발사업의 하나로 규정한 법규정의 문언대로 개발사업을 정의하는 것 자체가 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

6. 대법관 지창권, 대법관 신성택, 대법관 송진훈의 반대의견은 다음과 같다.

가. 법 제5조 제1항 제10호는 '지목변경이 수반되는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업'을 개발부담금의 부과대상인 개발사업으로 규정하고 있고, 시행령 제4조 제1항 [별표 1]의 제10호는 '건설부령이 정하는 건축물의 건축으로서 사실상 또는 공부상 지목변경이 수반되는 사업'을 개발부담금부과대상사업으로 규정하고 있다. 다수의견에 의하면 법 제5조 제1항 제10호에 해당하는 개발사업이 되기 위한 요건은 ① 건설부령이 정하는 건축물의 건축을 위한 건축허가, ② 건축행위, ③ 이로 인한 토지의 사실상 또는 공부상 지목의 변경이 될 것이다.

나. 그러나 이러한 다수의견을 실제 사건에 적용하게 되면 대단히 불합리한 결과에 이르게 된다. 예컨대 토지소유자가 기존 주택을 철거하고 주유소를 건축하면 토지의 지목은 대(대)에서 잡종지로 변경되므로 개발부담금이 부과되고, 기존 주택 철거 후 근린생활시설을 건축하면 지목의 변경이 없으므로 개발부담금이 부과되지 않는다. 또한 갈대밭의 소유자가 주유소를 건축하면 지목의 변경이 없으므로 개발부담금을 부과할 수 없고, 주택을 건축하면 지목이 잡종지에서 대(대)로 변경되므로 개발부담금을 부과하게 된다.

한편 토지소유자는 개발부담금의 부과를 회피하기 위하여 다음과 같은 수단을 사용할 수도 있다. 먼저 주택을 철거하고 빈 땅으로 만들면 토지의 지목은 대(대)에서 잡종지로 변경되므로 토지대장상의 지목을 대에서 잡종지로 변경한 후 주유소 건축허가를 받아 주유소를 건축하면 지목의 변경이 없으므로 개발부담금을 부과할 수 없게 된다. 그리고 빈 땅의 소유자가 주택이 건축된 옆 토지와 합필하여 빈 땅을 주택의 마당으로 사용하게 되면 빈 땅의 지목은 잡종지에서 대(대)로 변경되는데 그 후 다시 토지를 분필하여 근린생활시설을 건축하게 되면 지목의 변경이 없으므로 개발부담금을 부과할 수 없게 된다.

다. 또한 다수의견은 세 번째 요건인 '토지의 사실상 또는 공부상 지목의 변경'에 대하여 특별한 해석을 가하고 있지 않으므로 문언대로 사실상 지목의 변경 또는 공부상 지목의 변경 둘 중 어느 하나만 해당되더라도 개발부담금의 부과대상이 된다고 해석하고 있는 것으로 보인다. 그런데 현재 지적공부상의 지목은 사실상의 지목을 반영하고 있지 않은 경우가 많고, 행정청에 대하여 사실상의 지목이 변경되는 즉시 공부상의 지목을 변경하도록 요구하는 것도 무리일 것이다. 대법원은 토지대장 등 지적공부에 지목을 포함한 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 등재나 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로 소관청이 등재사항에 대한 변경신청을 거부하였다 하여 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다는 견해(대법원 1993. 6. 11. 선고 93누3745 판결 참조)를 취하고 있기 때문에 토지소유자로서는 공부상 지목이 사실상 지목과 다르다고 하여 행정청으로 하여금 그 공부상 지목의 변경을 강제할 수 있는 아무런 방법이 없다. 따라서 다수의견에 의하면 다음과 같은 부당한 결론에 이르게 된다. 빈 땅으로서 사실상 잡종지이지만 공부상 대(대)로 등재된 토지에 주유소를 건축하여 공부상 지목이 잡종지로 변경되게 되면 사실상의 지목은 변경이 없으나 공부상 지목이 변경되었으므로 개발부담금이 부과되게 되고, 행정청이 공부상 지목을 대(대)에서 잡종지로 변경하여 준 후 주유소를 건축하면 개발부담금이 부과되지 않게 되어 행정청이 공부상 지목을 어떻게 기재하는가에 따라 개발부담금의 부과 여부가 결정되는 부당한 결론에 이르게 된다.

