1. 죄형법정주의(罪刑法定主義)의 헌법적(憲法的) 의의(意義)

2. 처벌법규(處罰法規)의 위임여부(委任與否)와 위임(委任)의 범위(範圍)

3. 복표발행(福票發行), 현상기타사행행위단속법(懸賞其他射倖行爲團束法) 제9조의 위헌(違憲)여부

4. 벌칙규정(罰則規定)과 범죄(犯罪)의 구성요건규정(構成要件規定)이 동시에 위헌제청(違憲提請)되었을 경우에 위헌판단(違憲判斷)의 범위(範圍)

1. 죄형법정주의(罪刑法定主義)는 이미 제정된 정의(正義)로운 법률(法律)에 의하지 아니하고는 처벌(處罰)되지 아니한다는 원칙으로서 이는 무엇이 처벌(處罰)될 행위인가를 국민이 예측가능(豫測可能)한 형식으로 정하도록하여 개인(個人)의 법적안정성(法的安定性)을 보호하고 성문(成文)의 형벌법규(刑罰法規)에 의한 실정법질서(實定法秩序)를 확립하여 국가형벌권(國家刑罰權)의 자의적(恣意的) 행사(行使)로부터 개인(個人)의 자유(自由)와 권리(權利)를 보장하려는 법치국가(法治國家) 형법(刑法)의 기본원리(基本原理)이다.

2. 위임입법(委任立法)에 관한 헌법(憲法) 제75조는 처벌법규(處罰法規)에도 적용되는 것이지만 처벌법규(處罰法規)의 위임(委任)은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률(法律)로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고 이 경우에도 법률(法律)에서 범죄(犯罪) 의 구성요건(構成要件)은 처벌대상(處罰對象)인 행위(行爲)가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌(刑罰)의 종류(種類) 및 그 상한(上限)과 폭을 명

백히 규정하여야 한다.

3. 복표발행(福票發行), 현상기타사행행위단속법(懸賞其他射倖行爲團束法) 제9조는 벌칙규정(罰則規定)이면서도 형벌(刑罰)만을 규정하고 범죄(犯罪)의 구성요건(構成要件)의 설정은 완전히 각령(閣令)에 백지위임(白紙委任)하고 있는 것이나 다름없어 위임입법(委任立法)의 한계(限界)를 규정한 헌법(憲法) 제75조와 죄형법정주의(罪刑法定主義)를 규정한 헌법(憲法) 제12조 제1항, 제13조 제1항에 위반(違反)된다.

4. 제청법원(提請法院)이 벌칙규정(罰則規定)과 함께 범죄(犯罪)의 구성요건규정(構成要件規定)까지 위헌여부(違憲與否)의 제청(提請)을 하였더라도 범죄(犯罪)의 구성요건규정(構成要件規定)에 형사처벌규정(刑事處罰規定) 이외의 사항이 포함되어 있을 뿐만 아니라 위헌제청(違憲提請)된 당해 사건(事件)을 재판(裁判)하는 데에 벌칙규정(罰則規定)에 대한 위헌선고(違憲宣告)만으로써 충분한 경우에는 범죄(犯罪)의 구성요건규정(構成要件規定)에 대한 위헌선고(違憲宣告)까지 할 필요는 없다.

재판관 한병채의 반대의견(反對意見)

1. 죄형법정주의(罪刑法廷主義)의 원칙상 범죄(犯罪)의 구성요건(構成要件)과 처벌(處罰)에 관한 규정의 위임(委任)이 인정되는가 그리고 그 위임이 인정되면 그 처벌규정(處罰規定)의 내용인 범죄(犯罪)의 성립(成立) 및 구성요건(構成要件)에 관한 규정과 처벌(處罰)의 종류(種類)인 법정량형(法定量刑)의 규정을 어느 범위(範圍)와 한계(限界)까지 위임(委任)할 수 있는가 하는 것은 입법자(立法者)의 재량범위(裁量範圍)에 속하는 입법위임(立法委任)에 속하는 것이지 헌법재판사항(憲法裁判事項)은 아니다.

