나.기존 명의신탁에 대한 실명등기의무 및 그 명의신탁약정 등의 효력에 관한 부동산실명법 제11조 제1항 본문, 제12조 제1항이 헌법상 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장 원칙의 침해에 해당하는지 및 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

다. 부동산실명법 시행 후 법을 위반한 명의신탁자 및 법 시행일로부터 1년 이내에 실명등기를 하지 아니한 기존 명의신탁자 등에 대하여 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과할 수 있도록 규정한 부동산실명법 제5조 제1항, 제12조 제2항 중 제5조 제1항 적용부분이 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위배되

는지 여부(적극)

라.장기미등기자에 대하여 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과할 수 있도록 규정한 부동산실명법 제10조 제1항 본문이 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위배되는지 여부(적극) 및 부동산실명법 시행일과 관련하여 장기미등기자에 대하여 소유권이전등기를 신청할 기간을 별도로 보장하고 있는 부동산실명법 부칙 제3조가 헌법상 과잉금지의 원칙이나 사적자치의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

마.기존 양도담보권자의 서면제출의무 위반시 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과할 수 있도록 규정한 부동산실명법 제14조 제2항이 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위배되는지 여부(적극)

바.과징금 부과의 주체에 관한 부동산실명법 제5조 제4항 전문 중 “구청장” 부분이 헌법상 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

사.외국국적동포에 대하여 부동산실명법 적용의 예외를 규정한 재외동포의출입국과법적지위에관한법률(1999. 9. 2. 법률 제6015호, 이하 “재외동포법”이라 한다) 제11조 제2항이 헌법상 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

아.원칙적으로 위헌인 법 조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하면서, 입법자가 일정한 기한까지 개정하지 아니하면 그 이후 효력을 상실하고, 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체에 대하여 입법자의 개정시까지 위 법 조항의 적용 중지를 명한 사례

그리고 명의신탁의 사법적 효력을 부인하는 입법목적은 정당하고, 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 명의신탁약정의 사법적 효력을 부인하는 것 또한 그 수단으로서 적절한 것으로 판단되며, 입법목적의 달성을 위하여 현재 상태에서는 부동산실명법의 규정과 같이 명의신탁의 효력을 부인하는 방법이 불가피하다고 할 것이고, 부동산실명법에 의하여 달성되는 공

익에 비하여 제한받는 기본권의 정도가 과하다고 볼 수 없으므로, 각 법 조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

나.기존 명의신탁에 대한 실명등기의무 및 그 명의신탁약정 등의 효력에 관한 부동산실명법 제11조 제1항 본문, 제12조 제1항은, (1) 기존 명의신탁까지 규율대상에 포함시킴으로써 제한되는 사익보다 공적인 이익이 클 뿐만 아니라, 기존 명의신탁자의 권리가 부당하게 일방적으로 침해될 위험성을 여러 규정을 통하여 배제하고 있다는 점에서 보호될 공익에 비하여 국민의 신뢰보호나 법적안정성을 더 크게 해치지는 않으므로, 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장 원칙의 침해에 해당하지 않는다고 할 것이고, (2) 실명등기의무의 유예기간인 1년은 과잉금지의 원칙에 위배될 정도의 단기라고는 할 수 없으며, (3) 기존 명의신탁자에 대하여도 과징금을 부과한다는 것이 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

다.부동산실명법 시행 후 법을 위반한 명의신탁자 및 법 시행일로부터 1년 이내에 실명등기를 하지 아니한 기존 명의신탁자 등에 대하여 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과할 수 있도록 규정한 부동산실명법 제5조 제1항, 제12조 제2항 중 제5조 제1항 적용부분에 있어서, ‘부동산가액’의 30%라는 과징금 부과율은 부동산실명법의 입법목적을 고려한다 하더라도 지나치다고 보여지고, 또한, 100분의 30이라는 부과율은 명의신탁의 숨은 의도가 어느 정도 반사회적인지, 위반의 유형에 따른 차등부과의 방법은 없는지, 다른 참작사유는 없는지 등의 여부에 관계없이 일률적인 비율로 정하여 놓은 것이므로, 구체적인 경우에 따라 지나친 제재가 될 수 있다는 염려가 있으며, 더욱이, 부동산실명법이 제정되기 전까지 명의신탁은 위법한 법률행위가 아니라 판례에 의하여 확립되어 빈번히 이용되는 적법한 법률행위로서 확립되어 있었다는 점에서, 상당히 많은 경우의 명의신탁이 탈세 등 위법한 목적을 달성하기 위한 방법으로 사용되기도 하였겠으나 단순한 편의를 위하여 명의신탁을 이용하는 경우도 적지 않았다고 보여지므로, 그것이 탈세나 투기를 위한 방편으로 이용되었는지, 그로 인하여 이득을 얻었

는지, 실명등기의무 지체의 기간이 얼마나 되는지 등의 다양한 요소들을 고려하여 과징금을 차등적으로 부과할 수 있는 가능성을 전혀 배제한 것은, 과잉금지의 원칙은 물론 평등의 원칙에도 반한다고 할 것이므로, 유예기간 내에 실명등기를 하지 못한 경위, 당해 명의신탁의 반사회성의 정도 등을 고려하여 적정한 과징금을 부과할 수 있도록 하는 입법이 되어야 한다고 본다.

라.장기미등기자에 대하여 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과할 수 있도록 규정한 부동산실명법 제10조 제1항 본문에 있어서, 장기미등기자는 명의신탁자와 유사한 의도를 가진 사람으로부터 단순한 무지 등으로 인하여 등기를 하지 않은 사람까지 반사회성의 정도가 제각기 다르고, 장기미등기는 기본적으로는 권리의 불행사에 불과하며, 정해진 기간 내에 소유권이전등기신청을 하지 않는 것은 행정상 의무 위반이라는 측면이 강하다는 점을 감안할 때, 제재의 정도에 있어서, 특별히 조세의 포탈이나 법 적용의 회피 등 반사회적 의도나 목적을 가지지 않은 경우에까지 일률적으로 부동산가액의 30%에 해당하는 과징금을 부과한다는 것은 법익균형성을 갖추었다고 보기 어려워 과잉금지의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 명의신탁의 경우와 똑같은 과징금의 부과규정을 두었다는 측면에서 평등의 원칙에도 위반되고, 한편, 부동산실명법 시행일과 관련하여 기존의 장기미등기자에 대하여 소유권이전등기를 신청할 기간을 별도로 보장하고 있는 부동산실명법 부칙 제3조는, 법 시행 전에 제10조 제1항에서 정한 3년의 기간이 경과된 경우의 기존의 미등기자를 보호하기 위하여 일정한 유예기간을 추가로 허여한 규정으로서, 통상적으로 3년의 기간은 법규의 내용을 숙지하고 소유권이전등기신청을 하기에 충분하다고 보여지므로, 헌법상 과잉금지의 원칙이나 사적자치의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

마.기존 양도담보권자의 서면제출의무 위반시 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과할 수 있도록 규정한 부동산실명법 제14조 제2항에 있어서, 양도담보는 적법한 법률행위로서 채무담보의 많은 사례로 이용되고 있고, 그 자체가 반사회성을 가지고 있다고 할 수 없는 점, 이를 규율하는 특별법으로 가등기담보등에관한법률이 따로 정하여져 있을 뿐만 아니

라, 다른 법률의 신고의무 위반에 대한 규정 등에서는 일반적으로 과태료 정도의 비교적 가벼운 행정벌이 가하여지는 점, 그리고, 앞에서 살핀 바와 같이 부동산실명법을 위반한 명의신탁자에 대하여 일률적으로 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과하는 것이 헌법상 과잉금지의 원칙에 반한다는 점 등에 비추어, 일률적으로 부동산 평가액의 100분의 30에 달하는 고율의 과징금을 부과하도록 한 것은 법익균형성을 잃은 과잉의 제재로서 과잉금지의 원칙에 반하고, 부동산실명법 시행 후 위법한 행위로 규정된 명의신탁의 경우와 동일한 정도의 과징금을 가한다는 측면에서 평등의 원칙을 위반하였다고 볼 수 있다.

바.과징금 부과의 주체에 관한 부동산실명법 제5조 제4항 전문 중 “구청장” 부분은, 해석상 위 구청장을 지적법 제2조 제2항 소정의 지적공부를 관리하는 소관청의 구청장과 일치하는 것으로 봄이 그 입법목적에 비추어 적절하므로, 그 ‘구’는 자치구 및 자치구가 아닌 구를 모두 포함하는 것으로 해석하는 것이 법률의 규정에 비추어 보아 명확하다는 점에서, 헌법상 예측성, 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

사.외국국적동포에 대하여 부동산실명법 적용의 예외를 규정한 재외동포법 제11조 제2항은, 외국국적동포는 외국인이라는 점에서 과거 구 외국인토지법과 구 외국인의토지취득및관리에관한법률의 적용에 의하여 토지의 취득 및 계속 보유에 엄격한 제한을 받고 있었고, 따라서 부동산 소유명의의 실명전환 또한 사실상 불가능하여 이를 구제하여 줄 필요성이 내국인과 달리 크다고 할 수 있는데 비하여, 재외국민은 내국인이므로 과거 위 법률들의 적용대상이 아니어서 토지 취득이나 계속 보유에 대하여는 내국인과 같은 법적 지위에 있었기 때문에, 내국인과 같이 취급되는 재외국민과 달리 외국국적동포에 대하여 부동산실명법 적용의 예외를 규정한 것은 그 입법목적상 합리적 이유가 있으며, 더욱이, 예외 인정의 범위도 부동산실명법 시행일인 1995. 7. 1. 이전에 명의신탁한 토지에 한하여 재외동포법 시행일인 1999. 12. 3. 이후 1년 이내에 실명으로 전환하거나 매각처분할 경우로 한정하였으므로, 위와 같은 예외 인정의 목적에 비추어 그 수단이나 정도가 지나치다고 할 수

없어, 평등의 원칙에 위반되지 아니한다고 할 것이다.

아.헌법에 위반된다고 판단하는 위 규정들에 대하여는 원칙적으로 위헌의 결정을 하여야 할 것이나, 이는 과징금의 액수가 일률적이고 과다하다는 이유에 기한 것인데, 만일 위 각 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 입법자가 일정 기간이 지난 후 위헌의 취지에 맞추어 위 규정들을 개정하게 될 때까지 위 규정 위반자들에 대한 법적 규제의 공백상태가 되어 법 집행상의 혼란과 형평의 문제가 발생할 수 있고, 위와 같은 위헌적인 규정들을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이라는 점 등을 고려하여 헌법불합치결정을 선고하되, 위 각 규정은 입법자가 2002. 6. 30.까지 개정하지 아니하면 2002. 7. 1. 그 효력을 상실하고, 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 각 법률조항의 적용을 중지하도록 하는 것이 상당하다고 인정된다.

재판관 주선회의 반대의견

부동산실명법 제4조 제1항 및 제2항 본문(이하 “명의신탁무효규정”이라 한다)이 소유사실의 은닉, 투기, 탈세 등을 방지한다는 정당한 입법목적을 가지고 있기는 하나, 위 명의신탁무효규정이 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 적정한 방법이라고 보기 어렵고, 기본권침해를 최소화하는 규정이라고도 할 수 없으며, 또한, 공공의 필요에 비하여 지나치게 사인의 재산권행사와 사적자치권을 제한하는 것으로서 법익의 균형을 유지하고 있다고 볼 수 없으므로, 위 명의신탁무효규정은 과잉금지의 원칙에 비추어 헌법 제37조 제2항에서 규정하는 기본권제한의 입법적 한계를 벗어났을 뿐 아니라, 이 사건 명의신탁무효규정은 헌법에 의하여 국민에게 보장되는 사적자치의 원칙과 재산권 보장원칙 등을 희생시킨 대표적인 국가편의적 입법의 하나이고, 따라서, 부동산실명법 제4조 제1항 및 같은 조 제2항 본문은 헌법에 위반되며, 나머지 본안 심판대상 법률조항들도 나아가 살펴 볼 것 없이 헌법에 위반된다.

제10조 제1항 본문(99헌가18)

제5조 제4항 전문 중 “구청장”부분, 제14조 제2항( 99헌바71 )

제3조 내지 제7조, 제10조 제1항 본문, 제10조 제2항 내지 제4항, 제11조, 제12조, 제14조, 부칙 제3조( 99헌바111 )

제4조 제1항 제2항, 제8조, 제11조 제1항, 제12조 제1항( 2000헌바51 )

제4조 제1항 제2항 본문, 제11조 제1항 본문, 제12조 제1항( 2000헌바64 )

제12조 제2항 중 제5조 제1항 적용부분( 2000헌바65 )

제5조 제1항( 2000헌바85 )

제11조 제1항 본문( 2001헌바2 )

헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 944-945

나. 헌재 1993. 7. 29. 92헌바20 , 판례집 5-2, 36, 44

헌재 1994. 2. 24. 92헌가15 등, 판례집 6-1, 38, 55

헌재 1999. 7. 22. 97헌바76 등, 판례집 11-2, 175, 192-193

제청신청인　이○헌

대리인 변호사　김종훈

청 구 인　1. 김○길 ( 99헌바71 )

대리인 변호사　김백영 외 1인

2. 이○우 외 2인 ( 99헌바111 )

위 청구인들 대리인 변호사　진　영 외 1인

3. 송○숙 외 3인 ( 2000헌바51 )

위 청구인들 대리인　법무법인 덕수

담당변호사　김창국 외 5인

4. 유○순 ( 2000헌바64 )

대리인 변호사　이창훈 외 2인

5. 송○덕 ( 2000헌바65 )

대리인 변호사　김백영 외 1인

6. 권○윤 ( 2000헌바85 )

대리인 변호사　진행섭

7. 주○자 ( 2001헌바2 )

대리인 변호사 이 병 돈

당 해 사 건　대전고등법원 99누637 과징금부과처분취

소 (99헌가18)

창원지방법원 99구1882 과징금부과처분취소 ( 99헌바71 )

서울행정법원 99구22416 과징금부과처분취소 ( 99헌바111 )

서울고등법원 98나25360 소유권이전등기 ( 2000헌바51 )

인천지방법원 99가단40189 소유권이전등기 ( 2000헌바64 )

창원지방법원 99구4348 과징금부과처분취소 ( 2000헌바65 )

서울고등법원 2000누392 과징금부과처분취소 ( 2000헌바85 )

대법원 99두11929 과징금부과처분취소 ( 2001헌바2 )

2.부동산실권리자명의등기에관한법률(1995. 3. 30. 법률 제4944호) 제4조 제1항, 제2항 본문, 제5조 제4항 전문 중 “구청장” 부분, 제11조 제1항 본문, 제12조 제1항, 부칙 제3조와 재외동포의출입국과법적지위에관한법률(1999. 9. 2. 법률 제6015호) 제11조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

3.부동산실권리자명의등기에관한법률(1995. 3. 30. 법률 제4944호) 제5조 제1항, 제10조 제1항 본문, 제12조 제2항 중 제5조 제1항 적용부분, 제14조 제2항은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 각 법률조항은 입법자가 2002. 6. 30.까지 개정하지 아니하면 2002. 7. 1. 그 효력을 상실한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 각 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.