라. 이러한 부당성으로 인하여 다수의견을 관철하게 되면 법 제5조 제1항 제10호를 적용한 개발부담금의 부과는 극히 우연한 사정에 의하여 좌우되게 되어 헌법상 평등의 원칙 및 비례의 원칙에 반하는 위헌성을 내포하게 될 것이다 .

마. 이러한 부당한 결론에 이르게 된 이유는 지목의 변경이라는 요건이 애당초 개발부담금의 부과 여부를 좌우할 만한 기준이 되지 못하기 때문이다 . 지목이란 '토지의 주된 사용목적 또는 용도에 따라 토지의 종류를 구분·표시하는 명칭'(지적법 제2조 제6호)에 불과한 것으로서 지적법 제5조와 같은법시행령 제6조는 지목을 24개의 정형화된 유형으로 구분하고 있는데, 산림법상 국유림 및 보전임지에 대한 지목 변경 제한(제72조, 제20조)과 농지법상 농지의 지목변경 제한(제43조)이 있는 외에는 토지의 지목 그 자체가 토지이용에 대한 규제의 의미를 내포하고 있지 않다. 그래서 토지 소유자는 위 법률의 적용을 받지 않는 한 토지의 사용목적, 즉 지목을 자유롭게 변경할 수 있고, 한번 정해진 토지의 사용목적을 그대로 지속하여야 할 의무가 있는 것은 아니다.

한편 산림법, 초지법, 도시계획법, 자연공원법, 조수보호및수렵에관한법률, 국토이용관리법, 수도권신공항건설촉진법, 고속철도건설촉진법, 자연환경보전법 등은 광범위한 범위 내에서 토지에 대한 형질변경 등의 행위를 제한하고 있는데, 형질변경의 개념은 지목 변경의 개념과는 차이가 있다. 형질변경으로 지목이 변경되는 경우가 많겠지만, 주택이 건축되어 있는 토지를 절토하여 지반을 낮춘 후 다시 주택을 건축하든가(지목은 대로서 변경이 없다), 학교 부지 중 늪지를 메우고 기숙사를 신축하는 경우(지목은 학교용지로서 변경이 없다)처럼 지목의 변경이 없는 형질변경의 경우도 얼마든지 있을 수 있고, 교회를 철거하고 주택을 건축하든가(지목은 종교용지에서 대로 변경), 주택을 철거하고 학교기숙사를 건축하는 경우(지목은 대에서 학교용지로 변경된다)와 같이 형질변경 없는 지목의 변경도 얼마든지 있을 수 있다.

짐작컨대 다수의견은 토지의 현실적인 사용목적, 즉 지목이 사실상 지가 산정에 영향을 미치고 있음을 염두에 두고 지목의 변경이 개발부담금의 부과 여부를 결정한 만한 중대한 요소로 판단하고 있는 것 같다. 감정평가에관한규칙 제17조는 토지가액의 평가·산정에서 지목현황과 지목변경을 종합적으로 참작하도록 규정하고 있고, 지방세법 제105조 제5항은 토지의 지목변경 자체를 취득세의 부과요건으로 보고 있는 사정을 들어 지목변경이 개발부담금 부과 여부를 결정하는 요소가 될 수 있다고 판단하였을 수도 있다.

그러나 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 첫째 토지의 지목이 지가 산정에 영향을 미친다는 점은 수긍할 수 있으나 토지의 지가 상승은 어차피 개발부담금 산정 과정에서 참작되는 것이고, 둘째, 지가 산정에 영향을 미치는 것은 토지의 지목 그 자체라기보다는 토지의 지목에 따른 형상의 차이때문이기 때문에 주택이 건축되어 있는 대(대)와 빈 땅으로 남아 있는 잡종지가 동일한 형상이라면 동일한 지가로 산정되는 것이 보통이며, 셋째, 개발부담금의 부과 요건으로서 법이 규정하고 있는 지목변경이 지가 결정 및 산정에 있어서 지가 상승요소로 작용하는 지목변경만으로 한정되어 있지 않으므로(예컨대 법상의 지목변경 및 다수의견에서의 지목 변경은 잡종지에서의 대로의 지목변경이나 대에서 잡종지로의 지목 변경을 불문하고 있다) 이러한 설명이 위에서 본 불합리한 결론을 정당화할 수 있는 논거가 되지 못한다.

