1. 법원에 위헌여부심판의 提請申請을 하지 않은 법률조항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 憲法訴願을 제기한 경우의 심판청구의 適法性(消極)

2. 處罰法規의 委任의 限界

3. 多段階販賣行爲의 規制가 직업의 자유를 침해하는지 여부(消極)

1. 委任立法의 구체성 내지 예측가능성의 요구정도는 문제된 그 법률이 의도하는 規制對象의 종류와 성질에 따라 달라질 것인데 특히 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 處罰法規 등에서는 그 委任의 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 규정되어야 할 것이나 예측가능성의 有無를 판단함에 있어서는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 有機的·體系的으로 종합판단하여야 하며, 각 對象法律의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다.

2. 이 사건 법률조항이 多段階販賣에서 가입자가 직접 행한 판매 또는 용역제공 이외에 다른 가입자의 영업활동에 의하여 상위가입자가 이익을 얻을 수 없도록 규제하는 것은 多段階販賣는 그 組織 확산과정에서 사행심을 조장하여 소비자가 피해를 입게되는 이른바 피라미드 판매가 되기 쉬우므로 이를 방지하려는 立法目的을 위하

여 필요한 최소한도의 합리적인 제한으로서 직업의자유, 행복추구권을 침해하거나 자유경제질서, 과잉금지의원칙에 위반되지 아니한다.

재판관 조승형의 주문에 관한 別個意見

이 사건의 주문표시는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다.

청 구 인○○ 주식회사

대표이사 T.C

대한민국에서의 대표자　미합중국인 R.P, W.H

대리인 변호사　김진억 외 2인

당해사건서울지방법원 남부지원 93고단4643호 방문판매등에관한법률위반

舊 訪問販賣등에관한法律(1991. 12. 31. 法律 제4481호로 제정되어 1995. 1. 5. 법률 제4896호로 全文改正되기 전의 것) 제18조(부당한 勸誘에 의한 販賣 등)　① 販賣業者(販賣의 알선을 業으로 하는 者를 포함한다) 또는 用役提供業者(제공의 알선을 業으로 하는 者를 포함한다)는 相對方에게 그 相對方의 勸誘에 基因하여 順次的·段階的으로 商工資源部令이 정하는 組織(이하 “組織”이라 한다)의 構成員이 되는 者(이하 “加入者”라 한다) 중 그 相對方이 직접 勸誘한 加入者외의 加入者가 행한 商品의 販賣(알선을 포함한다) 또는 用役의 제공(알선을 포함한다) 등에 의하여 발생하는 이익으로서 大統領令이 정하는 것을 얻을 수 있다고 勸誘하여 商品을 販賣(알선을 포함한다)하거나 用役을 제공(알선을 포함한다)하여서는 아니된다.

② 생략

③ 누구든지 제1항 또는 제2항에 規定된 행위를 위한 組織을 開設 또는 관리·운영하여서는 아니된다.

舊 訪問販賣등에관한法律(1991. 12. 31. 法律 제4481호로 제정되어 1995. 1. 5. 법률 제4896호로 全文改正되기 전의 것) 제26조(罰則)　제18조 제3항의 規定에 위반하여 組織을 開設 또는 관리·운영한 者는 5年 이하의 懲役 또는 1億원 이하의 罰金에 處한다. 懲役刑의 경우 1億원 이하의 罰金을

倂科할 수 있다.

舊 訪問販賣등에관한法律(1995. 1. 5. 法律 제4896호로 全文改正된 후 1995. 12. 29. 法律 제5086호로 全文改正되기 전의 것) 부칙 ③ (罰則適用에 관한 經過措置)　이 法 施行전의 행위에 대한 罰則의 적용에 있어서는 종전의 規定에 의한다.

憲法 제12조 제1항, 제75조

1991. 7. 8. 선고, 91헌가4 결정

1994. 6. 30. 선고, 93헌가15 ·16·17(병합) 결정

1995. 2. 23. 선고, 93헌가1 결정

1997. 5. 29. 선고, 94헌바22 결정

1. 구 방문판매등에관한법률(1991. 12. 31. 법률 제4481호로 제정되어 1995. 1. 5. 법률 제4896호로 전문개정되기 전의 것)제18조 제1항·제3항, 제26조는 헌법에 위반되지 아니한다.

