beta
판시사항
보건복지부령으로 정하는 바에 따른 의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 위반한 약국개설자 등을 형사처벌하는 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것과 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 제8호 및 구 약사법(2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11251호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 제8호 중 ‘제47조 제1항을 위반한 자’ 부분(이하 이를 합하여 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의나 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
결정요지
이 사건 심판대상조항은 약국개설자·의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 의약품 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 한다고 규정한 구 약사법 제47조 또는 제47조 제1항(이하 ‘이 사건 의무조항’이라 한다)을 위반한 자를 형사처벌하고 있는바, 의약품등의 유통 및 판매에 있어서 다양한 행위형태가 포함되어 법에서 이를 모두 포괄하는 준수사항을 획일적으로 정하는 데는 한계가 있고, 의약제도의 변화와 거래현실 등 여러 사정을 고려하여 정하여질 전문적인 사항이므로 미리 법률로 자세히 정하기 쉽지 않으므로, 행정부가 의약기술의 발전과 새로운 의약제도의 도입에 따라 각 유통 및 판매단계별로 약국개설자 등이 준수하여야 할 세부적이고 구체적인 의무를
정함으로써 변화에 신속히 대응할 필요성이 인정된다. 따라서 이 사건 의무조항에서 약국개설자 등이 준수하여야 할 대강을 정하고, 더 구체적인 내용은 보건복지부령에 위임하고 있는 것은 부득이한 것으로 허용된다.
따라서 이 사건 심판대상조항은 죄형법정주의나 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.
재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견
이 사건 의무조항의 위임에 따라 구 약사법 시행규칙 제62조가 정하고 있는 준수사항의 내용은 오늘날 의료영역 가운데 상당히 보편화된 영역으로 볼 수 있어 이를 미리 법률로 자세히 정하기 어려울 정도로 전문적이고 기술적인 사항이라고 볼 수 없고, 법률에서 처벌조항의 구성요건을 직접 규정하지 아니하고 하위법령에 포괄적으로 위임할 정도의 긴급한 필요가 있다거나 부득이한 사정이 있는 경우라고 인정하기 어려우므로, 이 사건 심판대상조항이 형벌의 구성요건에 해당하는 사항을 직접 규정하지 아니하고 포괄적으로 하위법령인 보건복지부령에 위임할 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
또한, 이 사건 의무조항이 규정하는 ‘의약품등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항’은 매우 추상적이고 포괄적인 개념이어서 관련 법조항에 따라 하위법령에 규정될 내용과 처벌대상 행위가 어떠한 것이라고 예측할 수 있을 만큼 명확하고 구체적인 기준이라고 할
수 없고, 수범자가 전문자격을 가진 사람이라고 하여도 단순히 위 법률의 규정내용으로부터 시행규칙 규정의 내용을 예측하기는 쉽지 않다.
따라서 이 사건 심판대상조항은 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙에 위반된다.
심판대상조문
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제95조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
1.∼7. 생략
8. 제47조를 위반한 자
9.∼10. 생략
② 생략
구 약사법(2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되기 전의 것) 제95조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
1.∼7. 생략
8. 제47조 제1항을 위반한 자
9.∼10. 생략
② 생략
구 약사법(2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11251호로 개정되기 전의 것) 제95조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
1.∼7. 생략
8. 제47조 제1항·제4항을 위반한 자
9.∼10. 생략
② 생략
참조조문
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정된 것) 제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.
1. 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위
2. 부당하게 경쟁자를 배제하는 행위
3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위
4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위
5. 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위
6. 삭제
7. 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
8. 제1호 내지 제7호이외의 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위
②∼⑤ 생략
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제21조(약국의 관리의무) ① 약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다.
② 약국개설자는 자신이 그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하게 하여야 한다.
③ 약국을 관리하는 약사 또는 한약사는 약국 관리에 필요한 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
1. 약국의 시설과 의약품을 보건위생상 위해(危害)가 없고 의약품의 효능이 떨어지지 아니하도록 관리할 것
2. 보건위생과 관련된 사고가 없도록 종업원을 철저히 감독할 것
3. 보건위생에 위해를 끼칠 염려가 있는 물건을 약국에 두지 아니할 것
4. 의약품 등의 사용과 관련하여 부작용 등이 발생한 경우에는 식품의약품안전청장이 정하는 바에 따라 보고하고 필요한 안전대책을 강구할 것
5. 그 밖에 제1호부터 제4호까지의 규정에 준하는 사항으로서 약국의 시설과 의약품을 보건상 위해가 없도록 관리하기 위하여 필요하다고 인정하여 보건복지부령으로 정하는 사항
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제23조(의약품 조제) ① 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허 범위에서 의약품을 조제하여야 한다. 다만, 약학을 전공하는 대학의 학생은 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의약품을 조제할 수 있다.
② 약사 또는 한약사가 의약품을 조제할 때에는 약국 또는 의료기관의 조제실(제92조 제1항 제2호 후단에 따라 한국희귀의약품센터에 설치된 조제실을 포함한다)에서 하여야 한다. 다만, 시장·군수·구청장의 승인을 받은 경우에는 예외로 한다.
③ 의사 또는 치과의사는 전문의약품과 일반의약품을 처방할 수 있고, 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 따라 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 한다. 다만, 다음 각
호의 어느 하나에 해당하면 의사 또는 치과의사의 처방전 없이 조제할 수 있다.
1. 의료기관이 없는 지역에서 조제하는 경우
2. 재해가 발생하여 사실상 의료기관이 없게 되어 재해 구호를 위하여 조제하는 경우
3. 전염병이 집단으로 발생하거나 발생할 우려가 있다고 보건복지부장관이 인정하여 경구용(經口用) 전염병 예방접종약을 판매하는 경우
4. 사회봉사 활동을 위하여 조제하는 경우
④ 제1항에도 불구하고 의사 또는 치과의사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 자신이 직접 조제할 수 있다.