2. 복표발행(福票發行), 현상기타사행행위단속법(懸賞其他射倖行爲團束法) 제5조는 행정단속(行政團束)에 필요한 적절하고도 구체적인 허가사항(許可事項)에 따르는 실시상(實施上)의 필요한 규정과 개별적인 한계(限界)를 각령(閣令)에서 정하도록 위임(委任)할 수 있는 개방(開放)된 구성요건(構成要件)인 점에서, 한편 처벌규정(處罰規定)인 같은 법(法) 제9조는 벌칙(罰則)과 법정형벌(法定刑罰)을 모두 규정하고 있는 점에서 위임입법(委任立法)의 한계(限界)를 규정한 헌법(憲法) 제75조와 죄형법정주의(罪刑法定主義)를 규정한 헌법(憲法) 제12

조 제1항, 제13조 제1항에 위반(違反)되지 아니한다.

제청법원 대법원(1991.2.13. 90초38 위헌제청)

제청신청인 이○주

대리인 변호사 박준용

관련사건 대법원 90도632 복표발행, 현상기타사행행위

단속법위반

헌법(憲法) 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제75조

구(舊) 복표발행(福票發行), 현상기타사행행위단속법(懸賞其他射倖行爲團束法)(1991.3.8. 법률(法律) 제4339호 사행행위(射倖行爲)등규제법(規制法)으로 개정(改正)되기 전(前)의 것) 제3조 (허가(許可)) ① 전조각항(前條各項)의 1에 해당(該當)하는 행위(行爲)를 하고자 하는 자(者)는 각령(閣令)의 정(定)하는 바에 의(依)하여 서울특별시장(特別市長)·부산시장(釜山市長) 또는 도지사(道知事)의 허가(許可)를 받아야 한다. 단(但) 그 행위(行爲)의 대상(對象)이 서울특별시(特別市)·부산시(釜山市)와 도(道) 또는 2개도(個道) 이상(以上)의 구역(區域)에 걸칠 때에는 내무부장관(內務部長官)의 허가(許可)를 받아야 한다.

② 생략

구(舊) 복표발행(福票發行), 현상기타사행행위단속법(懸賞其他射倖行爲團束法)(1991.3.8. 법률(法律) 제4339호 사행행위(射倖行爲)등규제법(規制法)으로 개정(改正)되기 전(前)의 것) 제5조 (실시상필요(實施上必要)한 규정(規定)) 제3조 베1항의 규정(規定)에 의(依)하여 허가(許可)를 받은 자(者)의 당해행위실시(當該行爲實施)에 관(關)한 업무(業務)의 범위(範圍), 처리절차(處理節次), 주최자(主催者)와 참가자(參加者)의 관계(關係), 기타(其他) 실시상필요(實施上必要)한 규정(規定)과 단속상필요(團束上必要)한 규정(規定)은 본법(本法)에 규정(規定)한 것을 제외(除外)하고는 각령(閣令)으로 정(定)한다.

구(舊) 복표발행(福票發行), 현상기타사행행위단속법(懸賞其他射倖行爲團束法)(1991.3.8. 법률(法律) 제4339호 사행행위(射倖行爲)등규제법(規制法)으로 개정(改正)되기 전(前)의 것) 제7조 (행위(行爲)의 제한(制限), 금지(禁止) 또는 허가(許可)의 취소(取消)) 내무부장관(內務部長官)·서울특별시장(特別市長)·부산시장(釜山市長) 또는 도지사(道知事)는 제3조 제1항의 규정(規定)에 의(依)하여 허가(許可)를 받은 자(者)에 대(對)하여 공안(公安), 풍속(風俗)을 해(害)할 우려(憂慮)가 있다고 인정(認定)한 때와 당해행위(當該行爲)가 법령(法令) 또는 허가사항(許可事項)에 위반(違反)된 때에는 당해행위(當該行爲)를 금지(禁止) 또는 제한(制限)하거나 허가(許可)를 취소(取消)할 수 있다.