가. 사건의 개요

(1) 99헌가18 사건

(가)당해사건의 원고인 제청신청인 이○헌은 1987. 10. 20. 대전광역시장으로부터 대전 중구 ○○동 10의 3 ○○아파트 8동(전용면적 54.645㎡ 및 대지권)를 1,985만원에 분양받기로 하는 분양계약을 체결하면서, 계약당일 입주계약금 270만원을 지급하고, 600만원은

20년 상환의 주택은행 융자금으로 대체하며, 20일 이내 입주잔금 1,115만원을 지급하기로 하는 한편, 위 계약에 따른 소유권이전등기는 입주금을 완납하고 공부정리가 완료된 후 이행하기로 약정하였다.

(나)제청신청인은 1987. 11. 10. 위 입주계약금 및 잔금을 모두 지급하고 위 아파트에 입주하여 거주하면서 위 아파트에 대하여 부과되는 재산세, 종합토지세 등을 납부하여 왔으나, 위 아파트에 관한 소유권이전등기를 경료하지 않고 있다가 1998. 7. 18. 이를 매도하기 위하여 소유권이전등기를 경료하였는데, 대전 중구청장은 부동산실권리자명의등기에관한법률(1995. 3. 30. 법률 제4944호로 제정된 것, 이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)의 시행일인 1995. 7. 1. 이전에 위 분양계약에 따른 입주금의 지급을 완료하고도 부동산실명법 시행일로부터 3년 이내에 소유권이전등기신청을 하지 아니하였다는 이유로 같은 법 제10조 제1항, 부칙 제1조, 제3조 등에 의하여 1998. 10. 19. 제청신청인에게 위 아파트 평가액의 100분의 30에 상당하는 과징금 765만원의 부과처분을 하였다.

(다)이에 제청신청인은 대전지방법원에 대전 중구청장을 상대로 과징금부과처분 취소소송(98구2769)을 제기하였으나, 1999. 6. 4. 청구기각의 판결을 선고받고 대전고등법원에 항소(99누637)하면서 부동산실명법 제10조 제1항에 대한 위헌제청신청(99아304)을 하였으며, 대전고등법원은 1999. 12. 3. 이를 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

(2) 99헌바71 사건

(가)청구인 김○길은 차○준에게 4천만원을 대여한 후 1992. 8. 25. 담보를 위하여 차○준 소유의 마산시 회원구 ○○동 73의 8 대 115㎡ 및 그 지상 건물에 대한 소유권이전등기를 경료받았는데, 마산시 회원구청장은 부동산실명법 시행일로부터 1년 이내인 1996. 6. 30.까지 채권자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면을 등기공무원에게 신고하지 아니하였다는 이유로, 같은 법 제14조 제2항 등에 의하여 1999. 1. 25. 위 청구인에게 부동산 평가액의 100분의 30에 상당하는 과징금 1,200만원의 부과처분을 하였다.

(나)이에 위 청구인은 창원지방법원에 마산시 회원구청장을 상대로 과징금부과처분 취소소송(99구1882)을 제기하면서 부동산실명법 제14조 제2항, 제5조 제4항에 대한 위헌제청신청(99아1112, 99아1167)을 하였으나 1999. 7. 16. 각 신청은 기각되었는바, 이에 대하여 1999. 7. 29. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(3) 99헌바111 사건

(가)대한주택공사로부터, 정○준은 1976. 2. 3. 서울 송파구 ○○동 27 ○○아파트 514동 801호를 10,594,000원에, 서○찬은 1977. 5. 3. 같은 아파트 530동 405호를 10,284,000원에, 강○길은 1977. 5. 2. 같은 아파트 523동 608호를 10,284,000원에 각 분양받기로 하는 분양계약을 체결하면서, 각자 융자금 200만원의 상환을 완료한 후 소유권이전등기를 경료하기로 약정하였다.

(나)청구인 이○우는 1980. 11.경 위 정○준으로부터, 청구인 박○철은 1982. 6.경 위 서○찬으로부터, 청구인 김○화는 1982. 6.경 위 강○길로부터 각 아파트에 관한 분양계약상의 수분양자의 지위 및 이에 따른 융자금상환채무를 인수하는 조건으로 대한주택공사의 승인을 받아 이를 각 매수한 다음, 각 아파트에 입주하여 거주해 오면서 각자의 아파트에 대하여 부과되는 재산세, 종합토지세 등을 납부하여 왔는데, 대한주택공사는 위 각 아파트에 관하여 1978. 7.경부터 같은 해 8.경까지 사이에 소유권보존등기를 마쳤고, 위 청구인들은 1991. 10.경부터 1992. 3.경까지 사이에 위 각 융자금채무의 상환을 마쳤으나 각자의 아파트에 관한 소유권이전등기는 경료하지 않았다.

(다)서울 송파구청장은 부동산실명법 시행일인 1995. 7. 1. 이전에 위 각 분양계약에 따른 융자금의 상환을 완료하고도 법 시행일로부터 3년 이내에 소유권이전등기신청을 하지 아니하였다는 이유로, 같은 법 제10조 제1항 등에 따라 1998. 10. 1. 청구인 이○우에게 위 514동 801호 아파트 평가액의 100분의 30에 상당하는 과징금 4,740만원, 청구인 박○철, 김○화에게 위 530동 405호 및 523동 608호 각 아파트 평가액의 100분의 30에 상당하는 각 과징금 4,350만원의 부과처분을 하였다.

(라)이에 위 청구인들은 서울행정법원에 서울 송파구청장을 상대로 과징금부과처분 취소소송(99구22416)을 제기하면서 부동산실명법 제3조 내지 제7조, 제10조 내지 제12조, 제14조 및 부칙 제3조에 대한 위헌제청신청(99아703)을 하였고, 서울행정법원은 1999. 11. 19. 위 청구인들이 소유권이전등기를 경료하지 못한 것은 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다는 이유로 청구인들 승소의 판결을 선고하였으나, 같은 날 위 위헌제청신청 중 부동산실명법 제3조 내지 제5조, 제7조, 제11조, 제12조, 제14조에 대한 부분은 각하하고, 제6조, 제10조, 부칙 제3조에 대한 부분은 기각하였는바, 이에 대하여 위 청구인들은 1999. 12. 10. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(4) 2000헌바51 사건

(가)청구인 송○숙은 고○일의 동생인 망 고○호의 처이고, 청구인 고○미, 고○주, 고○석은 위 고○호 및 송○숙 사이의 자녀들이다.

(나)고○호가 1975. 11. 1. 사망하자 청구인 송○숙은 고○일에게 고○호가 남긴 상속재산의 관리를 위임하였고, 고○일은 상속부동산을 매도하여 자금을 운용하다가 그 자금을 이용하여 1978. 6. 24. 김○수로부터 경기 남양주군 별내면 ○○리 산 10의 5 임야 18,309㎡ 등 3필지의 부동산을 매수하면서, 같은 부동산을 위 청구인들에게 마련하여 주되 당시 청구인 송○숙이 아직 젊어 재혼할 가능성이 있고 나머지 위 청구인들도 미성년자인 관계로 청구인 송○숙이 이를 임의처분할 가능성이 있어 이를 방지한다는 이유로, 위 청구인들의 묵시적인 승낙 아래 같은 부동산의 1/6 지분에 관하여는 자신의 명의로, 나머지 지분에 관하여는 위 청구인들의 공동명의로 1978. 7. 7. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 후 자신이 이를 계속 관리하여 왔다.

(다)그후 위 청구인들은 1997. 8. 16. 서울지방법원 서부지원에 김○수를 대위하여 고○일 명의의 지분소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소(97가합12525)를 제기하면서, 고○일 명의의 지분소유권이전등기는 위 청구인들과 고○일 사이의 묵시적 약정에 기한 명의신탁등기인데, 부동산실명법에 따라 위 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 고○일 명의의 지분소유권이전등기 역시 원인 없는 무효의 등기가 되었다는 취지의 주장을 하였으나, 같은 지원은, 이른바 ‘계약명의신탁’에 해당하는 위 사건의 경우 매도인인 김○수와 신탁자인 위 청구인들 사이에는 아무런 계약관계도 없는 것이므로, 위 청구인들은 김○수에 대하여 동인을 대위하여 고○일 명의의 지분소유권이전등기의 말소를 구함으로써 보전할 권리를 가지지 못한다 할 것이어서, 결국 당사자적격이 없다는 이유로 소를 각하하였다.

(라)위 청구인들은 이에 불복하여 서울고등법원에 항소(98나25360)한 후 그 소송 계속 중 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항, 제8조, 제11조 제1항, 제12조 제1항에 대한 위헌제청신청(98카526)을 하였으나, 같은 법원은 2000. 6. 8. 위 제1심 판결과 같은 이유로 항소를 기각하면서 같은 날 위헌제청신청도 기각하였는바, 이에 대하여 위 청구인들은 2000. 7. 4. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 한편 위 청구인들의 상고는 같은 해 10. 6. 대법원 2000다39094호로 기각되었다.

(5) 2000헌바64 사건

(가)청구인 유○순은 일본에 거주하고 있는 한국인이고, 이○자는 위 청구인의 오빠인 유○성의 처이다.

(나)유○성, 이○자 부부는 1991. 5. 초경 위 청구인에게 경기 김포읍 □□리 88의 8 답 2,525㎡ 등 3필지 부동산의 매수를 권유하여, 위 청구인은 유○성 등에게 같은 달 28. 일본에서 2천만원을 송금하고, 같은 해 6. 2. 귀국하여 3,070만원을 직접 전달하면서, 우선 유○성 부부가 위 부동산을 매수하여 사용수익하고 있다가 위 청구인이 소유권이전등기를 요구하면 그 때에 위 청구인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였다.

(다)유○성과 이○자는 이○자 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 후 사용수익을 하여 왔으나, 그후 위 청구인의 같은 부동산에 관한 소유권 이전의 요청을 거절하였다.

(라)이에 위 청구인은 이○자를 상대로 인천지방법원에 같은 부동산에 관하여, 주위적으로 위와 같은 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행 또는 부당이득금 반환을 구하는 소(99가단40189)를 제기한 후, 그 소송 계속 중 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문, 제11조, 제12조 제1항과 재외동포의출입국과법적지위에관한법률(1999. 9. 2. 법률 제6015호로 제정된 것, 이하 ‘재외동포법’이라고 한다) 제11조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌제청신청(2000카기3723)을 하였으나, 같은 법원은 2000. 7. 27. 위헌제청신청을 기각하였는바, 이에 대하여 위 청구인은 2000. 8. 3. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(6) 2000헌바65 사건

(가)청구인 송○덕의 조카인 송○복은 매매를 원인으로 자신의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 김해시 장유면 ○○리 874의 1 답 922㎡ 등 2필지의 부동산이 위 청구인으로부터 명의신탁받은 것이라는 이유로, 1996. 6. 20. 위 청구인과 송○복 사이의 명의신탁해지약정서를 작성한 다음 같은 달 27. 김해시장으로부터 부동산등기특별조치법 제3조의 규정에 의한 검인을 받았다.

(나)김해시장은 위 청구인이 부동산실명법의 시행일인 1995. 7. 1. 이전에 명의신탁을 한 위 부동산에 관하여 같은 법 시행일로부터 1년 이내에 실명등기를 하지 아니하였다는 이유로, 1999. 7. 23. 부동산실명법 제12조 제2항 등에 의하여 위 청구인에게 부동산가액의 100분

의 30에 상당하는 과징금 57,874,560원의 부과처분을 하였다.

(다)이에 위 청구인은 창원지방법원에 김해시장을 상대로 과징금부과처분 취소소송(99구4348)을 제기하고 부동산실명법 제12조 제2항, 제5조 제1항에 대한 위헌제청신청(2000아77)을 하였으나, 같은 법원은 2000. 7. 13. 청구기각의 판결을 선고하면서 위헌제청신청도 기각하였는바, 이에 대하여 위 청구인은 2000. 8. 4. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(7) 2000헌바85 사건

(가)안산시 ○○동 537의 9 대 1,831㎡는 1985. 11. 7. 청구인 권○윤과 권○현, 권○안의 공동명의로 소유권이전등기가 경료된 토지였는데, 그후 위 부동산에 관하여 1990. 3. 7. 매매를 원인으로 유○호 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 1995. 12. 16. 매매계약 해제를 원인으로 유○호 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음, 다시 1996. 8. 24. 안산관광개발 주식회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.

(나)안산시장은, 청구인이 1995. 11. 11. 유○호로부터 위 부동산을 다시 단독으로 매수하였음에도 청구인 단독 명의의 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 매매계약 해제를 원인으로 한 말소등기를 경료함으로써 결과적으로 이 사건 부동산의 각 3분의 1 지분에 관하여 권○현, 권○안 앞으로 명의신탁에 의한 등기를 경료하였다는 이유로, 부동산실명법 제5조 제1항 제1호 등에 의하여 1998. 6. 25. 위 청구인에게 과징금 5억 3,099만원의 부과처분을 하였다.