1. 약국이 없는 지역에서 조제하는 경우
2. 재해가 발생하여 사실상 약국이 없게 되어 재해 구호를 위하여 조제하는 경우
3. 응급환자 및 정신분열증 또는 조울증 등으로 자신 또는 타인을 해칠 우려가 있는 정신질환자에 대하여 조제하는 경우
5. 주사제를 주사하는 경우
6. 전염병 예방접종약·진단용 의약품 등 보건복지부령으로 정하는 의약품을 투여하는 경우
7.「지역보건법」에 따른 보건소 및 보건지소의 의사·치과의사가 그 업무(보건소와 보건복지부장관이 지정하는 보건지소의 지역 주민에 대한 외래 진료 업무는 제외한다)로서 환자에 대하여 조제하는 경우
8. 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법령에 따른 상이등급 1급부터 3급까지에 해당하는 자, 고엽제 후유의증 환자 지원 등에 관한 법령에 따른 고도장애인, 장애인복지 관련 법령에 따른 1급·2급 장애인 및 이에 준하는 장애인, 파킨슨병 환자 또는 한센병 환자에 대하여 조제하는 경우
9. 장기이식을 받은 자에 대하여 이에 관련된 치료를 하거나 후천성 면역결핍증 환자에 대하여 해당 질병을 치료하기 위하여 조제하는 경우
11.「결핵예방법」에 따라 결핵치료제를 투여하는 경우(보건소·보건지소 및 대한결핵협회 부속의원만 해당한다)
12. 사회봉사 활동을 위하여 조제하는 경우
13. 국가안전보장에 관련된 정보 및 보안을 위하여 처방전을 공개할 수 없는 경우
14. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우
⑤ 제3항 제1호에 따른 의료기관이 없는 지역 및 제4항 제1호에 따른 약국이 없는 지역의 범위에 관하여는 보건복지부장관이 정한다.
⑥ 한약사가 한약을 조제할 때에는 한의사의 처방전에 따라야 한다. 다만, 보건복지부장관이 정하는 한약 처방의 종류 및 조제 방법에 따라 조제하는 경우에는 한의사의 처방전 없이도 조제할 수 있다.
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제24조(의무 및 준수 사항) ① 약국에서 조제에 종사하는 약사 또는 한약사는 조제 요구를 받으면 정당한 이유 없이 조제를 거부할 수 없다.
② 약국개설자(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 의료기관 개설자(해당 의료기관의 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 담합 행위를 하여서는 아니 된다.
1.약국개설자가 특정 의료기관의 처방전을 가진 자에게 약제비의 전부 또는 일부를 면제하여 주는 행위
2.약국개설자가 의료기관 개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하는 행위
3.의료기관 개설자가 처방전을 가진 자에게 특정 약국에서 조제 받도록 지시하거나 유도하는 행위(환자의 요구에 따라 지역 내 약국들의 명칭·소재지 등을 종합하여 안내하는 행위는 제외한다)
4.의사 또는 치과의사가제25조 제2항에 따라 의사회 분회 또는 치과의사회 분회가 약사회 분회에 제공한 처방의약품 목록에 포함되어 있는 의약품과 같은 성분의 다른 품목을 반복하여 처방하는 행위(그 처방전에 따라 의약품을 조제한 약사의 행위도 또한 같다)
5.제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위
③ 제23조 제2항에 따른 의료기관의 조제실에 근무하는 약사 또는 한약사가 의약품을 조제할 때에는 보건복지부령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.
④ 약사는 의약품을 조제하면 환자에게 필요한 복약지도(服藥指導)를 하여야 한다.
⑤ 보건복지부장관은 약사가 적정한 처방건수를 조제하게 하여 제4항에 따른 복약지도를 충실히 할 수 있도록 필요한 조치를 강구할 수 있다.
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제47조(의약품등의 판매 질서) 약국개설자·의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 의약품 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 한다.
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제50조(의약품 판매) ① 약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다. 다만, 시장·군수·구청장의 승인을 받은 경우에는 예외로 한다.
② 약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전에 따라 조제하는 경우 외에는 전문의약품
을 판매하여서는 아니 된다. 다만, 「수의사법」에 따른 동물병원 개설자에게 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전이 없이 일반의약품을 판매할 수 있다.
④ 약국개설자는 일반의약품을 판매할 때에 필요하다고 판단되면 복약지도를 할 수 있다.
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제53조(국가검정의약품) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의약품 중에서 보건복지부령으로 정하는 의약품(이하 “국가검정의약품”이라 한다)은 식품의약품안전청장의 검정을 받아 합격한 것이 아니면 판매하거나 판매할 목적으로 진열·보관·저장할 수 없다.
1. 생물학적 제제
2. 변질하거나 변질하여 썩기 쉬운 의약품
3. 그 밖에 식품의약품안전청장이 필요하다고 인정하는 제제
② 제1항에 따른 국가검정의약품에 대한 검정과 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제60조(기재 금지 사항) 의약품에 첨부하는 문서 또는 의약품의 용기나 포장에 다음 각 호에 해당하는 내용을 적어서는 아니 된다.
1. 해당 의약품에 관하여 거짓이나 오해할 우려가 있는 사항
2.제31조 제2항및 제3항 또는제41조 제1항에 따른 허가를 받지 아니하였거나 신고하지 아니한 효능·효과
3. 보건위생에 위험한 용법·용량이나 사용 기간
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제61조(판매 등의 금지) ① 누구든지 다음 각 호의 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다.
1. 제56조부터 제60조까지의 규정에 위반되는 의약품이나 위조(僞造) 의약품
2.제31조 제2항·제3항, 제41조 제1항, 제42조 제1항·제3항 및 제43조 제1항을 위반하여 제조·제제 또는 수입된 의약품
② 누구든지 의약품이 아닌 것을 용기·포장 또는 첨부 문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니 되며, 이와 같은 의약품과 유사하게 표시되거나 광고된 것을 판매하거나 판매할 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다.