바. 그러므로 사실상 또는 공부상 지목변경이라는 우연한 요소에 의하여 개발부담금 부과가 결정되는 불합리를 제거하기 위해서는 첫째, 지목변경이라는 요건을 형해화하여 건설부령이 정하는 건축물의 건축 후 지가가 상승하는 모든 경우에 개발부담금을 부과하는 방법과, 둘째 법의 문언에서 명시되지 않은 또 다른 요건을 해석상 부가하여 문언대로의 해석에 따르는 불합리를 극복하는 방법이 있을 수 있다. 그러나 첫째의 방법은 법원의 법률해석에 의하여 국민의 재산권에 대한 침해를 확장하는 결과에 이르게 되므로, 법원으로서는 둘째의 방법을 취하지 않을 수 없다.

둘째의 방법을 취할 경우 법 제2조 제2호 및 제5조 제1항 각 호 규정의 내용과 법의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하면 제5조 제1항 제10호 소정의 개발사업은 건축허가를 통하여 국가의 국토이용계획이 변경되거나 토지에 대한 이용규제가 완화 또는 해제된 경우에 한정되는 것으로 해석함이 상당할 것이다 . 좀 더 구체적으로 보면, 건축법 제8조 제5항은 건축허가를 받은 경우에는 도시계획법 제4조의 규정에 의한 토지의 형질변경, 도시계획법 제23조의 규정에 의한 도시계획사업시행자의 지정 및 동법 제25조의 규정에 의한 도시계획사업의 실시계획의 인가, 산림법 제18조의 규정에 의한 보전임지전용허가, 농지법 제36조 제1항의 규정에 의한 농지전용허가 또는 협의 등을 받은 것으로 규정하고 있는데 건축법 제8조 제5항이 적용되는 범위에서 건축허가는 국가의 국토이용계획의 변경 또는 토지이용에 대한 규제의 해제 또는 완화를 포함하므로 건축법 제8조 제5항이 적용되는 건축허가를 받아 건축행위를 하고 이로 인하여 지목이 변경되는 경우에 한하여 개발부담금을 부과할 수 있다고 해석하여야 할 것이다 .

다수의견이 지적하고 있는 바와 같이 개발부담금제도는 개발사업으로 인하여 상승한 지가 중 불로소득적인 개발이익의 일정부분을 환수하고자 하는 목적을 갖고 있는바, 환수할 수 있는 불로소득적인 개발이익은 각종 법규를 통하여 토지이용에 대한 규제를 두고 있다가 그 규제를 해제 또는 완화함으로써 발생하는 지가상승, 국토의 효율적인 이용을 위하여 특별한 계획을 수립하거나 그 계획을 변경함으로써 발생하는 지가상승 등에 한정되는 것이다 .

이와 같은 취지에서 법 제2조 제2호는 개발사업을 '국가 또는 지방자치단체로부터 인가·허가·면허 등(신고를 포함한다)을 받아 시행하는 택지개발사업·공장단지조성사업 등 제5조의 규정에 의한 사업'으로 정의하고 있고, 법 제5조 제1항 제1호 내지 제9호 및 제11호의 개발사업은 모두 국가의 국토이용계획의 변경, 토지이용에 대한 규제의 해제 또는 완화로 인하여 환수할 만한 불로소득적인 특별한 이익이 발생한 경우에 해당하는 공통점을 갖고 있다. 그런데 건축허가는 건축법 제8조 제5항이 적용되지 않는 한 건축물의 안전·기능 및 미관을 향상시킬 목적을 갖고 있는 것으로서 국가의 국토이용계획이나 토지이용에 대한 규제완화의 의미를 내포하고 있지 않으므로 건축허가가 있다고 하여 국가가 개발부담금으로 환수하여야 할 불로소득적인 특별한 이익이 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 위와 같이 해석함으로써 비로소 법 제5조 제1항 제10호 소정의 개발사업을 법 제2조 제2호의 정의규정 및 법 제5조 제1항 제1호 내지 제9호 및 제11호 소정의 개발사업과 통일적으로 해석할 수 있다 .

법 제5조 제1항 제10호 소정의 개발사업을 여타의 개발사업과 통일적으로 해석할 수 있다는 말은 다음과 같은 예로서 설명할 수 있다.

예컨대 농지를 소유한 자가 농지법상의 농지전용허가를 받고 성토작업을 하여 토지를 잡종지로 만든 후 주유소 건축허가를 받아 주유소를 건축하게 되면 법 제5조 제1항 제11호에 의하여 개발부담금을 부과하게 된다. 그런데 농지소유자는 농지법상의 농지전용허가를 받지 않고 주유소 건축허가만을 받아 곧바로 주유소를 건축할 수도 있는데 이 경우에는 법 제5조 제1항 제10호에 의하여 개발부담금을 부과하게 될 것이다. 이와 같이 법 제5조 제1항 제10호와 제11호를 상호보완적인 규정으로 해석함으로써 통일적인 해석이 가능하게 된다.