(다)이에 청구인은 수원지방법원에 안산시장을 상대로 과징금부과처분 취소소송(99구1670)을 제기하였으나 1999. 12. 9. 패소판결이 선고되었고, 이에 서울고등법원에 항소(2000누392)하면서 부동산실명법 제5조 제1항에 관하여 위헌제청신청(2000아181)을 하였으나 2000. 10. 24. 항소기각의 판결과 함께 위헌제청신청도 기각되었는바, 이에 대하여 위 청구인은 2000. 11. 3. 위헌제청신청 기각 결정 정본을 송달받고 같은 달 15. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(8) 2001헌바2 사건

(가)청구인 주○자는 1980. 4.경 이○조로부터 서울 금천구 ○○동 935의 42 대 226.7㎡ 및 그 지상의 연와조 평옥개 근린생활시설 및 주택 1층 99.47㎡, 지층 6.38㎡ 건물을 2,500만원에 매수하여 건물에 관하여만 같은 달 11. 위 청구인 명의로 소유권이전등기를 경료

하였다가, 1982. 1. 27. 독일인 H.S와 혼인하면서 독일 국적을 취득하여 대한민국 국적을 상실한 후 1985. 4. 17. 대지에 관하여 위 청구인 명의로 소유권이전등기절차를 마치게 되었는데, 독일에 거주하는 관계로 부동산 관리에 어려움이 있고 국적상실에 따른 소유권 상실의 우려도 있어 오빠인 주○천에게 명의신탁을 하기로 하고, 건물과 대지에 관하여 각각 같은 달 18.과 19. 주○천 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

(나)1993. 7. 경 주○천이 같은 부동산에 대한 위 청구인의 소유권을 부인하자, 위 청구인은 서울지방법원 남부지원에 같은 달 12.자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 1994. 3. 11. 승소하였고, 주○천이 서울고등법원에 항소하였으나 같은 해 9. 29. 항소가 기각됨으로써 위 판결은 1994. 11. 1. 확정되었는바, 한편 1993. 2. 6. H.S와 이혼한 위 청구인은 1995. 9. 21. 법무부장관에 대하여 국적회복신청을 함으로써 1996. 7. 26. 법무부고시 제224호로 국적회복허가를 받아 같은 해 11. 20. 주민등록표에 국적회복사실이 기재되었고, 이에 따라 위 청구인은 1997. 9. 23. 관할 동사무소에 주민등록 재등록 신고를 한 후 같은 해 11. 8. 같은 부동산에 관하여 위 확정판결에 기한 자신 명의의 소유권이전등기절차를 마쳤는데, 서울 금천구청장은 1998. 4. 1. 위 청구인이 주○천을 상대로 승소의 확정판결을 받고도 부동산실명법 시행 후 1년 이내에 실명등기 또는 매각처분을 하지 아니하였다는 이유로 같은 법 제11조 제4항(뒤에서 살피는 바와 같이, 실제로는 제11조 제1항 본문에 의하여 부과처분이 이루어졌다)에 의하여 과징금 108,431,020원의 부과처분을 하였다.

(다)이에 위 청구인은 서울행정법원에 과징금부과처분 취소소송을 제기하여 패소한 후, 다시 항소 및 상고를 하여 대법원에 소송 계속 중(99두11929) 같은 법 제11조 제1항, 제4항에 대한 위헌제청신청(2000아9)을 하였으나, 2000. 12. 22. 상고가 기각되는 한편 위 신청도 기각되었는바, 이에 대하여 위 청구인은 2001. 1. 17. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 아래와 같다.

(1) 99헌가18 사건

부동산실명법 제10조 제1항 본문(이 사건 위헌제청신청 결정에는 제청대상 법률조항이 부동산실명법 ‘제10조 제1항’이라고 기재되어 있으나, 같은 조항 단서는 장기미등기자에 대하여 과징금을 부과하지 아니하는 예

외를 규정하는 내용으로서, 이 사건 위헌제청결정이유에 비추어 위 단서 부분은 당해사건의 전제가 되지 아니할 뿐만 아니라 위헌제청의 취지도 같은 조항 본문에 한정된다고 보이므로, 심판의 대상을 이 부분에 한정한다)의 위헌 여부

(2) 99헌바71 사건

부동산실명법 제5조 제4항 전문 중 “구청장” 부분(헌법소원심판청구서에는 심판대상 법률조항이 ‘제5조 제4항’이라고 기재되어 있으나, 청구인 김○길은 같은 조항 전문 중 “구청장”의 의미가 불명확하다는 점을 그 위헌이유로 주장하고 있음이 청구서 자체에 의하여 명백할 뿐 아니라, 같은 조항 후문은 과징금 부과시기에 관한 규정으로서 당해사건의 전제가 되지 아니하므로, 심판의 대상을 위 부분으로 한정한다), 제14조 제2항의 위헌 여부

(3) 99헌바111 사건

부동산실명법 제3조, 제4조, 제5조, 제6조, 제7조, 제10조 제1항 본문(헌법소원심판청구서에는 심판대상 법률조항이 ‘제10조 제1항’이라고 기재되어 있으나, 위 99헌가18 사건에서와 같은 이유로 심판의 대상을 이 부분에 한정한다), 제10조 제2항 내지 제4항, 제11조, 제12조, 제14조, 부칙 제3조의 위헌 여부

(4) 2000헌바51 사건

부동산실명법 제4조 제1항, 제2항, 제8조, 제11조 제1항, 제12조 제1항의 위헌 여부

(5) 2000헌바64 사건

(가) 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문, 제11조 제1항 본문(헌법소원심판청구서에는 심판대상 법률조항이 ‘제11조 제1항’이라고 기재되어 있으나, 같은 조항 단서는 실명등기의무의 예외를 규정하는 내용으로서 당해사건의 전제가 되지 아니하고 청구인 유○순도 이에 대하여 위헌을 주장하는 취지가 아니어서, 심판의 대상을 이 부분으로 한정한다), 제12조 제1항의 위헌 여부

(나) 재외동포법 제11조 제2항의 위헌 여부

(6) 2000헌바65 사건

부동산실명법 제12조 제2항 중 제5조 제1항 적용부분(헌법소원심판청구서에는 심판대상 법률조항이 ‘제5조 제1항, 제12조 제2항’이라고 기재되어 있으나, 청구인 송○덕은 제12조 제2항 중 제5조 제1항이 적용되어 과징금부과처분이 이루어졌음을 이유로 헌법소원심판을 청구하였음이 청구서 자체에 의하여 명백할 뿐 아니라, 제12조 제2항 중 제5조 이외의 부분, 즉 제6조 적용부분은 이행강제금 부과에 관한 내용이어서 당해사

건의 전제가 되지 아니하므로, 심판의 대상을 이 부분에 한정한다)의 위헌 여부

(7) 2000헌바85 사건

부동산실명법 제5조 제1항의 위헌 여부

(8) 2001헌바2 사건

부동산실명법 제11조 제1항 본문(헌법소원심판청구서에는 심판대상 법률조항이 ‘제11조 제1항’이라고 기재되어 있으나, 같은 조항 단서는 실명등기의무의 예외를 규정하는 내용으로서 당해사건의 전제가 되지 아니하고 청구인 주○자도 이에 대하여 위헌임을 주장하는 취지가 아니므로, 심판의 대상을 이 부분에 한정한다), 제4항의 위헌 여부

다. 심판대상 규정과 관련규정의 내용

(1) 부동산실명법

(가) 부동산실명법은 다음과 같이 다른 법률에 의하여 용어나 법령표시 등에 있어서 일부 개정이 있었으나, 실질적 내용의 개정은 없었으므로 그 개정 내용을 따로 표시하지 않기로 한다.

○상속세법 개정법률(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 개정된 것)

부칙 제14조(다른 법률의 개정) ① 내지 ⑥ 생략

⑦부동산실권리자명의등기에관한법률 중 다음과 같이 개정한다.

제5조 제2항 제2호 중 “상속세법 제9조 제4항 및 제5항”을 “상속세및증여세법 제61조 제4항 및 제66조”로 하며, 제13조 제1항 제2호 중 “상속세법 제32조의 2”를 “법률 제4805호 상속세법중개정법률 제32조의 2”로 한다.

○금융기관부실자산등의효율적처리및성업공사의설립에관한법률(1997. 8. 22. 법률 제5371호로 제정된 것)

부칙 제9조(다른 법률의 개정 및 다른 법령과의 관계) ① 내지 ④ 생략

⑤부동산실권리자명의등기에관한법률 중 다음과 같이 개정한다.

제11조 제2항 제2호 본문 중 “한국산업은행법에 의하여 설립된 성업공사”를 “금융기관부실자산등의효율적처리및성업공사의설립에관한법률에 의하여 설립된 성업공사”로 한다.

○상속세및증여세법 중 개정법률(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정된 것)

부칙 ① 내지 ④ 생략

⑤(다른 법률의 개정) 부동산실권리자명의등기에관한법률 중 다음과 같이 개정한다.

제5조 제2항 중 “상속세및증여세법 제61조 제4항”을

“상속세및증여세법 제61조 제5항”으로 한다.

○부동산등기법 중 개정법률(1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정된 것)

부칙 제2조(다른 법률의 개정) ① 내지 ④ 생략

⑤부동산실권리자명의등기에관한법률 중 다음과 같이 개정한다.

제3조 제2항 및 제14조 제1항 중 “등기공무원”을 각각 “등기관”으로 한다.

○금융기관부실자산등의효율적처리및성업공사의설립에관한법률 중 개정법률(1999. 12. 31. 법률 제6073호로 개정된 것)

부칙 제3조(다른 법률의 개정) ① 내지 ④ 생략

⑤부동산실권리자명의등기에관한법률 중 다음과 같이 개정한다.

제11조 제2항 제2호 본문 중 “금융기관부실자산등의효율적처리및성업공사의설립에관한법률에 의하여 설립된 성업공사”를 “금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률에 의하여 설립된 한국자산관리공사”로 한다.

(나) 내용

제3조(실권리자명의등기의무 등)①누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다.

②채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자·채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다.

제4조(명의신탁약정의 효력)①명의신탁약정은 무효로 한다.

②명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

③제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.

제5조(과징금)①다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과한다.

1. 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자

2.제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자 및 동조동항의 규정에 의한 서면에 채무자를 허위로 기재하여 제출하게 한 실채무자

② 제1항의 부동산가액은 과징금을 부과하는 날 현

재의 다음 각호의 가액에 의한다.

1.소유권의 경우에는 소득세법 제99조의 규정에 의한 기준시가

2.소유권외의 물권의 경우에는 상속세및증여세법 제61조 제5항 및 제66조의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 금액

③제1항의 규정에 의한 과징금의 금액이 대통령령이 정하는 금액을 초과하는 경우에는 그 초과하는 부분은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 물납할 수 있다.

④제1항의 규정에 의한 과징금은 당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장이 부과·징수한다. 이 경우 과징금은 위반사실이 확인된 후 지체없이 이를 부과하여야 한다.

⑤⑥ 생략

제6조(이행강제금)①제5조 제1항 제1호의 규정에 의한 과징금을 부과받은 자는 지체없이 당해 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하여야 한다. 다만, 제4조 제2항 단서에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하며, 자신의 명의로 등기할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 그 사유가 소멸된 후 지체없이 자신의 명의로 등기하여야 한다.

②제1항의 규정을 위반한 자에 대하여는 과징금 부과일(제1항 단서 후단의 경우에는 등기할 수 없는 사유가 소멸한 때를 말한다)부터 1년이 경과한 때에 제5조 제2항의 규정에 의한 부동산가액(이하 “부동산평가액”이라 한다)의 100분의 10에 해당하는 금액을, 다시 1년이 경과한 때에 부동산평가액의 100분의 20에 해당하는 금액을 각각 이행강제금으로 부과한다.

③제5조 제3항 내지 제6항의 규정은 이행강제금에 관하여 이를 준용한다.

제7조(벌칙)①다음 각호의 1에 해당하는 자 및 그를 교사하여 당해 규정을 위반하도록 한 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자

2.제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자 및 동조 동항의 규정에 의한 서면에 채무자를 허위로 기재하여 제출하게 한 실채무자

②제3조 제1항의 규정을 위반한 명의수탁자 및 그를 교사하여 당해 규정을 위반하도록 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다.

③제3조의 규정을 위반하도록 방조한 자는 1년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

제8조(종중 및 배우자에 대한 특례) 다음 각호의 1에

해당하는 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 제4조 내지 제7조 및 제12조 제1항·제2항의 규정을 적용하지 아니한다.

1.종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중(종중과 그 대표자를 같이 표시하여 등기한 경우를 포함한다)외의 자의 명의로 등기한 경우

2.배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우

제10조(장기미등기자에 대한 벌칙 등) ① 부동산등기특별조치법 제2조 제1항·제11조 및 동법 부칙 제2조의 적용을 받는 자로서 다음 각호의 1에 의한 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자(이하 “장기미등기자”라 한다)에 대하여는 부동산 평가액의 100분의 30에 해당하는 금액(부동산등기특별조치법 제11조의 규정에 의한 과태료가 이미 부과된 경우에는 이를 차감한 금액을 말한다)을 과징금으로 부과한다. 다만, 제4조 제2항 본문 및 제12조 제1항의 규정에 의하여 등기의 효력이 발생하지 아니함에 따라 새로이 등기를 신청하여야 할 사유가 발생한 경우와 등기를 신청하지 못할 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

1.계약당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날

2.계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날

②제5조 제3항 내지 제6항의 규정은 제1항의 규정에 의한 과징금에 관하여 이를 준용한다.

③장기미등기자가 제1항의 규정에 의하여 과징금을 부과받고도 소유권이전등기를 신청하지 아니한 때에는 제6조 제2항 및 제3항의 규정을 준용하여 이행강제금을 부과한다.

④장기미등기자(제1항 단서의 규정에 해당하는 자를 제외한다) 및 그를 교사하여 제1항의 규정에 위반하여 소유권이전등기를 신청하지 아니하도록 한 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처하고, 제1항의 규정에 위반하여 소유권이전등기를 신청하지 아니하도록 방조한 자는 1년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

제11조(기존 명의신탁약정에 의한 등기의 실명등기 등) ① 이 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(이하 “기존 명의신탁자”라 한다)는 이 법 시행일부터 1년의 기간(이하 “유예기간”이라

한다)이내에 실명등기하여야 한다. 다만, 공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우(상속에 의한 경우를 제외한다)와 종교단체, 향교 등이 조세포탈, 강제집행의 면탈을 목적으로 하지 아니하고 명의신탁한 부동산으로서 대통령령이 정하는 부동산의 경우는 그러하지 아니하다.

②다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 제1항의 규정에 의하여 실명등기를 한 것으로 본다.

1.기존 명의신탁자가 당해 부동산에 관한 물권에 관하여 매매 기타 처분행위를 하고 유예기간이내에 그 처분행위로 인한 취득자에게 직접 등기를 이전한 경우

2.기존 명의신탁자가 유예기간이내에 다른 법률의 규정에 의하여 당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 매각을 위탁하거나 대통령령이 정하는 바에 의하여 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률에 의하여 설립된 한국자산관리공사에 매각을 의뢰한 경우. 다만, 매각위탁 또는 매각의뢰를 철회한 경우에는 그러하지 아니하다.

③실권리자의 귀책사유 없이 다른 법률의 규정에 의하여 제1항 및 제2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 할 수 없는 경우에는 그 사유가 소멸한 때부터 1년 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다.

④이 법 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결(이와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다)이 있은 날부터 1년 이내에 제1항 및 제2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다.

제12조(실명등기의무위반의 효력 등)①제11조에 규정된 기간이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다.

②제11조의 규정을 위반한 자에 대하여는 제3조 제1항의 규정을 위반한 자에 준하여 제5조 및 제6조의 규정을 적용한다.