2. 구 방문판매등에관한법률(1995. 1. 5. 법률 제4896호로 전문개정된 후 1995. 12. 29. 법률 제5086호로 전문개정되기 전의 것)부칙 제3항에 관한 심판청구부분을 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 미합중국 캘리포니아주 토란스시에 본사를 두고 자연건강보조식품의 제조 및 판매 등을 목적으로 설립된 법인으로서

그 사용자인 이○, 이○영, 김○호, 조○성 등이 청구인의 업무에 관하여, 판매업자 또는 용역제공업자는 상대방에게 그 상대방의 권유에 기인하여 순차적·단계적으로 상공자원부령이 정하는 조직의 구성원이 되는 자 중 그 상대방이 직접 권유한 가입자외의 가입자가 행한 상품의 판매 또는 용역의 제공 등에 의하여 발생하는 이익으로서 대통령령이 정하는 것을 얻을 수 있다고 권유하여 상품을 판매하거나 용역을 제공하여서는 아니됨에도 1992. 7. 1. 경 서울 마포구 ○○동 22 소재 ○○사한국지사에서 한국지사관계자 및 하선 판매상들과 순차적·단계적으로 공모하여 청구인이 ○○사 미국본사로부터 수입한 건강보조식품을 판매하기 위한 판매상을 모집하면서 고객들에게 금 25,000원을 내고 ○○사사의 판매상이 되면 ○○사에서 제조하는 위 건강보조식품을 판매가의 65% 내지 70%의 가격에 구입·판매할 수 있을 뿐 아니라, 동 판매상이 다른 사람을 가입권유하여 판매상이 되고 동인이 또 다른 사람을 가입권유하여 판매상이 되는 등으로 순차적으로 가입권유하여 판매상이 되면 최초 가입권유한 상대방과 그 상대방이 권유하여 가입한 판매상들의 판매실적합계 및 하선조직수에 따라 트레이너에서 이그제큐티브디렉터까지 승진하고 자기 및 하선판매실적의 일정비율을 직접판매 코미숀, 직접추천 및 교육훈련장려금 등으로 배분받고, 일정 직급(디렉터)이상은 총판매고의 일정비율에 해당하는 금액을 시장개발보조금 및 강사복지수당 명목으로 직급에 따라 배분받을 수 있다고 권유하는 방식으로 판매상을 가입시키고 또 이들에게 위 건강보조식품을 판매하는 다단계판매조직을 관리·운영하여 구 방문판매등에관한법률(1991. 12. 31. 법률 제

4481호)제26조, 제18조 제1항·제3항을 위반하였다고 기소되어 서울지방법원 남부지원에 재판계속중 적용법조인 위 법률 제18조 제1항·제3항, 제26조에 대하여 위 법원에 위헌여부심판의 제청신청(94초1188)을 하였다가 위 법원이 1996. 1. 24. 청구인의 위 제청신청을 기각하자 이 사건 심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상 및 관련 법률조항

이 사건 심판대상은 구 방문판매등에관한법률(1991. 12. 31. 법률 제4481호로 제정되어 1995. 1. 5. 법률 제4896호로 전문개정되기 전의 것)제18조 제1항·제3항, 제26조(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다), 구 방문판매등에관한법률(1995. 1. 5. 법률 제4896호로 전문개정된 후 1995. 12. 29. 법률 제5086호로 개정되기 전의 것)부칙 제3항의 위헌여부이고 위 규정들의 내용 및 관련 법률조항의 내용은 다음과 같다.

구 방문판매등에관한법률(1991. 12. 31. 법률 제4481호로 제정되어 1995. 1. 5. 법률 제4896호로 전문개정되기 전의 것, 이하 법이라고 한다.)

제18조(부당한 권유에 의한 판매 등)① 판매업자(판매의 알선을 업으로 하는 자를 포함한다)또는 용역제공업자(제공의 알선을 업으로 하는 자를 포함한다)는 상대방에게 그 상대방의 권유에 기인하여 순차적·단계적으로 상공부령이 정하는 조직(이하 “조직”이라 한다)의 구성원이 되는 자(이하 “가입자”라 한다)중 그 상대방이 직접 권유한 가입자외의 가입자가 행한 상품의 판매(알선을 포함한다)또는 용역의 제공(알선을 포함한다)등에 의하여 발생하는 이익으로서 대통령령이 정하는 것을 얻을 수 있다고 권유하여 상품을 판매(알선을 포함한다)하거나 용역을 제공(알선을 포함한다)하여서는 아니된다.