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제62조(제조 등의 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·저장 또는 진열하여서는 아니 된다.
1. 대한약전에 실린 의약품으로서 성상·성능 또는 품질이 대한약전에서 정한 기준에 맞지 아니하는 의약품
2. 제31조 제2항·제3항과 제41조 제1항에 따라 허가 또는 신고된 의약품으로서 그 성
분 또는 분량(유효 성분이 분명하지 아니한 것은 본질 또는 제조 방법의 요지)이 허 가 또는 신고된 내용과 다른 의약품
3.제52조 제1항에 따라 기준이 정하여진 의약품으로서 정한 기준에 맞지 아니한 의약품
4. 전부 또는 일부가 불결한 물질 또는 변질이나 변하여 썩은 물질로 된 의약품
5. 병원 미생물(病原 微生物)에 오염되었거나 오염되었다고 인정되는 의약품
6. 이물질이 섞였거나 부착된 의약품
7. 식품의약품안전청장이 정한 타르 색소와 다른 타르 색소가 사용된 의약품
8. 보건위생에 위해가 있을 수 있는 비위생적 조건에서 제조되었거나 그 시설이 대통령령으로 정하는 기준에 맞지 아니한 곳에서 제조된 의약품
9. 용기나 포장이 불량하여 보건위생상 위해가 있을 염려가 있는 의약품
10. 용기나 포장이 그 의약품의 사용 방법을 오인하게 할 염려가 있는 의약품
11. 제76조 제1항 제4호에 해당하는 의약품
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제68조(과장광고 등의 금지) ① 의약품등의 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관하여 거짓광고 또는 과장광고를 하지 못한다.
② 의약품등은 그 효능이나 성능에 관하여 의사·치과의사·한의사·수의사 또는 그 밖의 자가 보증한 것으로 오해할 염려가 있는 기사를 사용하지 못한다.
③ 의약품등은 그 효능이나 성능을 암시하는 기사·사진·도안, 그 밖의 암시적 방법을 사용하여 광고하지 못한다.
④ 의약품에 관하여 낙태를 암시하는 문서나 도안은 사용하지 못한다.
⑤ 제31조 제2항·제3항 또는 제42조 제1항에 따른 허가를 받거나 신고를 한 후가 아니면 의약품등의 명칭·제조 방법·효능이나 성능에 관하여 광고하지 못한다.
⑥ 의약품등의 광고 범위와 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
구 약사법(2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제47조(의약품등의 판매 질서) ① 약국개설자·의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 의약품 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 한다.
② 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자 및 의약품 도매상은 의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 약사·한약사(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)·의료인·의료기관 개설자(법인의 대표자나 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함한다) 또는 의료기관 종사자에게 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익(이하 “경제적 이익등”이라 한다)을 제공하여서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품설명회, 대금결제조건에 따른 비용할인, 시판 후 조사 등의 행위(이하 “견본품 제공등의 행위”라 한다)로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 약사 및 한약사는 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자 또는 의약품 도매상으로부터
의약품 채택 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익등을 받아서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공등의 행위로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우에는 그러하지 아니하다.
구 약사법 시행규칙(2008. 12. 1. 보건복지가족부령 제77호로 개정되고, 2010. 12. 13. 보건복지부령 제27호로 개정되기 전의 것) 제62조(의약품등의 유통체계 확립 및 판매질서 유지 등을 위한 준수사항) ① 법 제47조에 따라 약국개설자, 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자 및 의약품판매업자, 그 밖에 법의 규정에 따라 의약품을 판매 할 수 있는 자는 의약품의 유통체계를 확립하기 위하여 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.
1.∼4. 생략
5. 의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 도매상은 의료인, 의료기관 개설자 또는 약국등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것
6.∼7. 생략
8. 변질·변패(變敗)·오염·손상되었거나 식품의약품안전청장 또는 지방청장이 수거하거나 폐기 할 것을 명한 의약품 및 유효기한 또는 사용기한이 지난 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 저장·진열하지 아니하여야 하며, 의약품의 용기나 포장을 훼손하거나 변조하지 아니할 것
9.∼16. 생략
②∼④ 생략
구 약사법 시행규칙(2012. 5. 9. 보건복지부령 제123호로 개정되고, 2013. 4. 17. 보건복지부령 제193호로 개정되기 전의 것) 제62조(의약품등의 유통체계 확립 및 판매질서 유지 등을 위한 준수사항) ①∼③ 생략
④ 의약품 도매상ㆍ약국개설자 또는 한약업사는 업소명칭 등을 사용할 경우에는 다음 사항을 준수하여야 한다.
1.∼2. 생략
3. 약국개설자 또는 한약업사는 다음 각 목에 해당하는 사항의 표시ㆍ광고를 하지 아니할 것. 다만, 보건복지부장관이 국민보건의 향상 또는 공익목적의 달성을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
가.∼다. 생략
라. 사실과 다르게 또는 사실을 과장, 축소, 은폐하여 표시ㆍ광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고
마.∼아. 생략
⑤ 생략
참조판례
1. 헌재 1991.7.8. 91헌가4 , 판례집 3, 336, 340
제청신청인1. 조○환( 2012헌가12 )대리인 변호사 신용석 외 1인
2. 연○희( 2013헌가11 )대리인 변호사 안현희
청 구 인이○호( 2012헌바98 )대리인 변호사 한상호 외 6인
당해사건1.서울북부지방법원2011고약2003약사법위반(2011헌가19)
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2011헌가19
당해 사건의 피고인 최○자는 ○○약국을 운영하는 사람으로서, ‘2010. 12. 9. 위 약국에서 사용기간이 지난 백선피, 죽엽 등을 판매목적으로 저장·진열하였다’는 취지의 공소사실로 기소되었다(서울북부지방법원 2011고약2003).
제청법원은 2011. 3. 31. 위 공소사실에 적용된 구 약사법(2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 제8호 중 “제47조 제1항을 위반한 자” 부분이 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며, 직권으로 위 조항에 대한 위헌법률심판을 제청하였다.