③이 법 시행 전에 명의신탁약정에 의한 등기를 한 사실이 없는 자가 제11조에 의한 실명등기를 가장하여 등기한 때에는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다.

제14조(기존 양도담보권자의 서면제출 의무 등)①

이 법 시행 전에 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받은 경우에는 이 법 시행일부터 1년의 기간 이내에 채무자·채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면을 등기관에게 제출하여야 한다.

②제1항의 규정을 위반한 채권자 및 동항의 규정에 의한 서면에 채무자를 허위로 기재하여 제출하게 한 실채무자에 대하여는 당해 부동산 평가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과한다.

③제5조 제3항 내지 제6항의 규정은 제2항의 규정에 의한 과징금에 관하여 이를 준용한다.

〔부　칙〕

제1조(시행일)이 법은 1995년 7월 1일부터 시행한다.

제3조(장기미등기자에 관한 경과조치)이 법 시행 전에 제10조 제1항 각호에 규정하는 날이 경과한 경우에는 동조동항에 규정한 3년의 기간은 이 법 시행일부터 기산한다.

제4조(다른 법률의 개정) ① 생략

②부동산등기특별조치법 중 다음과 같이 개정한다.

제7조·제8조 제3호 및 제9조 제2호를 각각 삭제한다. 제11조 제1항 단서를 다음과 같이 한다.

다만, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제10조 제1항의 규정에 의하여 과징금을 부과한 경우에는 그러하지 아니하다.

제5조(다른 법률의 개정에 따른 벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 종전의 부동산등기특별조치법 제7조의 규정을 위반한 자에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.

(2) 재외동포법

제2조(정의)이 법에서 “재외동포”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다.

1.대한민국의 국민으로서 외국의 영주권을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 자(이하 “재외국민”이라 한다)

2.대한민국의 국적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자 중 대통령령이 정하는 자(이하 “외국국적동포”라 한다)

제11조(부동산거래 등)①국내거소신고를 한 외국국적동포는 외국인토지법 제4조 제2항 제1호의 규정에 의한 경우를 제외하고는 대한민국 안에서 부동산의 취득·보유·이용 및 처분을 함에 있어서 대한민국의 국민과 동등한 권리를 갖는다. 다만, 외국인토지법 제4조제1항·제5조 및 제6조의 규정에 의한 신고를 하여야 한다.

②국내거소신고를 한 외국국적동포가 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기하거나 등기하도록 한 부동산에 관한 물권을 이 법 시행 후 1년 이내에 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 실명으로 등기하거나 매각처분 등을 한 경우에는 동법 제12조 제1항 및 제2항의 규정을 적용하지 아니한다.

2.제청이유, 제청신청 기각이유, 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 99헌가18 사건

(1) 대전고등법원의 위헌제청이유

부동산실명법에서 주된 제재대상으로 삼고 있는 명의신탁의 경우 상호명의신탁이나 종중 등에는 예외적으로 이를 허용하고 있으므로, 장기미등기의 경우에도 적어도 투기, 탈세 등의 목적이 없음을 입증하여 구제받을 수 있도록 법규정을 보완할 필요가 있고, 더구나 위 입법목적에 비추어 명의신탁과 동일시할 정도의 장기미등기 상태와 그렇지 않은 경우를 구별하지 아니하며, 또한 행정기관 등이 장기미등기의 경위 등 참작요소를 종합적으로 고려하여 감액 내지 가중할 여지없이 일률적인 과징금이나 이행강제금을 부과하도록 함으로써, 위 과징금 등 제도로써 달성하려는 공익목적을 감안하더라도 의무위반자에게 지나치게 많은 금전적 부담을 지우는 결과를 초래하여 헌법상 보장된 재산권 등을 제한하면서 요구되는 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위배되어, 부동산실명법 제10조 제1항은 국민의 재산권을 보장한 헌법 제23조, 제37조 제2항 및 경제질서의 기본원리를 규정한 헌법 제119조 제1항의 규정에 합치되지 아니한다.

(2) 위헌제청신청인의 주장

부동산등기제도를 악용한 투기, 탈세, 탈법의 목적이 없는 모든 명의신탁행위를 무효로 하고 장기미등기자를 이와 동일하게 취급하는 것은 헌법상 계약자유의 원칙 또는 재산권보장의 원칙에 반하고, 또한 장기미등기자에 대하여 명의신탁과 동일시할 만한 외형과 실질을 구비한 경우로 제한하지 않고 모든 경우에 명의신탁자와 동일한 행정제재와 형사처벌을 하는 것은 입법권의 범위를 넘어선 자의적인 것이며, 아무런 이익이나 대가를 얻지 않은 장기미등기자에게 부동산평가액의 100분의 30의 과징금과 나아가 최고 100분의 30의 이행강제금을 부과하는 것은 과잉금지의 원칙 내지 평등의 원칙에 위배되는 것이고, 선택의 여지없이 일정액의 과징금이나 이행강제금을 부과하도록 하는 규정은 위

헌이며, 특히 등기의무자가 국가나 지방자치단체인 경우 일방적으로 장기미등기자에게만 책임을 전가하는 것은 과잉금지의 원칙 및 신뢰의 원칙에 반한다.

(3) 대전 중구청장의 의견

미등기는 권리행사의 지체로서 타인 명의로 등기하는 명의신탁과는 다르나 미등기라는 부작위상태가 장기화될 경우 사실상 전 소유자와 명의신탁이 있는 것과 다름없고, 실제로 법령상 제한을 회피하는 수단으로 이전등기를 지체하는 방법이 널리 악용되고 있으며 그 폐해가 명의신탁과 같은바, 부동산에 대한 장기 미등기로 인하여 1세대 1주택의 양도소득세 면제를 이용한 소득세납부의 탈루, 취득세 및 등록세의 탈세, 종합토지세의 납부에 있어서 누진의 회피방법 등으로 악용될 소지가 있고, 공직자재산등록의 실효성도 거둘 수가 없으므로, 부동산실명법 제10조 제1항은 합헌이다.

(4) 재정경제부장관의 의견

부동산에 대한 장기미등기는 전소유자와 사이에 명의신탁이 있는 것과 다름없고, 투기, 위법행위의 수단으로 악용되는 것도 명의신탁과 비슷하며, 장기미등기자는 법령상의 제한을 회피하거나 강제집행·체납처분을 피하기 위한 경우 및 공직자의 재산등록누락, 또는 등록세·취득세·양도세 등을 회피하기 위한 것으로서, 등기이전을 위하여 3년이라는 충분한 유예기간이 주어져 있고, 20 내지 40%의 양도세율이나 40%의 증여세율을 감안할 때, 실효성 확보를 위하여 부동산가액의 30%를 과징금으로 부과하는 것은 적정하며, 장기간이 지난 후 미등기자에 대하여 제재를 가하는 데에는 공소시효가 적용되지 않는 과징금이 유일한 제재수단일 뿐만 아니라, 이행강제금은 과징금을 부과한 후 실명으로 등기하지 않는 경우에만 제한적으로 적용되는 것으로서, 이러한 제재는 헌법상 과잉금지의 원칙이나 비례의 원칙에 위배되지 않는다.

또한, 장기 미등기부동산 중 투기·탈세의 목적이 있는 경우에만 처벌하도록 예외규정을 두는 것은 입법목적을 달성하지 못할 뿐만 아니라 악용의 소지가 있고, 3년이란 장기간이 경과하도록 실권리자로 등기하지 않는 자는 명의신탁과 사실상 같은 것으로서 예외 없이 제재를 가할 필요가 있다.

나. 99헌바71 사건

(1) 청구인 김○길의 주장

부동산실명법 제5조 제4항은 과징금의 부과·징수를 시장, 군수, 구청장이 하도록 규정하고 있는데, 위 구청장이 자치구 구청장만을 의미하는지 자치구를 불문하고 모든 구청장을 의미하는지 명확치 아니하고, 만

약 모든 구청장이라고 본다면 시장과 구청장이 부과징수권을 공유하는 것이 되므로 법치국가의 원리에서 요청되는 권한행사의 예측성, 명확성의 원칙에 반한다.

또한, 부동산실명법 제14조에서 양도담보에 관하여 시행일로부터 1년 이내에 등기소에 신고하도록 하고 이에 위배한 경우 부동산 평가액의 100분의 30의 과징금을 부과하도록 한 것은, 일률적으로 고율의 과징금을 기존의 양도담보에까지 소급적용하는 것으로서 재산권을 침해하고 법률불소급의 원칙에 위배될 뿐 아니라, 등기부상 명의자와 실명의자를 일치시키기 위한 방법으로 등기원인의 공증제와 같은 최소한의 수단이 있음에도 이를 실시하지 않고 과도한 형법 내지 행정질서벌을 적용하는 것은, 과잉금지의 원칙이나 사적자치를 근간으로 하는 자유주의 시장경제질서에 반하는 것이다.

(2) 창원지방법원의 위헌제청신청 기각이유

부동산실명법이 부동산, 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권자 명의를 등기하도록 하기 위한 것인 이상, 부동산실명법 제5조 제4항 소정의 “시장·군수 또는 구청장”은 지적법 제2조 제2항 소정의 지적공부를 관리하는 소관청의 시장, 군수, 구청장을 의미한다고 보아야 하므로, 결국 제5조 제4항의 “시장”은 구가 설치되어 있지 않은 시의 시장을, “구청장”은 자치구 및 자치구가 아닌 구를 모두 포함하여야 하는 것으로 해석되어 위 규정은 불명확한 규정이 아니다.

또한, 부동산실명법 제14조는 그 입법목적 달성을 위하여 기존의 등기에 대하여 등기명의인으로부터 양도담보에 의한 등기인지를 확인받기 위하여 신고의무를 부과한 것으로서, 신고의무이행에 별다른 어려움이 없고, 과거 명의신탁의 폐해 등에 비추어 볼 때 입법목적 달성을 위하여 불합리하다고 볼 수 없어 재산권을 과도하게 제한하였거나 본질적인 내용을 침해하였다고 할 수 없으며, 나아가 위 규정은 과거의 양도담보에 대하여 과징금을 부과하는 것이 아니라 신고의무를 이행하지 않은 데 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것이므로 소급입법에 의한 재산권 침해라고 볼 수도 없다.

(3) 재정경제부장관의 의견

지방자치법에 의하면 지방자치단체인 구와 지방자치단체의 하부행정기관인 자치구 아닌 구는 엄격히 구별되는 것으로서, 법령입안심사기준이나 법률규정의 용례에 따르면 자치구만을 한정할 때에는 이를 구체적으로 표시하고 있는 점, 법의 입법목적 달성을 위하여 주민과 가까운 하위 행정단위에 업무를 부여하여야 실효성이 있다는 점 등에 비추어 보면, 부동산실명법 제

5조 제4항의 과징금 부과의 주체는 모든 구청장을 일컫는 것이 분명하므로, 예측성과 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.

또한, 양도세율이나 증여세율을 감안할 때 실효성확보를 위하여 부동산가액의 30%를 과징금으로 부과하는 것은 적정하고, 이를 통하여 양도담보의 채권자가 얻는 이익을 박탈하고 양도담보의 형식을 빌린 명의신탁을 규제하려는 목적이 달성될 수 있는 것이며, 부동산실명법 제14조 제2항의 과징금 부과는 법 시행일 이후에 완성된 요건사실, 즉 1년 이내의 서면신고불이행에 대한 의무위반에 대한 것이지 양도담보 설정행위 자체에 대한 것이 아니므로 소급입법금지의 원칙에 위반되지 않는다.

다. 99헌바111 사건

(1) 청구인 이○우 등의 주장

현행법과 같이 물권변동의 성립요건으로 등기를 요하는 제도하에서의 장기미등기자는, 등기에 관한 지식이 없거나 관심이 없던 사람 또는 상속재산을 모르고 있는 상속인이나 소유권분쟁이 있어 이전등기를 할 수 없는 상황에 있는 사람으로서, 투기나 탈세를 목적으로 하는 사람은 소수에 불과한데도 장기미등기자에게 가혹한 과징금과 이행강제금을 부과하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배되고, 법 시행전의 미등기자에게도 이를 적용하는 것은 소급입법에 의한 재산권박탈로서 헌법 제13조 제2항에 위배된다.

또한, 과징금과 이행강제금, 나아가 형사처벌까지 하는 것은 과중하고 중첩적으로 처벌을 하는 것일 뿐만 아니라 소급입법에 의한 처벌로서 헌법 제13조 제1항에 위배되고, 장기미등기자에게 실명등기를 강제하는 규정들은 입법목적 달성에 기여할 수 없음에도 사적 자치의 원칙이나 계약자유의 원칙을 제약하게 되어 헌법 제37조 제2항 및 제119조 제1항에 위배되는 것이다.

(2) 서울행정법원의 위헌제청신청 기각이유

부동산실명법 제3조, 제4조, 제5조, 제7조, 제11조, 제12조, 제14조에 대한 부분은 과징금부과처분 취소사건과 직접 관련된 것이 아니므로, 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

한편, 부동산실명법 제10조, 부칙 제3조에 대한 부분은 입법목적에 비추어 탈세, 투기 등 위법행위를 목적으로 권리관계를 은닉하거나 왜곡하기 위하여 고의로 등기를 방치한 자에 국한하여 적용된다 할 것이고, 그에 따라 부동산실명법 제10조 제1항 단서의 “등기를 신청하지 못할 정당한 사유”를 위와 같이 법률의 본래의 취지에 반하지 않는 경우를 넓게 포괄한다고 봄으

로써 합헌적 해석이 가능하므로, 위 각 조항은 헌법에 위배되지 않는다.

(3) 서울 송파구청장의 의견

부동산에 관한 실명을 법으로 강제할 것인지 여부는 경제사회구조의 변화에 따른 정책상의 문제이고, 양도담보의 필요성도 거의 없어졌으며, 부동산실명법 제10조 단서에 의하면 등기를 신청하지 못할 정당한 사유가 있는 경우 과징금 등의 부과대상이 되지 않을 수 있고, 형사처벌은 행정벌과는 별개이므로, 위 각 조항은 헌법에 위반되지 않는다.

(4) 재정경제부장관의 의견

소유권은 공공복리에 의하여 제한받을 수 있는 것이고, 부동산명의신탁은 소유사실은닉, 투기, 탈세, 농지 등 토지취득제한의 회피수단으로 활용되는 등 폐해가 크므로, 이를 시정하는 부동산실명법은 계약자유의 원칙에 대한 합리적인 제한으로서 위헌이 아니다.