② 누구든지 상대방에게 그 상대방이 직접 권유한 가입자외의 가입자가 납입한 금품에 의하여 발생하는 이익으로서 대통령령이 정하는 것을 얻을 수 있다고 권유하여 그 조직에 가입하게 하여서는 아니된다.

③ 누구든지 제1항 또는 제2항에 규정한 행위를 위한 조직을 개설 또는 관리·운영하여서는 아니된다.

제26조(벌칙)제18조 제3항의 규정에 위반하여 조직을 개설 또는 관리·운영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다. 징역형의 경우 1억원 이하의 벌금을 병과할 수 있다.

구 방문판매등에관한법률(1995. 1. 5. 법률 제4896호로 전문개정된 후 1995. 12. 29. 법률 제5086호로 전문개정되기 전의 것)

부　　칙

③(벌칙적용에 관한 경과조치)이 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.

구 방문판매등에관한법률시행령(1992. 5. 21. 대통령령 제13648호로 제정된 후 1995. 7. 1. 대통령령 제14699호로 전문개정되기 전의 것)

제10조(판매업자 등이 제시할 수 없는 이익)① 법 제18조 제1항에서 “대통령령이 정하는 것”이라 함은 판매수당·알선수수료·장려금·후원금·비용보조금 등 그 명칭 및 형태를 불문하고 법 제18조 제1항의 규정에 의한 가입자(이하 “가입자”라 한다)중 법 제18조 제1항의 규정에 의한 상대방(“이하 상대방”이라 한다)이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매(알선을 포함한다)실적·용역의 제공(알선을 포함한다)실적 또는 가입자의 수에 연계되어 상대방에게 지급되는 모든 경제적 이익을 말한다.

방문판매등에관한법률시행규칙(1992. 5. 27. 상공부령 제779호)

제13조(부당한 권유에 의한 판매 등에 해당하는 조직)① 법 제18조 제1항에서 “상공부령이 정하는 조직”이라 함은 법 제2조 제1호의 규정에 의한 판매업자(이하 “판매업자”라 한다)또는 법 제2조 제1호의 규정에 의한 용역제공업자(이하 “용역제공업자”라 한다)와 그 판매업자 또는 그 용역제공업자의 권유를 받은 자(이하 “상대방”이라 한다)간의 상품의 판매 또는 용역의 제공에 관한 계약을 기초로 하여 그 상대방과 법 제18조 제1항의 규정에 의한 가입자(이하 “가입자”라 한다)간·그 상대방과 다른 상대방간 또는 가입자간에 순차적·단계적인 구조가 형성되는 조직으로서 그 운영방식 또는 활동내용이 다음 각호의 1에 해당하는 조직을 말한다

1. 상대방 또는 가입자가 직접 행한 상품의 판매 또는 용역의 제공(상대방 또는 가입자가 다른 상대방 또는 다른 가입자에게 행한 상품의 판매 또는 용역의 제공을 제외한다. 이하 같다)이나 다른 상대방 또는 다른 가입자의 영업활동에 대한 교육 및 지도(이하 “후원”이라 한다)와 관계없이 일정한 이익을 지급하는 조직

2. 상대방 또는 가입자에게 가입비·보증금·예치금 및 교육비 등 그 명칭 및 형태여하를 불문하고 일정한 부담(상대방 또는 가입자가 상품을 판매하거나 용역을 제공하기 위하여 필요한 보조물품으로서 5만원 이하에 해당하는 것을 제외한다. 이하 같다)을 부과하는 조직

3. 상대방 또는 가입자가 모집 또는 후원하여야 할 다른 상대방 또는 다른 가입자의 수를 정하는 조직

4. 상대방 또는 가입자가 판매하지 못한 상품(제2호의 규정에 의한 보조물품을 포함하지 아니한다. 이하 같다)또는 제공하지 못한 용역을 판매업자 또는 용역제공업자에게 반환함에 있어서 기한을 두거나 판매업자 또는 용역제공업자가 그 상대방 또는 그 가입자로부터 이미 받은 상품의 대금 또는 용역의 대가를 그 상대방 또는 그 가입자에게 반환함에 있어서 상관습상 통용되는 수준 이상의 비용을 공제하는 조직

5. 상대방 또는 가입자가 조직으로부터 탈퇴를 함에 있어서 탈퇴시기 등 탈퇴의 조건을 두는 조직

6. 제1호 내지 제5호의 규정에 의한 일정한 이익 및 일정한 부담, 모집 및 후원, 상품 또는 용역의 반환과 탈퇴에 관한 사항을 상대방 또는 가입자의 활동지침을 기재한 책자 등에 게재하지 아니하거나 허위로 게재하는 조직