(2) 2012헌바98
청구인은 의약품 제조·판매회사인 ○○제약 주식회사의 이사로서, ‘시장조사업체인 □□와 조사용역계약을 체결하여 2010. 3. 16.경부터 2010. 4. 6.경까지 위 한국○○에서 제조·판매하는 프레탈정 등의 처방유도 및 판매촉진을 목적으로 858명의 의사에게 역학조사를 의뢰하고 그 대가로 합계 1,326,697,650원을 역학조사 사례비 형식으로 지급하여 경제적 이익을 제공하였다’는 취지의 공소사실로 기소되었다(서울중앙지방법원 2011고단5971).
청구인은 위 1심 계속 중 구 약사법 제47조 중 “보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항” 부분 및 구 약사법 제95조 제1항 제8호 중 “제47조를 위반한 자” 부분이 포괄위임금지원칙 및 명확성원칙에 위배되어 위헌이라며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2011초기4885), 2012. 2. 9. 위 신청이 기각되자, 2012. 3. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 2012헌가12
제청신청인 조○환은 의약품 도매업 등을 목적으로 설립된 주식회사 ○○을 운영하는 사람으로서, ‘2009. 4. 29.경부터 2011. 5. 9.경까지 사이에 의약품의 판매촉진을 목적으로 의료인, 의료기관의 개설자 및 종사자 등에게 선급금, 이자 등의 경제적 이익을 제공하였다’는 취지의 공소사실로 기소되었다(서울중앙지방법원 2011고합625).
위 제청신청인은 2011. 11. 7. 위 1심 법원에서 약사법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았고, 이에 항소한(서울고등법원 2011노3308) 후 2011.
12. 16. 범죄사실 중 일부에 적용되는 구 약사법(2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 제8호가 헌법에 위반된다며 제청법원에 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2011초기341)을 하였으며, 제청법원은 2012. 2. 23. 위 조항에 대한 위헌법률심판을 제청하였다.
(4) 2013헌가11
제청신청인 연○희는 ○○한약방을 운영하는 자로서, “2012. 6. 10.경부터 6. 21.경까지 위 한약방에서 동의수세보원의 태음조위탕을 판매하면서 한약방 전면 유리에 ‘살 빼는 약, 한 달 복용 5-6kg 감량’이라고 표시하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 과장광고를 하였다”는 취지의 범죄사실로 약식명령을 발부받았으나, 이에 불복하여 정식재판을 청구하였다(춘천지방법원 원주지원 2012고정493).
제청신청인은 위 소송 계속 중 약사법 제95조 제1항 제8호 중 “제47조 제1항을 위반한 자” 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 2013. 2. 22. 위 조항에 대한 위헌법률심판을 제청하였다.
나. 심판의 대상
2012헌바98 사건의 청구인은 구 약사법 제47조 중 “보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항” 부분과 구 약사법 제95조 제1항 제8호 중 “제47조를 위반한 자” 부분의 위헌확인을 구하고 있다. 그런데 구 약사법 제47조는 일정한 행위의 금지의무를 부과하는 것으로서 처벌조항인 구 약사법 제95조 제1항 제8호의 구성요건을 이루고 있고, 처벌조항에 관한 판단에는 금지의무에 관한 판단도 포함된다고 할 것이므로, 구 약사법 제47조 중 “보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항” 부분은 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판의 대상은 구 약사법(2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 제8호(2011헌가19), 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 제8호(2012헌바98, 2012헌가12 ), 구 약사법(2011.6. 7. 법률 제10788호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11251호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 제8호 중 “제47조 제1항을 위반한 자” 부분(아래 밑줄 그은 부분, 2013헌가11 )이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다(이 사건 각 심판대상조항의 실
질적 내용이 같으므로 다음부터 ‘이 사건 심판대상조항’으로 통칭하고, 이 사건 심판대상조항에서 규정한 구 약사법 제47조, 제47조 제1항 부분을 ‘이 사건 의무조항’으로 통칭한다).
[심판대상조항]
제95조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
8. 제47조를 위반한 자
제95조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
8. 제47조 제1항을 위반한 자
제95조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
8.제47조 제1항·제4항을 위반한 자
[관련조항]
제47조(의약품등의 판매 질서) 약국개설자·의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 의약품 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 한다.
제47조(의약품등의 판매 질서) ① 약국개설자·의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 의약품 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 한다.
그 밖의 관련조항은 [별지]와 같다.
2. 법원의 위헌제청이유 및 청구인의 주장요지
가.제청법원의 위헌제청이유 요지(2011헌가19, 2012헌가12, 2013헌가11 )
이 사건 심판대상조항 및 이 사건 의무조항은 형사처벌의 대상인 행위를 ‘의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항’을 준수하지 아니한 행위라고 규정함으로써, 그 준수사항의 구체적 내용을 보건복지부령으로 정하게 하고, 이를 준수하지 아니하면 형사처벌하도록 규정하고 있는데, 보건복지부령에 규정될 내용과 범위에 관한 기본사항을 구체적으로 정하지 아니하여 어떠한 행위가 형사처벌의 대상이 되는지 예측할 수 없고, 보건복지부령에 위임하고 있는 사항이 미리 법률로써 자세히 정하기 어려울 정도로 전문적이고 기술적인 사항이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 입법기술상 미리 법률에 규정하는 것이 현저히 곤란하다고 보이지도 않아 처벌규정으로서 그 구성요건을 행정입법에 포괄적으로 위임하여야 할 부득이한 사정이 있다고 보기 힘들다.
따라서 이 사건 심판대상조항은 형사처벌의 범죄구성요건에 해당하는 내용을 법률로 직접 구체적으로 명확하게 규정하지 않고 보건복지부령에 포괄적으로 위임함으로써 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙에 위반된다고 볼 상당한 이유가 있다.