또한, 장기미등기자에게는 3년의 유예기간을 주고 있으므로 그 기간 중 등기이전을 하지 않는 것은 자신의 권리를 스스로 포기한 것이 되어 이에 대한 처벌은 소급입법에 해당하지 않고, 또한 장기미등기를 방치하면 명의신탁과 같은 결과가 되므로 명의신탁에 준하는 정도의 과징금을 부과하는 것은 실효성 확보와 시효배제라는 측면에서 정당하며, 이행강제금은 과징금이 부과된 후에도 실명등기를 하지 않는 경우에만 제한적으로 적용되는 것으로서 충분한 유예기간을 두고 있을 뿐 아니라, 과징금 부과율이 부동산 평가액의 30%인 것은 그 성격이 의무이행 강제수단이라는 점, 다른 법률에서의 과징금 기준, 소득세법상의 양도세율, 당시 시행되던 상속세법의 증여세율 등에 비추어 결코 높은 수준이 아니라 할 것이므로, 장기미등기자에 대한 제재가 과잉금지원칙이나 비례의 원칙에 위배되는 것은 아니다.

장기미등기 부동산에 대하여 투기·탈세의 목적이 없는 경우 처벌하지 않도록 예외를 두는 것은 악용의 소지가 있을 수 있고, 3년이란 장기간 동안 실권리자 명의로 등기하지 않는 것은 명의신탁과 사실상 같은 것으로 예외 없이 제재를 가할 필요가 있다.

형사처벌에 과징금을 병과한 것은 형사처벌의 공소시효가 짧기 때문에 법의 실효성확보를 위하여 과징금 부과가 필요한 것이고, 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지는 국가의 형벌권행사를 대상으로 한 것이지 일체의 제재나 불이익처분을 의미하는 것은 아니다.

한편, 부동산실명법 제10조, 부칙 제1조, 제3조 이외의 조항들은 당해사건과 관련이 없는 조항들이므로 헌

법소원심판의 대상이 되지 않는다.

라. 2000헌바51 사건

(1) 청구인 송○숙 등의 주장

(가) 명의신탁은 1912년 토지조사사업의 시행과 더불어 도입되어 이 법의 시행 전까지 80여년간 확고한 판례법에 의해서 형성된 우리 사회 부동산거래의 한 유형으로서, 일반적인 법의식상 매매대금을 지불하고 계약당사자가 된 명의신탁자가 당해 부동산의 실질소유자라는 인식이 보편화되어 있고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 계약내용과 등기의 형태에 불구하고 명의신탁부동산의 소유권에 대한 실체적 진실에 대하여는 일정한 합의가 있는바, 그럼에도 불구하고 명의신탁약정의 효력과 이에 근거한 등기 등 사법적 효력을 무효화하는 것(부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문)은 계약자유의 원칙을 내용으로 헌법 제119조 제1항의 자본주의적 시장경제질서 원칙에 위배되는 것이다.

특히, 소유사실 은닉, 투기, 탈세나 기타 위법한 수단으로 행하여지지 않은 명의신탁까지 일률적으로 무효로 하고 그 위반자에 대하여 형사처벌, 과징금 및 이행강제금을 부과하는 것은, 헌법 제23조 제1항의 재산권보장의 원칙에 반하고 헌법 제10조 전문의 행복추구권으로서의 일반적 행동자유권을 제한하는 것이며, 굳이 명의신탁약정의 효력을 부인하려면 외국의 경우에서처럼 부동산등기에 공신력을 부여하는 부동산등기실질심사제를 도입하는 것이 바람직한 것이다.

(나)나아가 부동산실명법 시행 후의 명의신탁약정에 대해서 입법정책적으로 무효화하는 것은 몰라도 법 시행 전에 이미 유효하게 명의신탁약정에 기한 등기를 마친 경우까지도 법 시행일로부터 1년 이내에 실명등기를 하도록 하고(제11조 제1항 본문), 이에 위반할 경우 그 등기를 무효화하는 것(제12조 제1항)은 소급입법에 의한 재산권박탈을 금지한 헌법 제13조 제2항에 위배되며, 특히 그 유예기간이 1년에 불과하고, 그 위반자에 대하여 고율의 과징금 및 이행강제금이 거듭 부과된다는 것은 명의신탁자의 재산손실 위험의 증가와 소유권 회복의 곤란을 초래하는 점에서 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위배되며, 종중, 배우자간 또는 종교단체, 향교 등에 대하여서만 명의신탁의 특례 내지 기존명의신탁의 실명등기에 대한 예외를 허용하고 있는 것(제8조)은 평등권, 일반적 행동자유권, 재산권 등을 침해하는 것이다.

(2) 서울고등법원의 위헌제청신청 기각이유

부동산실명법은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기

하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하고, 그 목적을 달성하기 위한 방법의 하나로서 명의신탁약정과 그에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하되, 기존 명의신탁자의 기득 재산권을 보장하기 위하여 법 시행일로부터 1년이라는 상당한 유예기간을 두어 그 기간 내에 기존 명의신탁자가 실명등기 또는 매각처분을 하여 위와 같은 제재를 벗어 날 수 있도록 하고 있을 뿐만 아니라, 명의신탁약정과 그 등기에 의한 물권변동만을 무효로 하고 기존 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 아니하며, 투기, 탈세, 탈법행위의 방법으로 이용될 가능성이 적은 종중 재산 및 배우자사이의 명의신탁에 대하여 예외를 인정함으로써 기존 명의신탁자의 기득 재산권 보장과 법이 추구하는 목적달성과의 조화를 꾀하고 있고, 이러한 법의 전체적인 취지에 비추어 보면, 부동산실명법 제4조, 제8조, 제11조, 제12조의 규정은 공공복리를 위하여 헌법상 허용된 필요하고도 합리적인 재산권의 제한을 정한 것으로서 재산권과 평등권 등을 보장한 헌법의 규정에 위배된다고 할 수 없다.

(3) 재정경제부장관의 의견

99헌바111 사건에서의 의견과 같다.

(4) 법무부장관의 의견

부동산실명법 제4조에 의하여 명의신탁약정이 무효가 되었다 하더라도 명의신탁자에게는 소유권의 회복 등 구제절차가 없는 것이 아니므로 위 조항이 소유권의 본질적 내용을 침해하였다고 할 수 없고, 같은 법 제11조가 기존의 명의신탁자에 대하여 1년의 유예기간을 두고 있는 점에 비추어 소급입법에 의한 재산권 박탈이라고 할 수 없으며, 부동산실명법 제8조의 종중 및 배우자에 대한 특례규정은 법률상 합리적 근거가 있으므로 평등권의 위배는 아니라 할 것인바, 한편 위 제8조에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

마. 2000헌바64 사건

(1) 청구인 유○순의 주장

(가) 부동산실명법에 대하여

명의신탁약정을 무효로 하고 형사처벌 등의 제재까지 가하는 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문은 국민의 자유로운 경제활동을 제약함으로써 헌법에 규정된 계약자유의 원칙을 내용으로 하는 자본주의적 시장

경제질서와 재산권보장의 원칙, 과잉금지의 원칙에 반하고, 일반적 행동의 자유권을 내용으로 하는 행복추구권을 침해하는 것이며, 기존 명의신탁자에 대한 실명등기의무 및 이를 위반한 경우의 명의신탁약정의 효력에 관하여 규정한 같은 법 제11조 제1항, 제12조 제1항은 소급입법에 의한 재산권 박탈에 해당할 뿐 아니라, 유예기간이 너무 단기이고 과징금 및 이행강제금의 부과에 의하여 소유권회복의 곤란을 초래한다는 점에서 과잉금지의 원칙에 반한다.

(나) 재외동포법에 대하여

재외동포법 제2조에서 재외동포를 재외국민과 외국국적동포로 나누고, 같은 법 제11조 제2항에서 외국국적동포에 대하여만 부동산실명법 관련규정의 적용상 예외를 두고 있으나, 재외국민을 배제하고 외국국적동포에게만 제11조 제2항의 규정을 적용하는 데에는 합리적 이유가 없으므로, 위 제11조 제2항은 평등권을 규정한 헌법 제11조에 위반된다.

(2) 인천지방법원의 위헌제청신청 기각이유

제청신청은 이유 없다.

(3) 이○자(당해사건의 피고)의 의견

(가) 부동산실명법에 대하여

위 각 조항은 공공복리의 필요에 의하여 규정된 것으로서 행복추구권이나 재산권보장의 원칙, 계약자유의 원칙에 반하지 아니하고, 유예기간을 둔 점에 비추어 과잉금지의 원칙에 반하지 아니한다.

(나)재외동포법에 대하여

부동산의 취득, 이용, 처분 등에 있어서 실질적으로 재외국민과 외국국적동포 사이에 차이가 없으므로 평등권의 침해가 아니다.

(4) 재정경제부장관의 의견

(가) 부동산실명법에 대하여

기본적으로 99헌바111 사건에서의 의견과 같은바, 한편, 기존 명의신탁자에 대한 조항들이 소급입법에 해당한다는 주장에 관하여, 위 각 조항은 계속되고 있는 법률관계에 적용되는 부진정소급입법에 의한 규정이라 할 것인데, 위 조항들에 의하여 제한되는 사익보다 공적인 이익이 더 크고 사익 침해가능성이 여러 규정들을 통하여 배제되고 있는 점에 비추어, 소급입법 금지의 원칙에 위반되지 아니하는 것이다.

(나) 재외동포법에 대하여

외국국적동포의 경우 1995. 7. 1.부터 1996. 6. 30.까지의 부동산실명법 실명전환유예기간 동안 당시 시행되고 있었던 구 외국인의토지취득및관리에관한법률(1998. 5. 25. 법률 제5544호 외국인토지법으로 전문개정되기

전의 것, 이하 같다)에 의하여 국내 부동산의 취득이 금지되어 실명전환이 원천적으로 불가능하였으나, 1998. 5. 25. 외국인토지법으로 개정되어 외국인의 국내 부동산 취득이 허용되고 외국국적동포도 국내 부동산의 취득이 가능해짐에 따라 재외동포법이 제정되면서 1995. 7. 1. 이전에 명의신탁한 국내 소유의 부동산을 실명으로 전환할 수 있도록 같은 법 시행일인 1999. 12. 3.부터 2000. 12. 2.까지의 실명전환유예기간을 별도로 부여한 것이다.

반면, 재외국민의 경우에는 내국인과 마찬가지로 종전의 유예기간 동안 법적으로 실명전환이 가능하여 외국국적동포처럼 실명전환유예기간을 별도로 부여하지 아니한 것이므로, 외국국적동포와 재외국민의 차별은 합리적 차별에 해당하여 평등권의 침해가 아니다.

(5) 법무부장관의 의견

(가) 부동산실명법에 대하여

계약의 자유는 다른 기본권과 충돌하거나 공공복리를 위하여 제한될 수 있는 것이고, 헌법상 재산권의 보장은 재산권 형성적 법률유보에 의하여 실현되고 주체화된다는 점에서 그 본질적 내용이 침해되지 아니하면 헌법에 반하지 아니한다 할 것인데, 부동산실명법에 의하더라도 명의신탁자의 소유권회복의 방법이 없는 것이 아니므로 그 본질적 내용이 침해되었다고 볼 수 없어 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문은 헌법에 위반되지 아니하고, 같은 법 제11조 제1항, 제12조 제1항 역시 유예기간이 있다는 점에서 소급입법에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 같은 법 시행 이후 1년의 유예기간 동안 65,976건의 실명전환사례가 있었음에 비추어 입법목적 달성을 위하여는 기존의 명의신탁에 대한 규제의 필요성을 인정하여야 한다는 점, 같은 법 제11조 제1항 단서에서 실명등기의무의 예외를 규정하고 있는 점 등을 고려하면 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다 할 것이다.

(나) 재외동포법에 대하여

재정경제부장관의 위 의견과 같다.

바. 2000헌바65 사건

(1) 청구인 송○덕의 주장

부동산실명법 시행 전에 이루어진 명의신탁에 대하여도 그 시행 후 1년의 유예기간 내에 실명등기를 하여야 하고, 이에 위반할 경우 일률적으로 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과하도록 한 같은 법 제12조 제2항은, 재산권을 소급하여 침해함으로써 헌법 제13조 제2항에 위배될 뿐 아니라 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙과 헌법 제23조 제1항의 재산권보

장 및 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙, 그리고 헌법 제119조 제1항의 자유주의 시장경제질서에 위반된다.

(2) 창원지방법원의 위헌제청신청 기각이유

부동산에 관하여 실명등기를 하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제발전에 이바지하기 위한 부동산실명법의 목적을 달성하기 위하여는 법 시행 이전의 명의신탁자에 대하여도 실명등기가 요구되므로, 기존 명의신탁인지 여부에 관계없이 같은 과징금 부과기준에 의하도록 한 것이 객관적으로 불합리하다고 할 수 없고, 또한 이 의무위반에 대하여 과징금을 부과하는 것은 그 이행을 간접적으로 강제하려고 하는 방법으로서 법의 목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적절한 방법일 뿐만 아니라 부동산가액의 100분의 30을 적용하여 과징금을 산정하도록 하는 것이 재산권에 대한 과도한 침해로서 너무 무겁다고도 보이지 아니하며, 나아가 기존명의신탁자에게는 1년의 유예기간을 두어 그 기간 내에 실명등기를 할 경우 과징금 부과대상에서 제외될 수 있도록 함으로써 기존 명의신탁자의 기득 재산권 보장과 법이 추구하는 목적달성과의 조화도 꾀하고 있으므로, 부동산실명법 제12조 제2항 등은 공공복리를 위하여 헌법상 허용된 필요하고도 합리적인 재산권의 제한을 정한 것으로서 헌법에 위배되지 않는다.

(3) 재정경제부장관의 의견

99헌바111 사건에서의 의견과 같다.

사. 2000헌바85 사건

(1) 청구인 권○윤의 주장

부동산실명법 제5조 제1항에서 과징금 부과율을 일률적으로 부동산가액의 30%로 하도록 규정함으로써 어느 경우에도 그보다 낮은 부과율을 적용할 수 없도록 강제한 것은, 명의신탁규정을 위반하게 된 동기, 기타 정상관계 등을 전혀 참작하지 못하도록 한 불합리한 규정일 뿐 아니라 경우에 따라서는 위와 같은 고율의 과징금으로 인하여 국민 재산권의 본질적 내용을 침해하게 될 것이므로, 이런 점에서 위 조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙에 위반된다 할 것이고, 또한 명의신탁은 대법원이 오래 전부터 그 유효성 내지 합법성을 인정하여 온 제도로서, 이를 근본적으로 뒤엎는 법률을 시행하면 국민들이 이 사건에 적응할 수 있는 기간이나 법률에 위반한 기간의 장단 등을 고려하여 제재를 가하여야 함에도 이러한 고려 없이 무조건 일률적인 과징금을 가하는 것은 과잉금지의 원칙에 위

반되는 것이다.