7. 상대방 또는 가입자가 소속하게될 조직내에서의 단계에 관한 정보나 그 상대방 또는 그 가입자가 받게 될 일정한 이익에 관한 정보를 제공하지 아니하거나 허위의 정보를 제공하는 조직

8. 단체 또는 개별적인 접촉을 통하여 조직의 운영방식 또는 활동내용에 관한 허위 또는 과장된 사실을 유포하는 조직

2. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견

가. 청구이유

(1) 위임입법의 한계 및 죄형법정주의 위반

법 제18조 제1항·제3항은 일정한 다단계판매를 금지하고 있고 법 제26조는 법 제18조 제3항에 위반한 행위를 처벌하고 있는바,

그 금지규정에 있어서 가장 중요한 구성요건은 ① 다단계판매에 있어서 규제하려는 조직의 개념과 ② 판매행위에 있어서 상대방에게 권유할 수 없는 일정한 이익의 내용에 관한 사항인데 법 제18조 제1항에서 이를 정하지 아니하고 규제대상인 조직의 개념, 내용 및 범위에 관하여 상공자원부장관이 정하는 것으로 위임하고, 판매행위에 있어서 상대방에게 권유할 수 없는 이익의 내용과 범위에 관하여도 대통령령에 위임하여 범죄구성요건에 관하여 백지위임을 한 것은 위임입법의 한계를 규정한 헌법 규정(제75조)에 위반하였으며 범죄구성요건이 불확정적이고 모호하여 죄형법정주의(제12조 제1항)에 위반된다.

(2) 직업선택의 자유 등 침해

다단계판매는 소비자 및 판매자 모두의 이익을 위한 판매방식으로 현재 대부분의 국가에서 인정되는 판매방식이며 불법적인 피라미드 판매조직과는 달리 권장하여야 할 판매형태인데 법 제18조 제1항의 규정 및 그 위임을 받은 방문판매등에관한법률시행규칙 제13조 제1항 제1호, 방문판매등에관한법률시행령 제10조 제1항 등에서 하위판매자의 판매행위로 인한 이익을 상위판매자가 얻을 수 없도록 규제함으로써 사실상 다단계판매행위 그 자체 및 이를 위한 조직의 설립·운영을 전반적으로 금지하고 있다. 이는 소비자의 보호와 상품유통 및 용역거래의 원활이라는 입법목적 달성과 무관하게 국민의 헌법상 보장된 기본권인 다단계판매활동을 통한 행복추구권(제10조), 직업선택의 자유(제15조)를 침해하고 헌법상의 기본원리인 자유경제질서의 원리(제119조), 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항)에 위반된다.

(3) 형벌불소급의 원칙위반

이 사건 법률조항은 1995. 1. 5. 법률 제4896호로 전문개정되었고 개정된 법률에 의하면 청구인들의 행위가 범죄를 구성하지 않게 되었는데도 동 개정법률 부칙 제3항에서 “이 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다”고 규정하고 있다. 개정법률에서 처벌규정이 폐지된 이유는 단순히 사실관계의 변화에 기인한 경우가 아니라 입법자의 법적 견해 내지는 법률이념의 변경에 기인한 것이므로 행위의 가벌성은 소멸되어야 하는데도 폐지된 형벌규정을 소급하여 적용하려는 것이므로 동 개정법률 부칙 제3항은 헌법상 죄형법정주의의 원칙 중 형벌불소급의 원칙에 위반된다.

나. 서울지방법원 남부지원의 제청신청기각이유

(1) 방문판매등에관한법률은 방문판매, 통신판매, 다단계판매에 의한 상품의 판매 및 용역의 제공에 관한 거래를 공정하게 하여 소비자 등의 이익을 보호하고 상품의 유통 및 용역의 제공을 원활히 함으로써 국민경제의 건전한 발전을 도모하기 위하여 제정된 법률로서, 같은 법 제18조, 제26조는 판매조직의 구성원이 직접 가입을 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매 또는 용역의 제공 등에 의하여 소정의 이익을 얻을 수 있는 조직을 개설 또는 관리·운영하는 것을 처벌함으로써 사행적인 판매조직의 무분별한 확장을 막고 소비자 등의 보호와 공정거래를 확립하기 위한 것으로서 일정한 상품의 판매 및 용역의 제공 자체를 금지하는 것이 아니라 단지 그 방법을 제한하고 있는 점, 제한되는 직업활동의 범위와 방법 및 그 정도 등에 비추어 위 각 조항이 국민의 행복추구

권이나 자유경제질서 또는 직업선택의 자유에 대한 본질적인 침해라 볼 수 없다.