사. 나아가 다수의견이 폐기하고자 하는 대법원 1997. 5. 9. 선고 97누3873 판결에 관하여 본다.

위 대법원 판결은 "건축허가 당시에 이미 건축물의 건축을 위하여 별도의 절토·성토·정지 등의 행위를 할 필요가 없는 토지였다거나 별도의 절토·성토 정지 등의 행위가 필요했더라도 그것이 건축물의 설치를 위한 것으로서 토지형질변경행위허가를 얻을 필요가 없는 경미한 것이었기 때문에 별다른 인·허가 등의 절차 없이 건축허가만으로 건축물의 건축이 가능했던 경우에는 토지에 대한 개발사업이 있다고 할 수 없어 이를 개발부담금 부과대상인 토지에 해당한다고 할 수 없다."라고 판시하고 있다.

위 판결 사안을 살펴보면, 도시계획법상의 토지형질변경허가를 요하는 사업이었는지의 여부가 쟁점이었으므로 위 판결이 형질변경의 개념에 해당하는 토지의 절토, 성토, 정지 행위가 있었는지 여부를 판단하였을 뿐이고, 위 판결에서 핵심적인 법률판단은 도시계획법상의 토지형질변경허가를 요하지 않는 토지였다는 데에 있으므로 다수의견이 이해하고 있듯이 토지에 대한 직접적인 개발행위를 개발사업의 요건으로 판시하고 있는 판결은 아니며, 반대의견과 같은 견해를 취하고 있는 판결임을 알 수 있다.

따라서 수긍하기 어려운 해석론에 입각하여 위 판결을 폐기하고자 하는 다수의견에 도저히 찬동할 수 없다.

아. 돌이켜 이 사건 사안에 관하여 본다.

원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 원고는 잡종지 1 필지와 대 1 필지 지상에 지하 1층, 지상 2층의 근린생활시설 건물을 신축하여 잡종지이던 1 필지의 지목이 대(대)로 변경되었는데 2 필지의 토지 중 지목이 잡종지에서 대(대)로 변경된 1 필지에 대하여만 개발부담금이 부과된 사실을 알 수 있다. 또한 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 잡종지였던 1 필지의 토지 형상은 이전부터 대지화된 장방형의 나대지였으므로 그 지목을 변경하기 위하여 토지형질변경 허가 등을 요하지 않는 토지였으며, 1995년, 1996년 개별공시지가를 결정함에 있어서도 실제 이용상황은 모두 대지(공업용)로 평가되었고, 그에 따라 공부상 지목의 차이에도 불구하고 같은 건물의 부지가 된 대(대) 1필지와 1995년, 1996년 개별공시지가가 동일하였음을 알 수 있다.

위 사실에 의하면 신축건물의 부지로 된 2 필지의 토지는 그 형상 및 시가에 있어서 동일한 토지였는데 우연히 공부상 1 필지 토지는 그 지목이 대(대)로 되어 있었고, 다른 1 필지 토지는 그 지목이 잡종지로 되어 있었던 탓에 지목이 잡종지로 되어 있던 토지에만 개발부담금이 부과되었음을 알 수 있다. 이러한 사안에서 이 사건 개발부담금 부과처분을 취소한 원심판결을 파기하고 이 사건 개발부담금부과처분의 정당성을 지지하는 견해를 취한 다수의견은 법을 형식적이고 기능적으로 해석하여 합헌적 해석을 통하여 국민의 재산권에 대한 부당한 침해를 막아야 할 법원의 해석권한을 스스로 포기하였다는 비난을 면할 수 없을 것이다.

따라서 잡종지였던 위 토지는 토지형질변경허가 없이 지목을 자유롭게 변경할 수 있는 토지였으므로 위 건물의 신축으로 인하여 그 지목이 변경되었다고 하여 법 제5조 제1항 제10호를 적용하여 개발부담금을 부과한 이 사건 부과처분은 위법하다고 할 것이고, 이와 같은 취지에서 이 사건 부과처분을 취소한 원심의 판단은 정당하며, 이에 상고이유에서 지적하는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고를 기각함이 타당하다고 할 것이다.