그리고, 위 제5조 제1항은 제재 필요성의 강약, 대소를 구분하지 않고 무조건적, 획일적으로 부동산가액의 30%를 과징금으로 규정하고 있어서 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 위반된다.

(2) 서울고등법원의 위헌제청신청 기각이유

부동산가액의 30%에 해당하는 과징금 부과에 관한 부동산실명법 제5조 제1항은, 물납을 허용하는 같은 조 제3항 및 종중 및 배우자에 대한 특례규정인 같은 법 제8조 등 납부방법 및 부과대상에 대하여 예외적 보완조치가 병행되고 있는 점을 감안하면, 이는 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 재산권의 합리적 제한이라고 할 것이므로 과잉금지의 원칙에 반하지 아니하고, 부과액의 범위 및 일률적 부과 여부는 입법자의 재량범위 내에 속하므로 이를 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

(3) 안산시의 의견

명의신탁의 폐해에 비추어 부동산가액의 30%에 해당하는 과징금의 부과는 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위배되지 아니한다.

(4) 재정경제부장관의 의견

우선, 헌법재판소법 제69조 제2항의 청구기간 도과로 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다 할 것이고, 가사 적법한 청구라 하더라도, 명의신탁의 폐해, 명의신탁의 사전적 금지라는 제재의 실효성, 과세표준에 대한 10 내지 50%의 증여세율 등에 비추어 부동산가액의 30%에 해당하는 과징금 부과는 재산권에 대한 필요·최소한의 제한으로서 결코 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니할 뿐만 아니라, 부동산실명법 제10조 및 제11조에서 기존 명의신탁자와 장기미등기자에 대하여는 유예기간을 주는 방법으로 제재 정도의 조화를 꾀하고 있으므로 이를 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

아. 2001헌바2 사건

(1) 청구인 주○자의 주장

위 청구인은 외국국적을 취득하였다가 대한민국 국적을 다시 취득하게 된 자로서, 외국인이나 재외국민, 국적회복허가신청 후 허가를 받기 전에 있는 자는 내국에 거주하는 국민보다 법을 인지함에 늦을 수밖에 없고, 부동산 실명등기를 함에 있어서도 내국거주 국민에 비해 어려움이 많은데, 부동산실명법 제11조 제1항, 제4항은 이들을 내국거주 국민과 같게 취급하고 있고, 또한, 국민에게 부담을 주는 규정은 내용이 명확하여야 함에도 불구하고 법 시행 전에 명의신탁해지를

원인으로 하여 소유권이전등기 확정판결을 받은 자에 대한 실명등기 유예기간이 위 조항 중 어느 조항인지 알 수 없게 규정하고 있으므로, 위 규정들은 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙과 제23조 제1항의 재산권보장의 원칙에 위반된다.

(2) 대법원의 위헌제청신청 기각이유

부동산에 관한 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 투기 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지한다는 이 법의 목적과, 외국인이 대한민국 영토 내의 토지를 취득함에 있어 소정의 토지취득허가를 받도록 규정한 구 외국인의토지취득및관리에관한법률 제6조 제1항 등의 취지를 종합할 때, 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자 명의로 부동산 등기한 것을 일정한 유예기간 내에 명의신탁자 명의로 등기하도록 의무를 부과함에 있어 외국인이나 재외국민, 특히 국적회복허가신청을 하여 국적회복절차 진행중인 외국인을 내국거주 국민보다 더 우대할 이유는 없고, 법 시행 전에 명의수탁자를 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 확정판결을 받은 경우에는 같은 법 제11조 제1항의 유예기간이 적용되고 제11조 제4항의 유예기간이 적용될 여지는 없으므로, 이 사건의 경우 위 규정들 중 어느 규정이 적용되는지 모호하다고 할 수 없다.

(3) 서울 금천구청장의 의견

위 청구인은 1995. 2. 18. 계쟁 부동산의 처분 등에 관하여 대리인을 선임하였으므로 외국인이라는 이유로 불이익을 받은 바 없고, 판결 확정 후 유예기간까지 충분한 시간적 여유가 있었음에도 실명등기 또는 매각처분을 하지 않은 점에 비추어, 부동산실명법 제11조 제1항 및 제4항의 적용에 의하여 위 청구인의 평등권이 침해되는 결과가 있었다고는 보기 어렵다.

(4) 재정경제부장관의 의견

구 외국인의토지취득및관리에관한법률 제6조의 규정에 의하여 외국인의 토지 취득이 불가능한 것이 아니었던 점, 유예기간 중 실명등기를 하지 않은 것은 위 청구인에게 귀책사유가 있는 점 등에 비추어, 부동산실명법이 외국인 등에 대하여 종교단체, 향교 등에 대한 경우와 같은 실명등기의무의 예외를 인정하지 않은 것을 평등의 원칙 위반이라고 할 수 없다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 재판의 전제성

위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의

한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 당해사건의 재판의 전제가 되어야 하는데, 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말하는바(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 , 판례집 4, 853, 864-865; 헌재 1993. 7. 29. 92헌바48 , 판례집 5-2, 65, 72-73; 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58; 1997. 11. 27. 92헌바28 , 판례집 9-2, 548, 562 참조), 다음과 같이 99헌바111 사건 및 2000헌바51 사건, 2001헌바2 사건에서 재판의 전제성이 문제가 되고, 나머지 사건에서는 모두 그 전제성을 인정할 수 있다.

(1) 99헌바111 사건

이의 당해사건은 장기미등기자에 대한 과징금부과처분의 취소를 구하는 소송으로서, 이에 적용될 부동산실명법의 조항은 제10조 제1항 본문, 부칙 제3조 뿐이다.

그러나, 그 이외에 청구인 이○우 등이 심판의 대상으로 삼은 같은 법 제3조(실권리자명의등기의무), 제4조(명의신탁약정의 효력), 제5조(과징금), 제6조(이행강제금), 제7조(벌칙), 제11조(기존 명의신탁약정에 의한 등기의 실명등기 등), 제12조(실명등기의무위반의 효력 등), 제14조(기존 양도담보권자의 서면제출의무 등)는 모두 장기미등기자에 대한 과징금부과처분과는 관련이 없는 조항들이고, 한편 제10조 제2항은 과징금의 납부방법, 부과주체, 징수방법 등에 관한 조항들인 제5조 제3항 내지 제6항의 규정을 준용한다는 내용으로 당해사건인 과징금부과처분의 당부와 관련이 없으며, 제10조 제3항, 제4항도 이행강제금 및 처벌에 관한 조항들로서 과징금부과처분과 관련이 없으므로, 결국 위 각 조항들은 모두 당해사건에 적용될 법률이 아니라 할 것이고, 따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하다.

(2) 2000헌바51 사건

이의 당해사건은 채권자대위의 법리에 의하여 소유권이전등기말소를 구하는 소송으로서, 서울고등법원은 위 당해사건에서 이른바 ‘계약명의신탁’ 관계가 인정됨을 전제로 그 경우 부동산의 매도인과 명의신탁자들(이 사건 헌법소원의 청구인들) 사이에는 아무런 계약관계도 없으므로, 위 청구인들이 매도인에 대하여 매도인을 대위하여 수탁자 명의의 지분소유권이전등기의 말소를 구함으로써 보전할 권리를 가지지 못한다는 이유, 즉 피보전권리가 없다는 이유로 당사자적격이 없어 소를 각하한다는 제1심 판결을 그대로 유지하였고,

대법원 역시 위 판단을 받아들여 판결을 확정하였다.

그렇다면, 위 청구인들이 심판의 대상으로 삼은 명의신탁 관련 부동산실명법의 조항들은 모두 당해사건에 적용될 여지가 없게 되었으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다 할 것이다.

(3) 2001헌바2 사건

이의 당해사건은 과징금부과처분의 최소를 구하는 소송으로서, 부동산실명법 시행 이전에 명의수탁자를 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 승소 확정판결을 받은 경우이므로, 비록 서울 금천구청장의 과징금 고지서상 근거법령으로 같은 법 제11조 제4항만이 기재되어 있었다 하더라도 당해사건 과징금부과처분의 근거조항은 같은 법 제11조 제1항일 뿐 위 제11조 제4항이 적용될 여지는 없는 것이고, 따라서 위 제11조 제4항 부분의 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다 할 것이다.

나. 청구기간

99헌가18 사건 이외의 나머지 사건에 있어서 헌법재판소법 제69조 제2항 소정의 청구기간은 모두 준수되었다.

다. 소결론

99헌바111 사건 중 부동산실명법 제3조 내지 제7조, 제10조 제2항 내지 제4항, 제11조, 제12조, 제14조에 대한 심판청구 부분, 2000헌바51 사건의 심판청구, 2001헌바2 사건 중 같은 법 제11조 제4항에 대한 심판청구 부분은, 모두 재판의 전제성이 없어 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것이다.

4. 본안에 관한 판단

가. 부동산실명법의 입법목적과 규정내용

(1) 입법목적

1995. 3. 30. 공포되어 같은 해 7. 1.부터 시행된 부동산실명법 제1조에 의하면 동법은 “부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지”하는 것을 목적으로 한다고 되어 있다.

부동산에 관하여 등기를 한다는 것은, 특정의 부동산을 일정 형식에 따라 공부인 등기부에 표시한 다음 그 부동산에 대한 권리 및 변동을 기재하는 것인데, 부동산등기제도를 둔 목적은 동산보다 경제적 가치가 크고 동질성이 적어 확인하기 쉬운 부동산에 관한 권리를 공중에게 확실하게 알려 거래의 안전을 도모하기

위한 것으로서, 부동산은 등기로 인한 절차적 번거로움에 비하여 보호해야 할 재산권의 가치가 훨씬 크기 때문에 동산처럼 점유자가 물건을 사실상 지배하는 것을 외부로 표시하는 방법에 의하지 않고 등기라는 공적 장부를 마련하여 권리관계를 표시하게 하는 것이다.

원래, 부동산에 관한 권리자는 등기를 할지 여부를 스스로 결정할 수 있다고 할 것이나, 등기를 피하면서 취득세나 양도소득세 등의 부과를 면하려 하는 등 탈법적인 목적을 가지는 경우가 많아지면서, 이를 방지하기 위하여 부동산등기특별조치법(1990. 8. 1. 법률 제4244호)이 제정되어 부동산 취득 후 60일 내에 시장·군수의 검인을 받은 검인계약서를 첨부하여 등기하도록 의무화하고 불이행시 과태료를 부과하게 되었다(같은 법 제11조 제1항, 제2조, 제3조).

이와 같이 실체적 권리관계에 부합하지 않는 등기로서는 이른바 명의신탁에 의한 등기가 대표적인 것으로서, 판례에 의하여 인정된 우리나라 특유의 제도인 명의신탁은, 공부상의 소유명의를 수탁자 앞으로 하되 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서는 신탁자가 여전히 소유권을 보유하기로 하는 것을 말하는바, 이는 원래 일제하 토지조사령(1912) 및 임야조사령(1918)에 의한 토지 및 임야의 사정 당시 종중 재산을 종중 자체의 명의로 등기하는 방법이 없어 편의상 종중원 중의 1인 또는 수인의 명의로 사정을 받고 그 명의로 등기를 하게 된 것에서 비롯된 것이지만, 종중 명의의 등기가 가능한 현재에 있어서는 종중 재산의 등기방법으로서의 명의신탁의 효용성은 많이 줄었다고 할 것이다.

오늘날 명의신탁은 오히려 조세를 포탈하거나 토지에 관한 각종 공법적 규제를 회피하기 위한 탈법적 수단으로 사용되고 있는 것이 현실로서, 상속재산을 명의신탁재산인 것처럼 위장하여 상속세를 내지 않거나 명의신탁해지 판결을 이용하여 부동산을 자녀에게 변칙적으로 증여하는 경우, 비농민이 투기목적으로 농민 명의로 농지를 사들이는 경우, 강제집행면탈, 공직자재산등록 회피, 세무조사 회피 등의 의도하에 타인 명의로 신탁하는 경우 등이 그 사례이다.

그러나, 1993. 8.경 금융실명제가 실시되어 금융·경제부분에 대한 투명화가 촉진되면서, 부동산을 차명으로 소유하는 관행을 계속 허용할 경우 금융시장에서 이탈한 비실명 자금이 부동산시장으로 흘러 들어가 자금흐름이 왜곡될 우려가 나왔고, 특히 부동산 거래의 관행으로 널리 이용되어 온 명의신탁으로 인하여 부동산 실소유자들은 토지관련 의무는 회피하면서 필요한 경우 언제든지 부동산에 관한 권리를 행사할 수 있음

에도, 부동산정책은 대외적으로 드러나 있는 부동산 명의자만을 대상으로 하게 되므로 그 실효성이 떨어질 수밖에 없었다.

이러한 배경에서, 부동산 물권의 실명등기를 의무화하고 명의신탁을 무효화함으로써, 그 동안 만연하던 투기·탈세·탈법 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래를 정상화하여 경제정의가 확고히 될 수 있는 기반을 마련하고, 부동산시장에서의 은닉적·투기적 수요를 감소시키며, 부동산 실명화과정에서의 매각처분에 따른 공급의 증가를 통하여 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전을 이루려는 목적으로 부동산실명법이 제정되게 되었다.

특히, 우리나라는 좁은 국토에 많은 인구가 밀집되어 있어 부동산가격의 비정상적 상승을 여러 차례 경험하였고, 부동산이 투기의 대상이 되어 빈부의 현격한 격차를 초래하고 건전한 근로의욕을 떨어뜨리는 등 사회불안의 요인으로까지 작용하여 온 상황이므로, 투기나 탈세 등의 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하려는 부동산실명법의 입법목적은 지극히 정당하고도 필요하다 할 것이다.

(2) 부동산실명법의 내용

(가) 부동산실명법의 적용범위

부동산실명법 제2조 제1호에 의하면, 같은 법의 적용을 받는 명의신탁약정은 “부동산에 관한 소유권 기타 물권(이하 ‘부동산에 관한 물권’이라고 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자가 타인과의 사이에 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)”이라고 규정되어 있다.

한편, 부동산실명법 제2조 제1호 단서는 같은 법의 적용을 받는 명의신탁약정에서 이른바 양도담보, 상호명의신탁과 신탁법 또는 신탁업법에 의한 신탁의 경우를 제외하고 있는바, 이들은 판례상 인정되는 명의신탁의 유형에 포함되지 아니하거나 포함된다 하더라도 오용의 우려가 거의 없는 것이므로, 법의 운용상 불필요한 혼동을 일으키지 않기 위하여 명문으로 배제되었다.