(2) 위 법 제18조 제1항에 의하면 같은 법 제26조 소정의 처벌대상이 되는 조직에 관하여 “상공자원부령이 정하는 조직”이라고 규정하여 구성요건 중 일부를 법률이 하위 행정입법에 위임하고 있으나, 위 법의 입법목적, 위 조항 자체의 내용, 다른 규정과의 관계 등에 비추어 보면 위 조항이 규정하는 조직이 순차적, 단계적으로 판매조직의 구성원이 형성되는 이른바 다단계판매조직임은 명백하고, 그러한 조직 중 운영방식이나 활동내용이 상공자원부령 소정에 해당하는 조직의 개설 또는 관리·운영을 금지한 것이므로 위 조항이 처벌대상이 되는 조직에 관하여 행정입법에 위임하였다 하더라도 이는 법률이 정한 특정사항에 관하여 개별적, 구체적으로 위임된 것으로 위임입법의 범위와 한계를 벗어난 것이라 할 수 없다.

다. 법무부장관 및 서울지방검찰청 남부지청장의 의견

서울지방법원 남부지원의 제청신청기각이유와 같은 의견 및 법의 개정으로 처벌규정이 폐지된 경우에도 구법에 대한 반성적 고려에 의한 개정이 아니라 동법 개정의 경우와 같이 사행적 요소와 소비자피해 유발가능성을 사전에 봉쇄할 수 있는 모든 보완장치를 강구하는 등 피라미드 판매에 대한 규제의 강도를 종전보다 매우 높게 한 경우에는 구법시행 당시의 행위를 구법의 처벌규정에 의하여 처벌할 수 있으므로 이러한 취지를 명확히 한 것에 불과한 동법 부칙 제3항의 규정은 소급입법이라 할 수 없다.

3. 판　단

가. 적법요건에 관한 판단(개정된 방문판매등에관한법률 부칙 제3항 부분)

청구인은 구 방문판매등에관한법률(1995. 1. 5. 법률 제4896호로 전문개정된 후 1995. 12. 29. 법률 제5086호로 전문개정되기 전의 것)부칙 제3항이 종전의 법률을 개정하면서 벌칙적용에 관한 경과조치로서 “이 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다”고 규정한 것은 형벌불소급의 원칙에 어긋난다고 주장하고 있다.

그러나 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것인데 기록에 첨부된 서울지방법원 남부지원의 위헌제청신청기각결정(94초1188)에 의하면 청구인은 구 방문판매등에관한법률 부칙 제3항에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었으므로 청구인의 이 부분 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

나. 본안에 관한 판단

(1) 위임입법의 한계 및 죄형법정주의 위반 여부

(가) 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 규정하여 위임입법의 근거를 마련함과 아울러 위임입법의 범위와 한계를 명시하고 있다. 그리고 헌법 제75조는 대통령에 대한 입법권한의 위임에 관한 규정이지만, 국무총리나 행정각부의 장으로 하여금 법률의 위임에 따라 총리령 또는 부령을 발할 수 있도록 하고 있는 헌법 제95조의 취지에 비

추어 볼 때, 입법자는 법률에서 구체적으로 범위를 정하기만 한다면 대통령령 뿐만 아니라 부령에 입법사항을 위임할 수도 있음은 당연하다고 할 것이다.

위 규정에서 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. 위임입법의 위와같은 구체성 내지 예측가능성의 요구정도는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것인데 특히 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 처벌법규 등에서는 그 위임의 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 규정되어야 할것이나 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 할 것이다〔헌법재판소 1994. 6. 30. 선고, 93헌가15 ·16·17(병합) 결정；1994. 7. 29. 선고, 93헌가12 결정；1997. 5. 29. 선고, 94헌바22 결정 등 참조〕.