나. 청구인의 주장요지( 2012헌바98 )
위 제청법원들의 위헌제청이유와 대체로 같다.
3. 판 단
가. 이 사건 심판대상조항의 연혁 및 입법취지
이 사건 심판대상조항의 구성요건조항인 이 사건 의무조항은 약국개설자, 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자, 의약품의 판매업자 등 의약품을 판매할 수 있는 자(다음부터 ‘약국개설자 등’이라 한다)는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 ‘의약품등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지’에 필요한 사항을 준수하여야 한다고 규정한다.
이와 같은 규율은 1965. 4. 3. 법률 제1694호로 개정된 약사법 제38조에서 처음으로 약국개설자 등은 의약품등의 ‘판매질서유지’에 필요한 사항을 준수하여야 한다고 규정되었다가, 1991. 12. 31. 법률 제4486호로 개정되면서 ‘유통 체계 확립 및 판매 질서 유지’에 필요한 사항을 준수하여야 하는 것으로 개정되었다. 그 처벌조항은 같은 법 제76조 제1항에 규정되었는데, 1965. 4. 3. 법률 제1694호로 개정되면서 법정형이 ‘6월 이하의 징역 또는 만 원 이하의 벌금’으
로 규정되었다가, 1971. 1. 13. 법률 제2279호로 개정될 때 ‘6월 이하의 징역 또는 10만 원 이하의 벌금’으로, 1991. 12. 31. 법률 제4486호로 개정될 때 ‘6월 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금’으로, 1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정될 때 ‘1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’으로 변경되었다.
약사법은 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되었는데, 종전의 제38조 규율내용은 제47조로 이전되었고, 그에 대한 처벌 조항도 같은 법 제95조 제1항 제8호로 이전되어 규정되었으나 그 구체적인 규율내용과 법정형은 동일하게 유지되었다.
그 후 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 다시 개정되면서 종전의 제47조 규율내용은 그 자구에 변함이 없이 같은 조 제1항으로 규정되었고, 구 약사법 시행규칙 제62조 제1항 제5호에 규정되어 있던 의약품의 품목허가를 받은 자 등이 약사 등에게 의약품 판매촉진의 목적으로 경제적 이익을 제공하는 것을 금지하는 내용이 제47조 제2항으로 신설되었으며, 약사 및 한약사가 의약품의 품목허가를 받은 자 등으로부터 경제적 이익을 제공받는 것을 금지하는 내용도 제47조 제3항으로 신설되었다. 그리고 제94조의2를 신설하여 제47조 제2항 및 제3항을 위반한 자를 2년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하고, 취득한 경제적 이익등은 몰수하되, 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하도록 처벌을 강화하였다.
의약품은 국민보건에 미치는 영향이 크기 때문에 다른 일반 공산품보다 공공성이 매우 중요시되며, 이에 따라 그 유통체계 및 판매질서에 있어 여러 가지 제한적인 요소들이 적용된다. 따라서 약사법에 의하여 의약품을 취급할 수 있는 자들로 하여금 의약품의 제조단계에서 뿐만 아니라 유통·판매단계에 있어서도 일정한 준수사항을 지키도록 함으로써, 의약품의 유통에 투명화를 기하고 건전한 판매질서를 확립하여 품질이 우수한 의약품의 공급을 촉진하고 소비자에게 양질의 의약서비스가 제공되도록 하는 데에 이 사건 의무조항 및 이 사건 심판대상조항의 입법목적이 있다.
나. 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙
(1) 이 사건 심판대상조항은 약국개설자 등이 ‘의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항’을 지키지 아니할 경우 이를 형사처벌하는 조항으로, 약국개설자 등이 준수하여야 할 구체적인 내용은 직접 법률에서 정하지 아니하고 하위법령인 보건복지부령에 위임하고 있다. 이는 처벌법규의 구성요건을 위임하는 것으로서 헌법상 포괄위임금지원칙에 위반되는지 문제 된다.
헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 근거 및 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 이는 행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행을 방지하고, 의회입법의 원칙과 법치주의를 달성하기 위한 것이다. 여기에서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 특히 형벌법규가 구성요건의 일부를 하위법령에 위임하는 경우에는, 죄형법정주의 원칙상 그 위임에 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있을 것이 요구되며, 이러한 경우에도 법률에서 처벌대상행위가 어떠한 것일지 예측할 수 있을 정도로 그 구성요건이 구체적으로 규정되어야 한다(헌재 2004. 9. 23. 2002헌가26 , 판례집 16-2상, 394, 399-400; 헌재 2010. 5. 27. 2009헌바183 , 판례집 22-1하, 262, 268-269; 헌재 2012. 4. 24. 2009헌바329 , 판례집 24-1하, 16, 26 참조).
다.재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견
(1) 위임입법의 필요성
행정법규는 행정의 원활한 수행과 사회경제적 변화에 탄력적으로 대응할 필요가 있어 그 형식에 있어 기술적, 편의적 규정이 많을 수도 있고, 또 그 규율 내용도 상당 부분을 시행령과 시행규칙 등 하위법령에 위임하는 것이 허용될 수 있다. 특히 그 수범자들이 한정된 범위이거나 전문적인 직역의 종사자들인 경우에는 법률이 다소 추상적이고 불확정적인 개념을 사용하면서 그 구체적인내용을 하위법령으로 위임한다 하더라도 반드시 위법ㆍ부당하다고 보기 어렵다.