즉, 양도담보는 채무자 또는 제3자가 채무담보로 부동산을 채권자에게 양도하고, 채무가 이행되면 다시 원소유자 앞으로 환원하고 이행하지 못하면 이를 처분하여 우선적으로 채무의 만족을 얻는 거래로서, 판례상의 명의신탁과는 그 계약내용이나 경제적 목적에서 명백히 다르므로 부동산실명법의 적용대상에서 제외됨은

당연하나, 다만, 현실적으로는 양도담보도 매매를 원인으로 소유권이전등기를 하는 형식을 취하고 있어서 명의신탁 당사자들이 양도담보라고 주장하여 규율을 면탈할 가능성이 있으므로, 부동산실명법 제3조 제2항은 양도담보의 경우에는 채무자·채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면을 등기신청서와 함께 등기공무원에게 제출하도록 의무화하여 그 취지가 등기부에 기재되도록 하였다.

2인 이상이 한 필지의 부동산의 특정부분을 각각 보유하면서 등기는 공유지분등기를 한 경우, 판례는 내부적으로 각 특정부분을 소유하되 각 공유지분등기 중 보유부분 이외에 대하여는 상호간에 명의신탁한 것으로 보고 있는바, 이는 명의신탁의 법리를 위와 같은 유형의 사안에 적용한다는 취지일 뿐으로서 명의신탁약정이 행하여졌다는 의미는 아니라고 이해하여야 하고, 실제의 소유자가 등기부에 공유지분을 가지는 자로 모두 노출되어 탈법·탈세의 위험성이 거의 없으므로, 이를 부동산실명법의 적용에서 제외한 것이다.

신탁법에 의한 등기는 별도의 법률에 의하여 유효성이 인정된 것으로, 명의신탁에서와 같은 내부적 소유관계와는 전혀 무관하므로 당연히 제외되었다.

(나) 명의신탁의 사법적 효력

부동산실명법은 명의신탁약정의 사법적 효력을 부정하여 규제의 실효성을 확보한다는 측면에서 명의신탁약정은 예외 없이 무효라고 규정하고 있으므로(제4조 제1항) 명의신탁약정에 기한 채권채무관계는 전혀 발생하지 아니하는바, 이는 부동산실명법 제정 전에 판례상 명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동이 유효라고 보았던 이론을 전면적으로 뒤엎은 것으로서, 수탁자는 제3자에 대한 관계에서도 처음부터 소유권을 가지지 못하고, 신탁자는 단지 자신이 당사자가 된 부동산취득계약의 상대방에 대하여 그 계약상의 권리를 가질 뿐이다.

나아가 명의신탁약정에 따라 행하여진 물권변동도 원칙적으로 무효이므로(제4조 제2항 본문) 수탁자 앞으로 행하여진 등기는 원인무효로서 말소 기타 정정되어야 하나, 다만 계약명의신탁에서 부동산취득의 원인계약상 소유권이전의무자가 “명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우” 그 물권변동은 유효하다(같은 조항 단서).

그러나, 이와 같은 명의신탁약정과 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못하므로(제4조 제3항), 제3자가 비록 악의라도, 즉 자신의 계약상대방이 명의수탁자임을 알고 있는 경우라도, 그는 종전의 판례와 같이

계약의 효력대로 목적물에 대한 권리를 취득한다.

(다) 명의신탁에 대한 행정적 제재

행정적 제재로서는 과징금과 이행강제금이 있는바, 우선 명의신탁약정을 하여 명의신탁이 행하여지게 한 신탁자에 대하여는 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금이 부과되는바(제5조 제1항 제1호), 이는 부동산 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장이 부과·징수하고(같은 조 제4항 전문), 부과된 과징금이 기한 내에 납부되지 않는 경우에는 지방세체납처분의 예에 의하여 이를 징수한다(같은 조 제5항).

나아가 부동산실명법은 과징금 부과대상자에게 과징금이 부과되면 지체없이 실명등기를 하여야 한다고 규정하고(제6조 제1항 본문), 실명등기를 하지 아니하는 경우 과징금 부과일로부터 1년이 경과한 때에는 부동산가액의 100분의 10을, 다시 1년이 경과한 때에는 그 100분의 20에 해당하는 이행강제금을 추가로 부과하도록 정하는 한편(같은 조 제2항), 계약명의신탁에 있어서 매도인이 선의인 경우(제4조 제2항 단서 참조) 이행강제금의 부과를 배제하고 있고(제6조 제1항 단서 전단), 또한 신탁자가 자신의 명의로 등기할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 그 사유가 소멸되지 아니하고 있는 동안 이행강제금에 관한 규정이 적용되지 아니한다고 규정하고 있는바(같은 단서 후단), 위 ‘정당한 사유’란, 예를 들면 앞서 본 부동산실명법 제4조 제3항에 의하여 수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 양도하여 그가 소유권을 유효하게 취득함으로써 신탁자가 그로부터 등기를 회복할 수 없는 경우 또는 명의신탁 당시에는 신탁자 명의로의 등기환원이 가능하였지만 추후 법령의 개정이나 새로운 규제로 인하여 이를 할 수 없게 된 경우 등을 말한다 할 것이다.

(라) 명의신탁에 대한 형사적 제재

명의신탁약정에 의하여 수탁자 앞으로 등기가 행하여지도록 한 신탁자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처하고(제7조 제1항 제1호), 수탁자 및 그 교사자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하는바(같은 조 제2항). 위 행정적 제재가 신탁자에게만 과하여짐에 반하여 형사적 제재는 수탁자에게도 적용된다.

(마) 명의신탁의 효력에 관한 특례

부동산실명법 제8조는 명의신탁에 있어서의 위와 같은 사법적·행정적·형사적 제재(제4조 내지 제7조)를 과하지 않는 특례를 규정하고 있는바, 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중(종종과 대표자를 같이 표시한 경우를 포함한다) 이외의 자 명의로 등기한 경우

와 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서, 조세포탈, 강제집행의 면탈, 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 않는 경우에 한하여 이들의 경우에는 종전의 판례 법리가 적용된다.

(바) 장기미등기자의 처리

부동산실명법 제10조는 부동산등기특별조치법 제2조 제1항, 제11조의 적용을 받는 자가 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니하는 경우 위 행정적 제재(과징금 및 이행강제금)와 형사처벌을 과하는 규정으로서, 여기서 “부동산등기특별조치법 제2조 제1항, 제11조의 적용을 받는 자”라 함은 부동산소유권의 이전을 내용으로 하는 계약(예를 들면 매매·교환·증여 등)을 체결한 취득권리자로서 취득일로부터 60일 이내에 정당한 이유 없이 소유권이전등기를 신청하지 아니한 자를 말한다.

(사) 기존의 명의신탁 등의 처리

부동산실명법이 시행되던 1995. 7. 1. 당시 이미 명의신탁이 행하여진 경우(이하 “기존의 명의신탁”이라고 한다)에 대하여는, 원칙적으로 같은 법 시행일로부터 1년 안에 실명등기를 하도록 하고(제11조 제1항), 그 기간 내에 실명등기를 하지 아니하면 위 사법적 제재와 행정적 제재를 가하도록 정하였는바(제12조 제1항, 제2항), 이러한 실명전환의무는 공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우(상속에 의한 경우를 제외한다)와 종교단체, 향교 등이 조세포탈, 강제집행의 면탈을 목적으로 하지 아니하고 명의신탁한 부동산으로서 대통령령이 정하는 부동산의 경우에 대하여는 적용되지 아니하며(제11조 제1항 단서), 실명전환의무를 이행하면 그에 대하여는 일정한 한도에서 조세를 추징하지 아니한다(제13조).

한편, 위의 ‘1년’이라는 실명전환기간(부동산실명법은 이를 “유예기간”이라고 부른다)은, 실권리자의 귀책사유 없이 다른 법률의 규정에 의하여 실명등기를 못한 경우에는 그 사유가 소멸한 때에 그 기간이 진행하고, 법 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결(이와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다)이 있는 날부터 위 1년의 기간이 기산됨으로써(제11조 제3항, 제4항) 기산점이 뒤로 늦추어지게 된다.

유예기간 도과의 효력에 관하여 부동산실명법 제12조 제1항은, 유예기간이 “경과된 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다”라고 정하여, 종전의 명의신탁에 대하여도 그 사이에

실명등기를 하지 아니하면 그 때부터 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 무효인 것으로 처리하고, 나아가 같은 조 제2항은 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니한 신탁자에 대하여 과징금 및 이행강제금을 부과할 수 있는 것으로 정하고 있다.

(아) 기존 양도담보권자의 서면제출의무 등

명의신탁자의 실명전환의무에 준하여, 부동산실명법 시행 당시 양도담보로 부동산을 취득한 채권자에게는 같은 법 시행일로부터 1년 내에 ‘채무자·채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면’을 등기공무원에게 제출할 의무가 부과되고(제14조 제1항), 이 의무를 위반한 채권자에게는 부동산평가액의 100분의 30에 해당하는 과징금이 부과된다(같은 조 제2항).

나. 명의신탁의 사법적 효력에 관한 규정(제4조 제1항, 제2항 본문)의 위헌 여부에 관한 판단 ( 2000헌바64 사건 관련)

(1) 위 각 규정에 따른 소유권의 귀속관계 및 쟁점

부동산실명법의 규정과 판례 및 학설에 따르면, 명의신탁은 그 성질에 따라 등기명의신탁(이는 다시 3자간 등기명의신탁과 2자간 등기명의신탁으로 나뉜다)과 계약명의신탁으로 나눌 수 있다.

(가) 3자간 등기명의신탁

매도인(갑)으로부터 매수인 겸 명의신탁자(을)가 부동산을 매입하면서 등기를 명의수탁자(병) 앞으로 하는 것인바, 이 경우 같은 법 제4조 제1항에 의하여 을과 병 사이의 명의신탁약정이 무효가 되면 을은 병에게 명의신탁약정에 근거한 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되고, 같은 조 제2항 본문에 의하여 갑과 병 사이의 이전등기도 무효가 되므로 소유권은 원소유자인 갑에게 귀속되며, 을은 갑의 협조를 얻어야만 소유권이전등기를 받거나 갑을 대위하여 병에 대하여 소유권이전등기말소등기청구를 한 다음 소유권이전등기를 받을 수 있으나, 이 과정에서 명의신탁사실이 드러나므로 과징금을 부과받게 된다.

(나) 2자간 등기명의신탁

소유자인 명의신탁자(을)가 명의수탁자(병)에게 등기를 이전해 주면서 명의신탁약정을 하는 것인바, 이 경우 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 명의신탁약정이 무효가 되면 소유권은 을에게 귀속되는 것이 명백하나, 병 명의의 등기를 말소하는 과정에서 명의신탁사실이 드러나 과징금을 부과받게 된다.

(다) 계약명의신탁

명의신탁자(을)가 명의수탁자(병)로 하여금 계약당사자가 되도록 하여 매도인(갑)과 매매계약을 체결하도록

하고 그 등기 또한 병 명의로 경료하는 것인바, 이 경우 갑이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 의하여 명의신탁약정은 무효이되 그에 기한 물권변동은 유효하므로 병이 완전히 유효한 소유권을 취득하게 되고, 갑이 명의신탁약정이 있다는 사실을 안 경우에는 명의신탁약정과 물권변동이 모두 무효가 되어 갑에게 소유권이 귀속되는 결과가 되므로, 을은 병에게 명의신탁약정을 이유로 하여 소유권이전등기를 청구할 수 없으며, 을이 부당이득의 법리에 의하여 구제받을 수 있는 것은 별도의 문제이다.

(라) 쟁　점

부동산실명법 제4조 제1항, 제2항의 규정에 따른 위와 같은 소유권 귀속관계 및 명의신탁자의 구제절차에 비추어, 명의신탁약정 및 그에 기한 물권변동의 효력을 무효로 하는 위 제4조 제1항 및 제2항 본문 규정이 헌법 제119조 제1항의 자본주의적 시장경제질서 및 제10조의 행복추구권에 내재된 사적자치 원칙의 본질에 반하거나 헌법 제23조 제1항의 재산권보장 원칙의 본질을 침해하는 것이 아닌지, 그리고 그러한 제한이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙에 위반되는지 여부에 관한 검토가 필요하다.

(2) 사적자치의 원칙 및 재산권보장의 원칙의 본질을 침해하였는지 여부

(가) 사적자치의 원칙과 그 본질

헌법 제119조 제1항은 사유재산제도와 사적자치의 원칙 및 과실책임의 원칙을 기초로 하는 자유시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고, 헌법 제10조는 국민의 행복추구권과 여기서 파생된 일반적 행동자유권 및 사적자치권을 보장하고 있는바(헌재 1998. 8. 27. 96헌가22 등, 판례집 10-2, 339, 355 참조), 사적 자치의 원칙이란 인간의 자기결정 및 자기책임의 원칙에서 유래된 기본원칙으로서, 법률관계의 형성은 고권적인 명령에 의해서가 아니라 법인격자 자신들의 의사나 행위를 통해서 이루어진다는 원칙이다.

사적자치는 계약의 자유·소유권의 자유·결사의 자유·유언의 자유 및 영업의 자유를 그 구성요소로 하고 있으며, 그 중 계약의 자유는 사적자치가 실현되는 가장 중요한 수단으로서, 이는 계약체결의 자유·상대방선택의 자유·방식의 자유·계약의 변경 또는 해소의 자유를 포함하므로, 명의신탁약정에 있어서 그러한 계약을 체결할지, 누구와 체결할지, 그 내용과 효력은 어떻게 할지, 어떤 방식으로 계약할지, 그리고 약정된 명의신탁을 변경하거나 해소할지 등의 여부를 결정할

수 있는 자유는 기본적으로 사적자치의 영역에 속한다고 할 것이다.

그러나, 개인들은 사적·자치적 형성의 자유가 인정되는 범위 내에서 자신들의 이익추구만을 위하여 노력할 것이기 때문에, 이러한 사적자치의 원칙 내지는 사적자치권이라도 공동체의 전체질서와의 관계에서 제약을 받을 수밖에 없다.

따라서, 그 본질적 부분이 훼손되지 않고 헌법상의 경제적 기본질서를 깨뜨리지 않는 한, 헌법 제37조 제2항에 규정된 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여, 또한 헌법 제119조 제2항의 경제에 대한 규제와 조정의 기본원칙, 즉 “국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다”는 규정에 의하여 제한받을 수도 있으며, 다만 그 제한이 계약의 자유나 소유의 자유 등을 전면적으로 부인하는 결과를 초래한다면, 이는 곧 사적자치의 본질적 내용 침해가 되어 헌법에 위반된다고 할 것이다.