(나) 법 제18조 제1항은 판매업자 또는 용역제공업자는 상대방에게 “그 상대방의 권유에 기인하여 순차적·단계적으로 상공부령이 정하는 조직”의 구성원이 되는 자(이하 가입자라 한다)중 “그 상대방이 직접 권유한 가입자외의 가입자가 행한 상품의 판매 또는 용역의 제공 등에 의하여 발생하는 이익으로서 대통령령이 정하는 것”을 얻을 수 있다고 권유하여 상품을 판매하거나 용역을 제공하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 법 제18조 제3항은 누구든지 제

1항 또는 제2항의 행위를 위한 조직을 개설 또는 관리·운영하여서는 아니된다고 하여 직접 판매행위를 하지 않더라도 제1항에서 규정된 행위를 위한 조직을 개설 또는 관리·운영하는 것을 금지하고 있으며 제26조는 제18조 제3항의 규정에 위반한 자를 처벌하고 있다.

따라서 법 제18조 제1항은 처벌법규의 구성요건의 일부인 “조직”이나 “이익”의 내용을 상공부령이나 대통령령에 위임한 것이라고 할 것인데 그 위임조항이 헌법 제75조에 위반되는지 여부를 판단함에 있어서는 미리 법률로서 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는지와 법률에서 처벌대상행위가 어떠한 것이라는 것을 예측할 수 있을 정도로 위임의 범위를 구체적으로 정하고 있는지가 문제가 된다.

1) 다단계판매는 도·소매의 일반적인 유통경로를 거치지 아니하고 다단계판매업자가 판매하는 상품을 사용해 본 소비자가 다단계판매조직의 판매원이 되어 상품을 구입, 다른 소비자에게 판매하는 과정이 순차적·단계적으로 이루어지는 판매방식으로서, 점포망이나 광고가 필요하지 아니하여 사업개시가 용이하고 저렴한 가격으로 상품을 판매할 수 있는 장점이 있으나 판매원가입이 순차적·단계적으로 확산되며 직접적인 대인판매·연고판매에 의존하기 때문에 사행성과 소비자 피해를 야기하는 이른바 피라미드 판매가 될 우려가 있으므로 이에 대한 규제장치가 필요하다.

이른바 파라미드 판매조직도 판매방식 자체는 소비자가 판매원이 되고 판매원가입이 순차적·단계적으로 확산되는 점에서 건전한 다단계판매조직과 동일하지만 피라미드 판매조직은 일반적인

다단계판매와 달리 판매조직에 가입하기 위하여 일정한 금품을 납입하거나 고가의 상품을 인수하여야 하고, 그 납입한 금전이나 인수한 상품의 반환을 제한하며, 판매원의 수입은 주로 하위판매원을 모집하는 것 자체에서 발생하도록 하여 판매조직에 가입한 후 다른 판매원을 모집하기만 하면 자신의 판매활동과 무관하게 하위판매원의 활동에 의하여 막대한 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 조직을 확산하여 가는 형태로서 일단 조직에 가입한 자는 상품의 판매보다는 조직원의 모집에만 주력하게 되어 결국은 조직자체가 와해되어 최종 가입자인 소비자의 피해를 유발하게 되는 것이다.

법 제18조, 제26조는 이와같이 사행심을 부추겨 판매원을 모집하고 많은 소비자에게 피해를 유발하는 등 사회적 물의를 빚는 불건전한 피라미드판매를 규제하기 위하여 둔 조항이라 할 것인데 앞에서 본 바와 같이 건전한 다단계판매조직과 소비자피해를 유발하는 피라미드 판매조직은 소비자가 판매원이 되고 판매원가입이 순차적·단계적으로 확산되는 점에서 본질적으로 동일한 판매구조이지만 그 운영이나 활동방식에 있어서 상대적으로 차이가 나는 것이므로 이를 구분하는 명확한 기준을 설정하는 것이 쉽지 않고, 다단계판매조직은 그 운영방식이나 활동내용이 다양할 뿐 아니라 계속하여 새로운 판매기법이 개발되고 있어 그에 맞추어 규제도 시기적절하게 효과적으로 대처할 필요가 있다. 따라서 입법자인 국회가 이러한 다단계판매조직의 조직형태, 운영방식이나 활동내용에 관한 규정을 미리 법률로써 자세히 정하지 아니하고 이를 행정입법에 위임한데에는 부득이한 사정이 있는 것으로 인정된다.

2) 다음으로 법 제18조 제1항에서 상공부령에 규정될 “조직”이

나 대통령령에 규정될 “이익”의 내용(처벌대상행위)을 대강 예측할 수 있을 정도로 위임의 범위를 구체적으로 정하고 있는지에 관하여 본다.