구(舊) 복표발행(福票發行), 현상기타사행행위단속법(懸賞其他射倖行爲團束法)(1991.3.8. 법률(法律) 제4339호 사행행위(射倖行爲)등규제법(規制法)으로 개정(改正)되기 전(前)의 것) 제9조 (동전(同前) 제5조의 규정(規定)에 의(依)한 각령(閣令)의 규정(規定)에 위반(違反)한 행위(行爲)로서 각령(閣令)에서 본조(本條)의 벌칙(罰則)을 적용(適用)할 것을 정(定)한 조항(條項)애 해당(該當)한 자(者)와 제7조의 규정(規定)에 의(依)한 처분(處分)에 위반(違反)한 자(者)는 1년이하(年以下)의 징역(懲役), 15만원이하(萬園以下)의 벌금(罰金), 구류(拘留) 또는 과료(科料)에 처(處)한다.

복표발행, 현상기타사행행위단속법(1961.11.1. 법률 제762호) 제9조 중 "제5조의 규정에 의한 각령의 규정에 위반한 행위로서 각령에서 본조의 벌칙을 적용할 것을 정한 조항에 해당한 자"라는 부분은 헌법에 위반된다.

1. 제청신청인은 복표발행,현상기타사행행위단속법(이하 단속법이라고 한다.) 위반으로 공소제기 되어 제주지방법원에서 단속법 제9조, 제5조, 단속법 시행령 제22조의 2 제4호, 벌금등임시조치법 제4조 제3항의 적용에 의하여 벌금 150,000원의 선고를 받고 항소하였으나 이유 없다고 기각되자 대법원에 상고하고 범죄사실에 적용된 법령 중 단속법 제9조 및 제5조의 규정이 죄형법정주의의 원칙상 요구되는 명확성과 예측가능성를 결여하여 헌법 제12조 제1항의 규정에 위반된다는 이유로 위헌여부심판의 제청신청을 하였고 대법원이 이를 받아들여 이 사건 제청을 한 것이다.

단속법 제9조의 규정은 "제5조의 규정에 의한 각령의 규정에 위반한 행위로서 각령에서 본조의 벌칙을 적용할 것을 정한 조항에 해당한 자와 제7조의 규정에 의한 처분에 위반한 자는 1년이하의 징역, 15만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다."라고 되어 있고 같은 법 제5조의 규정은 "제3조 제1항의 규정에 의하여 허가를 받은 자의 당해행위 실시에 관한 업무의 범위, 처리절차, 주최자와 참가자의 관계, 기타 실시상 필요한 규정과 단속상 필요한 규정은 본법에 규정한 것을 제외하고는 각령으로써 정한다."라고 되어 있다.

2. "법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다."라는 말로 표현되는 죄형법정주의는 이미 제정된 정의로운 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다는 원칙으로서 이는 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측가능한 형식으로 정하도록하여 개인의 법적 안정성을 보호하고 성문의 형벌법규에 의한 실정법질서를 확립하여 국가형벌권의 자의적(恣意的)행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가 형법의 기본원칙이며, 우리 헌법도 제12조 제1항 후단에 "법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."라고 규정하고, 제13조 제1항 전단에 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며"라고 규정하여 죄형법정주의를 천명하였고, 이를 근거로 형법 제1조 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다."라고 규정하고 있다.

3. 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙이고, 죄형법정주의를 천명한 헌법 제12조 제1항 후단이나 제13조 제1항 전단에서 말하는 "법률"도 입법부에서 제정한 형식적 의미의 법률을 의미하는 것임은 물론이다. 그런데 아무리 권력분립이나 법치주의가 민주정치의 원리라 하더라도 현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리·의무에 관한 사항이라하여 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 다 정할 수는 없는 것이기 때문에 예외적으로 행정부에서 제정한 명령에 위임하는 것을 허용하지 않을 수 없다.

그러나 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다. 그렇지 아니하고 일반적이고 포괄적인 위임을 한다면 이는 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없어 의회입법의 원칙이나 법치주의를 부인하는 것이 되고 행정권의 부당한 자의와 기본권 행사에 대한 무제한적 침해를 초래할 위험이 있기 때문이다. 우리 헌법 제75조도 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."라고 규정하여 위임입법의 근거와 아울러 그 범위와 한계를 제시하고 있는데 "법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항"이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 그리고 위임입법에 관한 헌법 제75조는 처벌법규에도 적용되는 것이지만 법률에 의한 처벌법규의 위임은, 헌법이 특히 인권을 최대한으로 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고, 법률(형식적 의미의)에 의한 처벌을 특별히 강조하고 있는 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직스럽지 못한 일이므로, 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다.