이 사건과 같이 의약품 등의 유통 및 판매에 있어서도 약국개설자, 한약업사 등이 의약품의 제조업자나 수입자, 도매상 등으로부터 의약품을 구매하는 경우 및 약국개설자, 한약업사 등이 일반 소비자에 대하여 의약품을 조제하여 판매하는 경우 등 다양한 행위형태가 포함되고, 그 거래 당사자 및 상대방에 따라 준수사항의 내용이 달라질 수 있으므로, 법에서 위 경우를 모두 포괄하는 준수사항을 획일적으로 정하는 데는 한계가 있다. 또한 의약품의 유통 및 판매에 있어서 약국개설자 등의 준수사항이란 의약제도의 변화와 거래현실 등 여러 사정을 고려하여 정하여질 전문적인 사항이므로 미리 법률로써 자세히 정하기란 쉽지 않다. 그러므로 제도와 기술상황의 변화에 근접해 있는 행정부가 의약기술의 발전과 새로운 의약제도의 도입에 따라 각 유통 및 판매단계별로 약국개설자 등이 준수하여야 할 세부적이고 구체적인 의무를 정함으로써 변화에 신속히 대응하고, 수시로 변동하는 의약품의 거래현실을 그때그때의 상황에 맞게 반영하여야 할 필요성이 인정된다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 , 판례집 20-1상, 626, 646 참조).
따라서 이 사건 심판대상조항의 구성요건조항인 의무조항에서 약국개설자 등이 준수하여야 할 대강을 정하고, 더 구체적인 내용은 보건복지부령에 위임하고 있는 것은 부득이한 것으로 허용된다.
(2) 위임범위의 예측가능성
에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 한다”는 약사법의 입법목적(제1조), 의약품의 유통에 투명화를 기하여 품질이 우수한 의약품 공급을 촉진하고 건전한 판매질서를 확립함으로써 소비자에게 양질의 의약서비스가 제공되도록 한다는 이 사건 심판대상조항의 입법목적, 의약품의 조제ㆍ판매ㆍ취급 등 의약분야의 전반에 걸친 약사의 주의의무 및 준수사항을 규정한 구 약사법 제21조, 제23조, 제24조, 제50조, 제53조, 제60조 내지 제62조, 제68조 등 관련조항의 내용, 일반적인 상품이나 용역의 유통ㆍ판매에 있어서 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 불공정거래행위를 규제하고자 하는 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제23조 제1항, 나아가 이 사건 심판대상조항의 수범자는 의약품의 관리 및 취급에 관하여 전문자격을 갖춘 약국개설자, 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자 및 의약품 판매업자 등이라는 점 등에 비추어 보면, 결국 하위법령에 규정될 약국개설자 등의 준수사항이란 ‘의약품을 적정하게 공급ㆍ판매하여 국민보건에 위해를 끼치지 않고, 의약시장에서의 공정한 경쟁질서나 의약제도의 취지에 어긋나는 행위를 하지 아니할 것’이 주된 내용이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 , 판례집 20-1상, 626, 646-647 참조).
특히 이 사건의 각 당해 사건에서 적용된 구 약사법 시행규칙 제62조의 금지행위 유형인 사용기한 경과 의약품의 저장·진열 금지, 사실과 다른 과장광고 금지의 경우를 보면, 의약품 취급 전문가인 약국개설자나 한약업사라면 이러한 행위가 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 반하여 처벌되는 행위임을 충분히 예상할 수 있다. 또한, 의약품의 품목허가를 받은 자를 비롯한 약국개설자 등이 의료인 등에게 경제적 이익을 제공하는 행위의 금지에 관하여 보면, 이에 대한 규율은 1992. 6. 30. 보건사회부령 제891호로 개정된 구 약사법 시행규칙 제48조 제9항에서 처음으로 “의약품의 제조업자·수입자 및 도매상은 의료기관·약국등의 개설자에게 의약품판매촉진의 목적으로 현상품·사은품등 경품류를 제공하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서 비롯되었고(그 후 1994. 7. 18. 보건사회부령 제933호로 개정된 때부터는 제57조 제1항 제5호에서, 2008. 1. 15. 보건복지부령 제434호로 개정된 때부터는 제62조 제1항 제5호에서 같은 내용이 규정되었고, 2008. 4. 18. 보건복지가족부령 제12호로 개정된 제62조 제1항 제5호에서는 ‘의약품의 제조업자’ 부분이 ‘의약품의 품목허가를 받은 자’로 개정되었을 뿐 같은 내용이 규정되었다), 한국제약협회는 1997. 12. 27.경부터 제약회사가 의료기관 등에 대한 금품류 제공을 제한하는 ‘보험용 의약품의 거
래에 관한 공정경쟁규약’을 제정하여 공정거래위원회의 승인을 받아 시행하여 왔으며, 2005년 9월경에는 한국제약협회, 한국의약품도매협회, 대한의사협회, 대한병원협회 등 보건의료분야 관련단체들이 투명사회협약실천협의회를 구성하여 의료기관 등에 대한 금품류 제공의 근절을 위한 ‘의약품 등의 거래에 관한 보건의료분야 공동자율규약’을 제정하여 시행하기도 하는 등 한국제약협회, 한국의약품도매협회 등이 의료기관 등에 대한 경제적 이익 제공에 대한 자정노력을 계속하여 왔던 점, 그 후 2008. 12. 1. 보건복지가족부령 제77호로 개정된 구 약사법 시행규칙 제62조 제1항 제5호에서 ‘의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 도매상은 의료인, 의료기관 개설자 또는 약국 등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것’을 준수사항의 하나로 규정한 점 등에 비추어 보면, 의약품의 판매 및 구매와 관련하여 경품류 제공을 금지하고 있는데도 금품, 향응 등 경제적 이익을 제공하거나 제공받는 문제가 지속되고 있었는바, 의약품의 품목제조자를 비롯한 약국개설자 등은 의약품 등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지를 위하여 경제적 이익 제공에 대한 규제가 사회적으로도 요청되고 있었고 이를 위반하면 처벌받을 수 있는 행위임을 충분히 예측할 수 있었다.
따라서 이 사건 심판대상조항이 수범자들로 하여금 처벌대상 행위의 실질을 예측하게 할 수 없을 정도로 불명확하게 규정되었다거나 포괄적으로 입법사항을 위임하고 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 법집행자(행정입법자)인 행정부가 사실상의 구성요건을 자신들의 필요에 의하여 자의적으로 그때그때 보건복지부령에 집어넣을 가능성 역시 크지 않다.