법 제18조 제1항은 판매업자 또는 용역제공업자는 상대방에게 “그 상대방의 권유에 기인하여 순차적・단계적으로 상공부령이 정하는 조직”의 구성원이 되는 자 중 “그 상대방이 직접권유한 가입자외의 가입자가 행한 상품의 판매 또는 용역외 제공 등에 의하여 발생하는 이익으로서 대통령령이 정하는 것”을 얻을 수 있다고 권유하여 상품을 판매하거나 용역을 제공하여서는 아니된다고 규정하여 “조직”의 내용에 관하여는 상공부령에, “이익”의 내용에 관하여는 대통령령에 위임하고 있다.

그런데 위 규정자체에 의하더라도 “조직”에 관하여는 “그 상대방의 권유에 기인하여 순차적・단계적인 조직”으로 그 범위를 한정하고, “이익”에 관하여는 “그 상대방이 직접 권유한 가입자외의 가입자가 행한 이익”으로 그 범위를 한정하여 위임하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 법률조항의 입법목적과 이 법의 입법목적을 규정한 법 제1조, 다단계판매의 정의를 규정한 법 제2조 제3호, 다단계판매자 등의 상대방에 대한 계약체결전 계약조건 등의 고지의무를 규정한 법 제12조, 다단계판매자 등의 상대방에 대한 계약서교무의무를 규정한 법 제13조, 다단계판매에 관한 광고에 엄격한 표시요건을 규정하고, 허위광고를 규제한 법 제14조, 상대방의 계약 철회권을 규정한 법 제15조 등 관련 법률조항 전체를 유기적, 체계적으로 종합하면 법 제18조 제1항의 위임에 따라 상공부령에 규정될 “조직”과 대통령령에 규정될 “이익”의 내용이 대강 어떤 것이 될지

를 충분히 예상할 수 있다.

(다) 따라서 이 사건 법률조항은 구체적으로 범위를 정하여 행정입법사항을 위임한 것으로서 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조와 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항에 위반된다고 볼 수 없다.

(2) 직업의 자유, 행복추구권 등 침해 여부

(가) 법 제18조 제1항은 판매업자 또는 용역제공업자는 상대방에게 그 상대방의 권유에 기인하여 순차적 단계적으로 상공부령이 정하는 조직의 가입자 중 그 상대방이 직접 권유한 가입자외의 가입자가 행한 상품의 판매 또는 용역의 제공 등에 의하여 발생하는 이익으로서 대통령령이 정하는 것을 얻을 수 있다고 권유하여 상품을 판매하거나 용역을 제공하여서는 아니된다.고 규정하고, 이 조항의 위임에 따라 구 방문판매등에관한법률시행령 제10조 제1항은 “법 제18조 제1항에서 정하는 것이라 함은 “판매수당·알선수수료·장려금·후원금·비용보조금 등 그 명칭 및 형태를 불문하고 법 제18조 제1항의 규정에 의한 가입자 중 법 제18조 제1항의 규정에 의한 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매실적·용역의 제공실적 또는 가입자의 수에 연계되어 상대방에게 지급되는 모든 경제적 이익”을 말한다고 규정하고 또한 방문판매등에관한법률시행규칙 제13조 제1항 제1호에서는 법 제18조 제1항에서 상공부령이 정하는 조직이라 함은 “상대방 또는 가입자가 직접 행한 상품의 판매 또는 용역의 제공이나 다른 상대방 또는 다른 가입자의 영업활동에 대한 교육 및 지도와 관계없이 일정한 이익을 지급하는 조직”을 말한다고 규정하고 있다.

따라서 이 사건 법률조항은 다단계판매에서 가입자가 직접 행한 판매 또는 용역제공 이외에 다른 가입자의 영업활동에 의하여 상위 가입자가 이익을 얻을 수 없도록 규제하는 것이므로 다단계판매업자인 청구인의 직업수행의 자유 등 기본권을 일부 제한하고 있다고 볼 수 있다.

그런데 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전

보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다. 따라서 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서는 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 하며 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로 헌법에 위반된다〔헌법재판소 1997. 3. 27. 선고, 94헌마196 ·225, 97헌마83 (병합) 결정 참조〕.

그러므로 이 사건 법률조항에 의한 직업의 자유, 행복추구권 등 기본권 제한이 과연 이러한 헌법적 한계를 지킨 것인지를 살펴본다.