4. 이 사건 심판대상 법률의 위헌여부에 관하여 보건대,

벌칙규정인 단속법 제9조는 1년 이하의 징역, 15만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료라는 형벌을 정하면서 그 처벌대상행위 즉 범죄구성요건으로서 "제5조의 규정에 의한 각령의 규정에 위반한 행위로서 각령에서 본조의 벌칙을 적용할 것을 정한 조항에 해당한 자"와 "제7조의 규정에 의한 처분에 위반한 자"라고 규정하고 있다. 그런데 후자의 경우 즉 "제7조의 규정에 의한 처분에 위반한 자"란 단속법 제7조에 의하여 감독관청으로부터 행위제한, 행위금지 또는 허가취소처분을 받고서 그 처분에 위반한 자를 의미하는 것이 명백하여 명확성이나 예측가능성에 아무런 문제가 없으므로 죄형법정주의에 위반된다고 볼 수 없으나(위헌여부심판제청의 당해 사건에 적용될 부분도 아니다) 전자의 경우는 제5조의 규정에 의한 각령의 규정에 위반한 행위를 처벌한다는 것인데 단속법 제5조는 "제3조 제1항의 규정에 의하여 허가를 받은 자의 당해행위 실시에 관한 업무의 범위, 처리절차, 주최자와 참가자의 관계, 기타 실시상 필요한 규정과 단속상 필요한 규정은 본법에 규정한 것을 제외하고는 각령으로써 정한다."라고 되어 있어 이 규정이 오로지 처벌대상 행위의 설정을 각령에 위임하는 규정은 아니지만 제9조와의 관계에서 볼 때 처벌대상 행위까지도 각령으로 정할 수 있도록 하는 구체적으로 범위를 정하지 아니하고 "기타 실시상 필요한 규정" "단속상 필요한 규정"이라고 극히 추상적이고 포괄적으로 정하고 있어 이러한 규정만으로써는 각령에서 정해질 처벌대상행위(범죄구성요건)가 어떠한 것일지 전혀 예측할 수 없다. 그리고 위와같은 위임규정에 의하여 단속법 시행령에서 처벌대상 행위로 정해놓은 규정들(시행령 제6조, 제

6조의 2, 제7조, 제9조 내지 제12조, 제13조 제1항 본문 및 제2항, 제15조, 제16조 제2항, 제17조 내지 제22조)은 각령에 위임할 것 없이 본법에서 충분히 규정할 수 있는 것들이다. 따라서 단속법 제5조 중 "실시상 필요한 규정과 단속상 필요한 규정"이라고만 범위를 정하여 그것을 각령으로 정하도록 위임한 부분은 법률로써 미리 충분히 정할 수 있는 처벌대상 행위를 법률로써 정하지 아니하고 예측할 수 있는 어떠한 기준도 정함이 없이 포괄적으로 위임하는 것이어서 위임입법의 한계를 크게 일탈한 것이며 동시에 죄형법정주의에도 반하는 것이라고 아니할 수 없고, 그럼에도 불구하고 단속법 제9조(제7조의 규정에 의한 처분에 위반한 자를 처벌한다는 부분제외, 이하같음)은 위와같이 막연한 포괄적 위임법률에 의하여 제정된 "각령의 규정에 위반한 행위"를 범죄의 구성요건으로 하고 있을 뿐만 아니라 각령의 규정에 위반한 행위 가운데에서도 그중 어떠한 것을 처벌할 것인가의 선택을 전적으로 각령에서 지정하도록 위임하고 있으니 이는 결룩 벌칙규정이면서도 형벌만을 규정하고 범죄의 구성요건의 설정은 이것을 완전히 각령에 백지위임하고 있는 것이나 다름없다. 그렇다면 단속법 제9조는 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조와 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항에 위반되는 위헌법률이라고 아니할 수 없다.