(3)그렇다면 이 사건 심판대상조항은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 약국개설자 등이 의약품의 유통 투명화를 기하여 건전한 판매질서를 확립하고 소비자에게 양질의 의약서비스가 제공되도록 하기 위하여지켜야 할 사항의 구체적 내용을 보건복지부령에 위임하고 있으므로, 이 사건 심판대상조항이 헌법상 죄형법정주의나 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.
라.재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 위헌의견
(1) 행정법규 위반과 형사처벌
행정법규 위반에 대해 형사처벌을 규정하는 때에는 그 규정이 단순히 ‘행정법규의 기능’을 떠나 ‘범죄구성요건의 기능’을 하는 것이므로, 그 행정법규도 일반 형사법규의 위반에서와 같이 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙에 따라
엄격한 제한을 받아야 한다. 즉 행정법규라고 하더라도 그것이 범죄구성요건이 되는 범위 안에서는 법률로써 규정되어야 하고, 또 그 규정된 법률의 내용만으로도 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지 예견할 수 있고, 그에 따라 수범자가 자신의 행위를 결정할 수 있을 정도로 명확하고 구체적으로 규정되어야 한다. 왜냐하면 규율대상이 다양하거나 수시로변하는 성질을 가져 하위법령에 위임할 필요성이 클수록 수범자로서는 어떠한 경우에 어떠한 의무를 부담하는지를 판단하기가 어려워져서 행위기준을 설정할 수 없기 때문이다(헌재 2010. 3. 25. 2008헌가5 , 판례집 22-1상, 389, 401 참조).
(2) 위임입법의 필요성
이 사건 의무조항의 위임에 따라 구 약사법 시행규칙 제62조가 정하고 있는 준수사항의 내용을 살펴보면, 이 사건 의무조항에서 규정한 ‘의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항’은 의약품 등의 조제나 성분 규제 등과는 달리 오늘날 의료영역 가운데 상당히 보편화된 영역으로 볼 수 있어 이를 미리 법률로 자세히 정하기 어려울 정도로 전문적이고 기술적인 사항이라고 볼 수 없다. 특히 각 당해 사건에서 적용된 구 약사법 시행규칙 제62조의 금지행위 유형인 사용기한 경과 의약품의 저장·진열 금지, 사실과 다른 과장광고 금지, 경제적 이익의 제공행위 금지 등을 보면, 이를 법률에서 처벌조항의 구성요건으로 직접 규정하지 아니하고 하위법령에 포괄적으로 위임할 정도의 긴급한 필요가 있다거나 부득이한 사정이 있는 경우라고 인정하기는 어렵다.
또한 입법자는, 2008. 12. 1. 보건복지가족부령 제77호로 개정된 구 약사법 시행규칙 제62조 제1항 제5호에서 규정하던 “의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 도매상은 의료인, 의료기관 개설자 또는 약국 등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것”이라는 준수사항의 내용을 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정된 약사법 제47조 제2항에 신설하였는데(그에 따라 위 시행규칙 조항은 2010. 12. 13. 삭제되었다), 이는 심판대상조항의 위헌성에 대한 반성적 고려에서 이루어진 것으로 볼 수 있다.
심판대상조항의 입법연혁에서 본 것처럼 최초 입법 당시의 입법기술 수준으로는 ‘판매 질서 유지’에 필요한 사항을 포괄적으로 하위법령에 위임할 필요가 있었다고 하더라도, 그 이후 수범자의 의무사항으로서 행위를 규제하고 위반 시 처벌의 대상이 되는 입법사항을 법률에서 전혀 규정하지 아니한 채 보건복지부령에 위임하는 형식을 그대로 유지하여 온 것은, 입법자가 헌법상 포괄위
임금지원칙 준수에 충분한 주의를 기울이지 아니하였음에 기인한 것으로 볼 수밖에 없다. 결국 이 사건 심판대상조항이 형벌의 구성요건에 해당하는 사항을 직접 규정하지 아니하고 포괄적으로 하위법령인 보건복지부령에 위임할 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
(3) 위임범위의 예측가능성
처벌법규의 위임에 있어서 처벌대상 행위에 관한 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로, 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 그러나 원칙적으로 법률의 수권에 의거한 명령의 내용이 어떠한 것이 될 것인가를 예측할 수 있다는 것은 법규명령에 의해서가 아니라 그보다 먼저 그 수권법률의 내용으로부터 예견가능하여야 한다. 따라서 그러한 위임입법은 법률 자체로부터 장래 정립될 법규명령의 기본적 윤곽에 대한 예견가능성이 보장되어야 한다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가6 , 판례집 22-1상, 1, 9 참조).
법정의견은, 이 사건 의무조항이 ‘의약품등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항’이라고 규정하여 하위 법령에 규정될 내용에 대한 대강의 기준을 정하고 있고, 관련 법조항의 내용과 이 사건 의무조항의 수범자가 의약품의 관리 및 취급에 관하여 전문자격을 갖춘 사람이라는 점에 비추어 볼 때, 결국 하위법령에 규정될 준수사항이, ‘의약품을 적정하게 공급·판매하여 국민보건에 위해를 끼치지 않고, 의약시장에서의 공정한 경쟁질서나 의약제도의 취지에 어긋나는 행위를 하지 아니할 것’이 주된 내용이 될 것을 충분히 예측할 수 있다고 한다. 그러나 이 사건 의무조항이 규정하는 ‘의약품등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항’은 매우 추상적이고 포괄적인 개념이어서 관련 법조항에 따라 하위법령에 규정될 내용이 법정의견이 들고 있는 바와 같이 될 것이라고 예측될 수 없을 뿐 아니라, 법정의견이 드는 위 내용조차도 처벌대상 행위가 어떠한 것이라고 예측할 수 있을 만큼 명확하고 구체적인 기준이라고 할 수 없다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 , 판례집 20-1상, 626, 655 참조).