(나) 이 사건 법률조항의 입법목적

구 방문판매등에관한법률은 다단계판매 등에 의한 상품의 판매 및 용역의 제공에 관한 거래를 공정하게 하여 소비자 등의 이익을 보호하는 것을 목적으로 하고 있으며(제1조)이에 따라 소비자의

권리를 보호하기 위한 여러 규정을 두고 있다. 그런데 소비자가 판매원이 되고 판매원 가입이 순차적·단계적으로 확산되며 직접적인 대인판매·연고판매에 의존하는 다단계판매의 특성상 조직확산과정에서 사행심을 조장하여 판매원으로 가입시키면서 부당한 부담을 하게 하고 결과적으로 소비자가 피해를 입게되는 이른바 피라미드 판매가 되기 쉬우므로 이를 방지하여 공정한 거래질서를 유지하고 소비자의 권리를 보호하기 위하여 이 사건 법률조항이 다단계판매조직의 가입자가 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매 또는 용역의 제공에 의하여 이익을 얻을 수 있는 조직을 개설 또는 관리·운영하는 것을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하는 것으로 보이므로 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다.

(다) 방법의 적정성

직업수행의 자유는 직업선택의 자유와는 달리 공익목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능한 것이지만, 그렇다고 하더라도 그 수단은 목적달성에 적정한 것이어야 하고 또한 필요한 정도를 넘는 지나친 것이어서는 아니되므로(헌법재판소 1993. 5. 13. 선고, 92헌마80 결정；1995. 2. 23. 선고, 93헌가1 결정 등 참조)이 사건 법률규정에 의한 다단계판매행위의 제한정도가 그 목적달성을 위하여 적정한 것인지를 살펴본다.

위에서 본 바와 같이 다단계판매는 그 특성상 소비자가 피해를 입게되는 이른바 피라미드 판매가 되기 쉽다. 특히 우리나라의 경우에는 상품의 품질이나 가격보다는 판매원과의 인적관계에서 부득이하게 상품을 인수하는 경향이 많아 이러한 피라미드 판매로

인하여 소비자가 많은 피해를 입고 있는 실정이다.

피라미드 판매조직은 일단 일정한 금품을 납입하거나 고가의 상품을 인수하여 판매조직에 가입한 후 동일한 방법으로 다른 판매원을 모집하기만 하면 자신의 판매활동과 무관하게 하위판매원의 활동에 의하여 막대한 이익을 얻을 수 있다고 권유하는 등 주로 소비자의 사행심을 조장하여 조직을 확대하는 것이 일반적이므로 이 사건 법률조항이 하위판매원의 판매실적에 따라 상위판매원에게 부당하게 이익이 분배되는 다단계판매행위를 금지하는 것은 이러한 사행심의 조장에 의한 피라미드 판매를 막기 위한 적절한 수단이라 할 것이고, 한편 이 사건 법률조항은 하위판매원의 판매실적에 따라 상위판매원에게 이익이 분배되는 것을 절대적으로 금지하는 것이 아니라 부당하게 이익이 분배되는 것을 금지하는 것으로서 이 사건 법률조항으로 인한 기본권제한은 입법목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 합리적인 제한이라 할 것이다.

따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 직업의 자유, 행복추구권을 침해하거나 자유경제질서, 과잉금지의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

4. 결　론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 구 방문판매등에관한법률(1995. 1. 5. 법률 제4896호로 전문개정된 후 1995. 12. 29. 법률 제5086호로 전문개정되기 전의 것)부칙 제3항에 관한 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 구 방문판매등에관한법률(1991. 12. 31. 법률 제4481호로 제정되어 1995. 1. 5. 법률 제4896호로 전문개정되기 전의 것)제18조 제1항·제3항, 제26조는 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 조승형의 주문 제1항의 주문표시에 관한 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

5. 재판관 조승형의 주문 제1항의 주문표시에 관한 별개의견

나는 주문 제1항의 주문표시 중 “구 방문판매등에관한법률(……)제18조 제1항·제3항, 제26조는 헌법에 위반되지 아니한다”는 “구 방문판매등에관한법률(……)제18조 제1항·제3항, 제26조에 대한 심판청구는 이를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다.

그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7 ·8(병합)구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

1997. 11. 27.

재판장　　　　재판관 김 용 준

재판관 김 문 희

재판관 이 재 화

재판관 조 승 형

재판관 정 경 식

주　심　재판관 고 중 석

재판관 신 창 언

재판관 이 영 모

재판관 한 대 현