5. 위에서 지적한 바와 같이 벌칙규정인 단속법 제9조는 제5조의 위헌적인 위임규정에 의하여 제정된 단속법 시행령 위반행위를 범죄의 구성요건 규정으로 삼고 있고 그 때문에 제청법원은 제9조와 함께 제5조의 위헌여부심판도 아울러 제청한 것으로 보인다. 그러나 제5조 소정의 "기타 실시상 필요한 규정"이나 "단속상 필요한 규정"이 반드시 형사처벌규정 만을 의

미하는 것이 아닐뿐더러 위헌제청의 당해 사건을 재판하는데는 벌칙규정인 제9조에 대한 위헌선고만으로써 충분하고 제5조에 대한 위헌선고까지는 할 필요가 없다고 인정된다.

6. 이상과 같은 이유로써 복표발행,현상기타사행행위단속법 제9조 중 "제5조의 규정에 의한 각령의 규정에 위반한 행위로서 각령에서 본조의 벌칙을 적용할 것을 정한 조항에 해당한 자"라는 부분에 관하여 위헌선언하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 한병채를 제외한 나머지 재판관 8인의 찬성에 의한 것이다.

7. 재판관 한병채의 반대의견은 다음과 같다.

가. 본 위헌심판은 대법원 90초38 위헌제청결정에 의한 것이며, 이 결정의 전제가 된 재판사건은 제주도지사의 허가를 받아 관광호텔의 오락실을 경영하는 피고인 이○주가 투전기인 슬러트머쉰 30대를 설치하여 고객을 상대로 내부부령에 규정된 시상률에 따라 특별시상금을 지급하여야 하는 것이 허가사항임에도 불구하고 기계를 조작하여 고객의 돈을 부당하게 편취함으로써 본건 단속법을 위반하여 벌금 15만원 형의 선고를 받아 확정되면 영업하가의 취소를 당할 지위에 있어 이 사건의 상고를 하면서도 상고심인 90도632 복표발행,현상기타사행행위단속법 위반사건을 감당한 대법원에 위헌여부를 심판제청을 신청하였고, 이에 기하여 대법원 제1부 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한 것이다. 따라서 이는 대법원이 헌법재판소법 제41조에 규정된 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한 것으로서 헌법재판소법상의 특별심판절차로 보아야 할 것인데 다수의견은 대법윈이

위헌결정을 하고 위헌제청을 한 경우와 같이 본안을 다루어 위헌결정을 함으로써 실질적인 진실발견을 위한 충분한 검토를 아니한 잘못이 있다고 지적하지 않을 수 없다.

나. 본 결정의 주문을 보면 법률의 처벌 규정만을 위헌으로 판결함으로써 본건 단속법을 위반한 범법행위자에 대한 법적 제재를 가할 수 없게 되는 불합리한 결과를 자초하고 있다. 이는 다수의견이 죄형법정주의의 기초적인 이론과 형식논리에 치중하여 이를 잘못 적용 응용함으로써 죄형법정주의는 국민의 기본권을 보장하고 신장하는데 적용되어야 하는 것인지, 범죄와 탈법을 조장하고 보호하는 이론으로원용되어서는 안된다는 대원칙을 무시하는 것이라 아니할 수 없다. 현대산업사회의 급격한 통신 및 과학기술의 발전으로 범죄 역시 지능화되어 과학적수단을 활용하는 백색범죄가 날로 증가되고 있을 뿐만 아니라 특히 최근에는 범죄의 행위수단 역시 인간의 직접적인 행위보다 고도로 발달된 기계 및 통신조작의 수단으로 개입되어 형벌 범죄구성요건의 기본인 인과관계가 차단되는 구조적 변화를 가져오고 있다. 이는 종래의 죄형법정주의의 형식적인 이론이나 인과관계론에 따른 입법으로는 범죄의 일반예방을 다할 수 없다는 것을 입증하는 현실적 상황이며 이로 인하여 법이 범죄를 따라가지 못한다는 심각한 사회문제가 부각되고 있는데 다수의견의 논리는 이러한 점을 도외시하고 본건 사항을 피상적으로 파악하여 형식논리로 죄형법정주의 기초이론을 가지고 본건을 판단한 것이라고 지적하지 않을 수 없다.