실제로 각 당해 사건에서 적용된 형사처벌의 근거조항인 구 약사법 시행규칙 제62조의 사용기한 경과 의약품의 저장·진열 금지, 사실과 다른 과장광고 금지라는 구성요건의 경우, 이 사건 심판대상조항의 수범자가 전문자격을 가진 사람이라고 하여도 단순히 ‘의약품등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필
요한 사항’으로부터 이러한 시행규칙 규정의 내용을 예측하기는 쉽지 않다.
특히 경제적 이익 제공행위 금지에 관하여 보면, 1992. 6. 30. 보건사회부령 제891호로 개정된 구 약사법 시행규칙 제48조 제9항에서 처음으로 “의약품의 제조업자·수입자 및 도매상은 의료기관·약국 등의 개설자에게 의약품판매촉진의 목적으로 현상품·사은품 등 경품류를 제공하여서는 아니 된다.”라고 규정된 이래 그 내용이 유지되어 오다가, 2008. 12. 1. 보건복지가족부령 제77호로 개정된 구 약사법 시행규칙 제62조 제1항 제5호는 ‘의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 도매상은 의료인, 의료기관 개설자 또는 약국 등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것’으로 개정되었다. 결국 이 사건 의무조항의 위임에 따른 구 약사법 시행규칙이 개정됨으로써 처벌되는 금지행위의 범위가 ‘경품류 제공 금지’에서 ‘경제적 이익 제공 금지’로 크게 확대되었다. 즉 ‘경품’의 사전적 의미는 상품을 사는 손님에게 곁들여 주는 물품을 의미하는데, 이는 경제적 이익의 일부에 불과하거나 그 종류의 하나에 불과할 뿐이어서, 구 약사법 시행규칙 제62조 제1항 제5호가 2008. 12. 1. 개정·시행되기 전까지는 약국개설자 등이 의약품의 판매촉진을 위하여 ‘경품류가 아닌 다른 물품, 금전, 편익, 노무, 향응’ 등을 제공하더라도 이 사건 심판대상조항을 비롯한 약사법의 처벌대상은 아니었다. 그런데 2008. 12. 1. 이후부터는 의약품의 품목허가를 받은 자를 비롯한 약국개설자 등이 의약품의 판매활동을 하면서 의료기관 개설자 등에게 유형 및 무형의 경제적 이익을 제공하는 것이 금지되고 이를 위반할 경우 이 사건 심판대상조항에 따라 처벌을 받게 된다. 그런데 심판대상조항의 수범자로서 한정된 집단인 약국개설자 등이 이러한 금지행위의 변화를 예측하는 것은 불가능하다고 할 것이다.
이 사건 심판대상조항의 수범자가 약국개설자 등이라 하더라도, 이 사건 심판대상조항만으로는 어떠한 사항을 준수하여야 하는지, 어떠한 사항을 준수하지 않으면 처벌되는지 알 수가 없고, 보건복지부령인 구약사법 시행규칙의 규정내용을 보아야 비로소 준수하여야 할 사항과 범죄구성요건의 내용을 알 수 있게 된다.
이처럼 이 사건 심판대상조항과 같이 행정부에게 지나치게 광범위한 입법재량권을 주게 되면, 법률로 규정하여야 하는 형사처벌요건을 행정부가 마음대로 규정할 수 있게 되어 그로 인하여 수범자인 약국개설자 등은 자신들의 행위기준을 보건복지부령의 규정 내용에 맞추지 않을 수 없게 되고, 이는 결국
헌법상의 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙이 예방하고자 하는 “행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행”을 쉽게 용인하는 셈이 될 것이다.
4. 결 론
이 사건 심판대상조항에 대하여는 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호 등 4인이 합헌의견을, 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원 등 5인이 위헌의견을 표시하여 헌법에 위반된다는 의견이 다수이기는 하나, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 정한 위헌결정을 함에 필요한 정족수에는 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로, 주문과 같이 결정한다.
재판관
재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호
별지
[별지] 관련조항
제47조(의약품등의 판매 질서) ② 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자 및 의약품 도매상은 의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 약사·한약사(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)·의료인·의료기관 개설자(법인의 대표자나 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함한다) 또는 의료기관 종사자에게 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익(이하 “경제적 이익등”이라 한다)을 제공하여서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품설명회, 대금결제조건에 따른 비용할인, 시판 후 조사 등의 행위(이하 “견본품 제공 등의 행위”라 한다)로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 약사 및 한약사는 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자 또는 의약품 도
매상으로부터 의약품 채택 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익등을 받아서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공등의 행위로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우에는 그러하지 아니하다.
제62조(의약품등의 유통체계 확립 및 판매질서 유지 등을 위한 준수사항) ① 법 제47조 제1항에 따라 약국개설자, 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자 및 의약품판매업자, 그 밖에 법의 규정에 따라 의약품을 판매 할 수 있는 자는 의약품의 유통체계를 확립하기 위하여 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.
5.의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 도매상은 의료인, 의료기관 개설자 또는 약국등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것
8.변질·변패(變敗)·오염·손상되었거나 식품의약품안전청장 또는 지방청장이 수거하거나 폐기 할 것을 명한 의약품 및 유효기한 또는 사용기한이 지난 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 저장·진열하지 아니하여야 하며, 의약품의 용기나 포장을 훼손하거나 변조하지 아니할것
제62조(의약품등의 유통체계 확립 및 판매질서 유지 등을 위한 준수사항) ④ 의약품 도매상·약국개설자 또는 한약업사는 업소명칭등을사용할경우에는다음 사항을 준수하여야 한다.
3.약국개설자 또는 한약업사는 다음 각 목에 해당하는 사항의 표시·광고를 하지 아니할 것. 다만, 보건복지부장관이 국민보건의 향상 또는 공익목적의 달성을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
라.사실과 다르게 또는 사실을 과장, 축소, 은폐하여 표시·광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고