즉 본건 심판의 대상이 된 법률은 첫째 일반형사처벌을 목적으로 하는 형사관계법률이 아니고 복표발행, 현상기타사행행위를 단속함을 목적으로 하는 행정상의 단속법이므로 본 법은

일반예방적인 반사회성 범죄를 처벌하는 일반형사법이 아니라 허가받은 자가 그 허가 사항을 준수하지 않고 기계를 조작하여 타인의 재물을 편취하는 사행행위를 단속하는 법률이고, 둘째로 본 법은 모든 일반 국민에게 적용되는 일반 형벌규범이 아니라 각령에 정하는 바에 의하여 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사의 허가를 받은 자에게 적용되는 벌칙규범이며, 셋째는 일반 형사범죄와 같이 단순한 범죄행위에 대한 형사처벌이 아니라 범죄자와 그 범죄행위간에 전자기계가 개입되어 범죄구성요건상의 인과관계가 차단되는 과학적인 기계조작을 단속하는 행정벌의 규정이다.

이러한 여러 가지 특수성 때문에 현대과학의 발전과 컴퓨터의 새로운 프로그램의 개발로 인하여 그 위반수단의 기술적 변화를 입법으로 제정하는 법률규정으로는 뒤따라 갈 수도 없고, 그에 적응할 수 있는 내용을 구체적이고 명확하게 입법을 할 수도 없는 전문적인 분야의 사항들인데 이러한 모든 것들을 형식적인 법률로 입법하지 않고 각령에 위임하였다고 하여 죄형법정주의 원칙에 위반된다고 결론짓는 것은 행정단속법상의 모든 허가사항까지 각령이 아닌 법률로 구체적으로 규정하지 아니하였다고 모두 위헌이라고 판단하는 것과 다를 바 없고, 이는 단순한 형식논리에 치우친 실정법의 해석이라 아니할 수 없다.

다. 다수의견의 본건 판단의 논거는 죄형법정주의의 원칙상 범죄의 구성요건과 처벌에 관한 규정이 법률로써 구체적이고 명확하게 기재되어야 하는 것인데 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없는 본건의 법규정들은 위헌법률이라고 아니할 수 없다는 것이다. 그러나 이는 죄형법정주의의 원칙상 처

벌규정의 위임이 인정되는가, 그리고 그 위임이 인정되면 그 처벌규정의 내용인 범죄의 성립 및 구성요건에 관한 규정과 처벌의 종류인 법정양형의 규정을 어느 범위와 한계에 까지 위임할 수 있는가 하는 것은 입법자의 재량범위에 속하는 입법위임의 문제인 것이며 이에 입각하여 위임입법을 하고 있는 것이 우리 나라 뿐만 아니라 세계 각국의 입법례이다.

위임입법의 한계와 범위에 대해서도 현대산업사회의 발전과 변화에 맞추어 과거와 같이 형식논리에 입각한 범죄구성요건의 명확성과 구체성을 상세하게 법정화하여야 한다는 실정법의 해석만을 고집하지 않고, 실질적인 법규범을 확립하게 위하여 필요한 경우에는 효과적인 위임입법을 할 수 있다는 것이 근대입법과정에서 자주 볼 수 있는 입법방향의 하나이며, 더구나 행정단속법에 있어서 이러한 현상이 더욱 두드러지고 있는 것이 세계적인 동향이다. 물론 이에 대하여는 학문적 분야와 법철학에 따라 견해를 달리할 수 있는데 이러한 경우의 입법에 있어서는 어디까지나 입법자가 그 범위를 구체적으로 결정할 입법정책의 문제로서 입법부의 입법재량사항에 속하는 것이지 헌법재판사항은 아니라고 아니할 수 없다.

그렇다면 본건의 심판대상인 법 제5조의 "복표발행,현상기타사행행위 및 유사사행행위의 실시에 관한 허가를 받은 자의 행위 실시에 관한 업무의 범위, 처리절차, 주최자와 참가자의 관계, 기타 실시상 필요한 규정과 단속상 필요한 규정은 본 법에 정한 것을 제외하고는 각령으로 정한다."는 규정을 그 위임입법의 범위에 구체적이고 명확성이 없는 백지위임이라고 단정할 것이 아니라 본건 단속법의 구성요건은 행정단속에 필요한 적절하고 구체적인 허가사항에 따르는 실시상의 필요한

규정과 개별적인 한계를 각령에서 정하도록 위임할 수 있는 개방된 구성요건으로 보아야 할 것이고, 또 본법 제9조에서 "제5조의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역, 15만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다."고하여 벌칙과 법정형벌을 모두 규정하고 있으므로 이 사건의 구성요건에 해당하는 처벌대상의 행위는 동 제5조에, 형벌은 제9조에 규정되어 있어서 범죄의 구성요건과 형벌의 종류는 각령의 내용에서 확정되는 것이 아니라 할 것인데 다수의견은 이러한 점을 간과하고 지나치게 죄형법정주의 기초이론에만 집착하여 판단한 것이라 아니할 수 없다.

라. 본 위헌심판의 대상은 대법원의 90초38 위헌법률심판제청결정문의 주문과 그 이유에서 "단속법 제9조 및 제5조의 위헌여부에 관한 심판을 제청한다."고하여 동법 제9조와 제5조의 위헌여부를 심판하여 달라는 관계법조문이 명확하게 특정되어 있고, 위헌제청 신청인의 위헌제청이유를 보면 동법 제5조 후단에서 "단속상 필요한 규정은 본 법에서 규정한 것을 제외하고는 각령으로서 정한다."는 규정이 죄형법정주의 원칙상 필요한 명확성과 예측성이 결여되어 있어서 헌법 제12조 제1항의 규정에 위반되므로 이의 심판을 구하고 있는 것이 이건 기록상 명백하다. 그렇다면 본건 심판의 대상은 동 제9조의 처벌규정보다 오히려 처벌대상행위를 각령에 위임한 동법 제5조가 포괄적인 백지위임으로 헌법에 위반된다고하여 그 위헌성 여부를 판단 결정하여 달라는 것으로서 본건 위헌심판의 주문에서 확정하여야 할 주된 법률이며 대법원의 위헌법률심판의 제청도 이에 대하여 위헌여부의 심판을 구하고 있는 것이 명백한데 다수의견은 죄형법정주의의 명확성과 구체성의 결여를 논

급하면서 범죄구성요건의 기본인 행위규범을 각령에 위임한 동법 제5조에 대하여는 주문에서 위헌선고를 할 수 없다고하여 본건 주문에서 위헌인지 합헌인지를 전혀 결정 선고하지 아니하는 것은 주된 청구를 판단하지 아니한 잘못이 있고, 헌법재판소는 헌법재판소법 제41조와 제45조에 의하여 제청된 "법률의 위헌여부를 결정한다."는 기본적인 헌법재판사항을 재판하지 아니한 잘못이 있다고 하지 아니할 수 없다.

더구나 본건 결정의 주문내용을 보면 법률로서 갖추어야 할 기본적 요건인 체계와 형태가 명확하지 아니하며 독립된 법조규범으로서의 모양을 갖추었다고 볼 수 없고, 나아가 본건 단속법의 목적과 입법취지에 부합하게 법조문으로 정리하기가 곤란하게 되어 있고 그 내용 역시 법률로서의 조화와 균형을 갖추지 못한 결과를 자초하였는데 그 이유의 근원은 위에서 지적한 바와 같이 입법형성적 위헌판결에서 다루어야 할 입법상의 여러 가지 헌법상의 문제를 검토하지 않고 분쟁해결을 기본으로 하는 일반 사법부의 재판과 같이 피상적으로 다루어 규범통제의 대상인 헌법재판의 본지를 다하지 못함으로써 주객이 전도된 잘못된 주문을 가지고 본건을 선고하게 된 것이라고 지적하지 아니할 수 없으며 또한 본건의 위헌결정은 1961년부터 시행되어 온 행정형벌에 관한 형사관계법규에 대한 것으로서 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 형벌에 관한 법률의 조항은 소급하여 효력이 상실되는 것이기 때문에 그에 따른 파급효과가 클 것이며 아울러 위헌결정시부터 개정법률 시행시까지 단속법규의 공백상태에 놓이게 되어 그동안 불법의 자행을 단속할 수 없어 큰 혼란을 초래하게 될 것이라는 관점을 고려하지 아니한 판단이라 아니할 수 없다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다.

1991. 7. 8.

재판장 재판관 조규광

재판관 이성렬

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희