(나) 재산권보장의 원칙과 그 본질

헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정하여야 한다”고 규정하고, 제2항은 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다”고 규정함으로써, 재산권은 법률로써 규제될 수 있고 그 행사 또한 일정한 제약을 받을 수 있다는 것을 밝히고 있는바, 헌법재판소는 “입법자는 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 헌법상의 재산권보장과 재산권의 제한을 요청하는 공익 등 재산권의 사회적 기속성을 함께 고려하고 조정하여 양 법익이 조화와 균형을 이루도록 하여야 한다.”는 견해를 밝힌 바 있고(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 944-945), 특히 토지에 대한 재산권과 관련하여 “토지는 원칙적으로 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고, 우리나라의 가용토지면적은 인구에 비하여 절대적으로 부족한 반면에, 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 토지의 합리적인 이용에 의존하고 있으므로, 그 사회적 기능에 있어서나 국민경제의 측면에서 다른 재산권과 같게 다룰 수 있는 성질의 것이 아니므로 공동체의 이익이 보다 강하게 관철되어야 한다.”는 판단을 한 바 있다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 946).

헌법 또한, 토지가 지닌 위와 같은 특성을 감안하여 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국

토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다”라고 규정함으로써(제122조), 토지 재산권에 대한 광범위한 입법형성권을 부여하고 있다.

그러나, 토지와 관련된 재산권을 제한하는 입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 과잉금지의 원칙을 준수하여야 하며, 재산권의 본질적 내용을 침해하여서는 안되므로 사적 소유권을 근본적으로 박탈하거나 부인하는 법률은 헌법상 허용될 수 없는 것이다.

(다) 구체적 검토

부동산실명법이 제정됨에 따라 명의신탁약정의 효력과 그에 기한 물권변동의 효력은 계약 주체의 의사에 상관없이 법률에 의하여 정하여지게 되었으나, 사인간에 어떠한 법률행위가 행하여지고 그 효과를 그대로 인정할 경우 헌법상의 기본원리나 공익에 근본적으로 배치되거나 실질적인 불평등을 초래할 때에 그 효력을 부인하는 예는 민법에서 반사회적 법률행위나 불공정한 법률행위를 무효로 보는 규정 등 여러 분야에서 찾을 수 있으므로, 계약 주체의 의사와 상관없이 법률이 어떠한 계약의 효력을 무효로 본다고 하여 그것이 곧 기본권의 본질적 내용을 침해한다고는 볼 수 없다.

부동산의 실권리자는 처음부터 자신의 명의로 등기를 하여 권리를 행사하면 되는 것이고, 부동산실명법 시행 전의 명의신탁자도 같은 법 제11조 제1항에 의하여 주어진 1년의 유예기간 내에 실명등기를 하면 부동산실명법에 의하여 아무런 제한을 받지 않게 된다는 점에서, 같은 법이 명의신탁을 무효로 본다고 하여 실권리자의 권리가 원천적으로 박탈되거나 봉쇄됨으로써 재산권보장이라는 헌법상 원칙이 훼손되는 것은 아니라 할 것이다.

더욱이, 부동산실명법은 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동도 무효로 하고 있으므로 재산권의 본질적 침해와는 더욱 거리가 있게 되는바, 만일 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 기한 물권변동을 유효로 본다면, 명의신탁된 부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 되고, 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해하게 될 소지가 크다고 하겠으나, 부동산실명법은 명의신탁약정에 기한 물권변동도 원칙적으로 무효로 함으로써 등기명의신탁의 경

우 명의신탁자가 부동산실명법에 대한 행정적 제재나 처벌은 별론으로 하고 그 부동산에 대한 소유권을 회복할 가능성을 열어 놓고 있으므로, 재산권의 본질적 부분을 침해하는 정도에는 이르지 않았다고 볼 것이다.

다만, 계약명의신탁의 경우에는 명의신탁자가 계약의 당사자가 아니고 명의신탁도 무효가 되어 있으므로 명의신탁자는 매도인이나 수탁자에게 소유권이전을 구할 아무런 권원을 가지지 못하게 되나, 이 경우에도 부당이득의 법리에 따라 매매대금에 상당하는 금원을 반환받을 가능성은 열려있다고 보여지므로 이 역시 재산권의 본질적 침해가 있다고 보기는 어려운 것이다.

한편, 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁의 무효는 제3자에게 대항할 수 없다고 규정하여, 명의신탁된 부동산이 제3자에게 이전되는 경우에는 명의신탁자가 부동산에 관한 권리를 회복할 방법이 없게 되지만, 이는 명의신탁에 기한 물권변동의 효력이 명의신탁약정의 당사자가 아닌 다른 사람의 권리와 충돌할 경우 그 제3자의 권리를 보호하고 거래의 안전을 지키기 위하여 예외를 인정한 것으로서 명의신탁의 유, 무효와 관계없이 유지될 수 있는 정당한 법리이므로, 이 점을 이유로 위 제4조 제1항, 제2항의 규정이 사적자치의 본질에 반한다거나 재산권의 본질을 침해한다고 볼 것도 아니라 할 것이다.

결국, 위와 같은 각 사정 및 부동산실명법의 입법목적 등에 비추어 보면, 명의신탁의 효력과 관련된 위 규정들은 헌법 제37조 제2항의 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 조항이라고 할 것이다.

(3) 과잉금지의 원칙에 위반되는지 여부

그렇다면, 명의신탁의 사법적 효력을 부인하는 것이 입법목적 달성을 위하여 적합한 수단이고, 기본권 침해를 최소화하는 방법이며, 법률에 의한 기본권 침해의 정도와 법률에 의하여 실현되는 공익의 균형성이 유지되고 있는지에 관하여 살펴본다.

입법목적의 정당성에 관하여는 앞서 살핀 바와 같고, 한편, 종전에 부동산등기특별조치법 제7조(부동산실명법 부칙 제4조 제2항에 의하여 삭제됨)에서 명의신탁을 금지하였지만 사법상 명의신탁의 효력이 그대로 유지됨으로써 명의신탁약정을 실효성 있게 막을 방법이 되지 못하다가, 부동산실명법의 시행으로 많은 명의신탁등기가 실권리자 명의로 환원되었을 뿐만 아니라 새로운 명의신탁약정을 상당히 억제하는 효과를 낳았고 실제로 명의신탁의 폐해가 상당 부분 개선되었다는 측면에서, 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 명의신탁약정의 사법적 효력을 부인하는 것 또한

그 수단으로서 적절한 것으로 판단된다.

다음으로, 입법목적의 달성을 위하여 기본권 침해를 최소화할 수 있는 다른 방법이 있는지에 관하여 살피건대, 부동산등기명의자를 실권리자와 일치시키기 위한 방법으로는 등기신청절차에서의 등기원인서류의 공증방법과 실질심사주의가 있고, 등기공신력을 인정하여 간접적으로 실권리자 명의의 등기를 유도하는 방법 등이 있으나, 우리나라의 경우, 그 동안의 토지거래관행이나 등기에 관한 인식의 미비, 형식적인 등기절차, 불안정한 역사적 배경 등의 이유로 상당히 많은 수의 부실등기가 존재한다고 보여지고, 그와 더불어 공증제도나 실질심사제도를 도입하기 위한 공증인이나 등기공무원의 수가 현실적으로 크게 부족하여 당장 공증제도나 실질심사제도를 도입하기 어려운 점이 있으며, 이러한 점에 비추어 등기의 공신력도 현시점에서 인정하기 힘들다 할 것이므로, 장기적으로는 위와 같은 제도의 도입이 가능하지만 현재 상태에서 부동산실명법의 규정과 같이 명의신탁의 효력을 부인하는 방법이 불가피하다고 할 것이다.

법익균형성에 관하여는, 명의신탁을 무효로 하여 결과적으로 명의신탁을 어느 정도 방지할 수 있고 그로 인하여 입법목적에서 살핀 바와 같은 공익을 얻을 수 있는반면, 그에 따라 제한되는 기본권은, 명의신탁이 효력을 잃어 명의수탁자에게 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하지 못하게 되거나 경우에 따라서는 소유권을 회복하지 못하는 결과가 된다는 것인데, 이를 명의신탁의 유형에 따라 세분하여 살펴보면, 3자간 등기명의신탁의 경우에는 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 어떠한 권리를 행사할 수 없으나 명의신탁약정에 기한 물권변동도 무효가 되므로 권리자는 원소유자가 되고, 따라서 명의신탁자는 원소유자에게 매매계약 등을 원인으로 한 이전등기를 청구하고, 명의수탁자에게 원소유자를 대위하여 말소등기를 청구할 수 있을 것이며, 2자간 등기명의신탁의 경우에는 명의신탁해지를 원인으로 한 이전등기를 구할 수는 없으나 물권변동이 무효가 되었으므로 소유권에 기하여 명의수탁자에게 말소를 구할 수 있을 것이고, 계약명의신탁의 경우에는 명의신탁자가 명의수탁자는 물론 원소유자에 대하여도 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 없게 되는 지위에 있게 되지만, 부당이득의 법리에 의하여 구제받을 수 있게 된다.

따라서, 명의신탁자는 어느 경우에나 궁극적으로 소유권을 이전받거나 부당이득의 법리에 의하여 금전적인 반환을 받는 구제방법을 가지고 있다고 보여지고,

다만, 목적 부동산이 제3자에게 이미 이전된 경우에는 제3자에게 대항할 수 없으므로(제4조 제3항) 소유권을 이전받을 방법이 없게 되나, 이는 법익간의 충돌시 거래의 안정 등을 위하여 불가피할 뿐만 아니라 제3자 보호의 문제는 명의신탁의 효력을 인정하더라도 제기되는 문제라 할 것이어서, 결국 부동산실명법에 의하여 달성되는 공익에 비하여 제한받는 기본권의 정도가 과하다고 볼 수 없으므로 법익균형성은 달성되었다고 볼 것이다.

(4) 소결론

그렇다면, 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문은 헌법상의 기본원칙인 헌법 제119조 제1항의 자본주의적 시장경제질서 내지 제10조의 행복추구권에 내재된 사적자치 원칙의 본질 또는 헌법 제23조 제1항의 재산권보장 원칙의 본질을 침해하거나, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

다. 과징금 부과 및 기존 명의신탁에 관한 규정(제5조 제1항, 제11조 제1항 본문, 제12조 제1항, 제2항 중 제5조 제1항 적용부분)의 위헌 여부에 관한 판단 ( 2000헌바64 , 2000헌바65 , 2000헌바85 사건 관련)

(1) 위 각 규정의 내용 및 쟁점

(가) 법률규정 및 개관

부동산실명법 제11조 제1항 본문은, 같은 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 명의신탁등기를 한 기존 명의신탁자가 시행일인 1995. 7. 1.부터 1년 이내에 실명등기를 하도록 규정하고 있고, 제12조 제1항에서는 기존 명의신탁자가 위와 같은 실명등기 등을 하지 않은 경우 제4조의 규정을 적용하여 명의신탁약정과 그에 기한 물권변동을 무효로 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 제11조의 규정에 의한 실명등기를 하지 않은 위반자에게 법 시행후의 실명등기 위반자에 준하여 제5조의 과징금 규정 및 제6조의 이행강제금 규정을 적용하도록 규정하고 있는바, 같은 법 제5조 제1항에서는 명의신탁자에게 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과하도록 규정하는 한편, 제6조 제2항에서는 과징금을 부과받고도 실명등기를 하지 않은 채 1년이 경과하면 부동산 평가액의 100의 10에 해당하는 금액을, 다시 1년이 경과하면 부동산 평가액의 100분의 20에 해당하는 금액을 이행강제금으로 부과하도록 규정하고 있다.

(나) 쟁　점

우선, 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하는 것이 계약자유의 원칙 등 사적자치의 원칙에 위반되는지 여부에 관하여는 위 나.항에서 살핀 바와 같고, 그

이외의 부분에 관한 청구인들의 주장을 정리하면, 명의신탁 금지의 원칙을 부동산실명법 시행 이전의 명의신탁에까지 관철시키는 부동산실명법 제11조 제1항 본문 및 제12조 제1항이 법 시행 이전의 법률행위에 대한 소급적 규제를 하는 것으로서 소급입법에 의한 재산권 박탈에 해당하여 헌법 제13조 제2항 및 제23조 제1항에 위배되는지, 과징금 부과와 관련하여, 부동산가액의 100분의 30이라는 과징금 부과율을 정한 같은 법 제5조 제1항 및 제12조 제2항 중 제5조 제1항 적용부분과 기존 명의신탁자에게 허여된 유예기간을 정한 같은 법 제11조 제1항 본문이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배되는지, 또한 법 시행전의 명의신탁을 법 시행 후의 명의신탁과 같이 획일적으로 부동산가액의 30%의 과징금을 부과하는 점이 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 반하는지 등의 여부에 관한 검토가 필요하다고 본다.

(2) 기존 명의신탁에 대한 명의신탁효력 규정(제11조 제1항 본문 및 제12조 제1항)의 적용이 소급입법에 의한 재산권 박탈에 해당하는지 여부

(가) 소급입법금지의 원칙

헌법 제13조 제2항은 “모든 국민은 소급입법에 의하여 재산권을 박탈당하지 아니한다”고 규정하여 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지하고 있는데, 이러한 재산권의 보장은 국민 개개인이 재산권을 향유할 수 있는 법제도로서의 사유재산제도를 보장한다는 의미와 함께 그 기조 위에서 그들이 현재 누리고 있는 구체적 재산권을 개인의 기본권으로 보장한다는 이중적 의미를 지니고 있는바(헌재 1993. 7. 29. 92헌바20 , 판례집 5-2, 36, 44; 헌재 1994. 2. 24. 92헌가15 등, 판례집 6-1, 38, 55 참조), 만일 소급입법에 의하여 사유재산권이 부인된다거나 이미 형성된 재산권이 상실된다면 헌법상의 자유민주주의적 경제질서에 반하게 되고 사소유권을 근간으로 한 재산권의 본질이 근본적으로 훼손될 소지가 있으므로, 우리 헌법은 소급입법에 의한 재산권박탈을 명시적으로 금지하고 있는 것이다.

(나) 소급입법의 유형과 판단의 기준

소급입법은 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 진정소급입법과 현재 진행중인 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는데, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 원칙이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 되는데 반하여, 진정소급입법은 특단의 사정이 없는 한 개인의 신

뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이고, 다만 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 허용된다고 본다(헌재 1999. 7. 22. 97헌바76 등, 판례집 11-2, 175, 192-193).

(다) 구체적 검토

이러한 기준에 비추어 보면, 부동산실명법에서 법 시행 전에 등기가 되어 있던 명의신탁에 대하여 규율하는 것은, 계속되고 있는 법률관계인 명의신탁약정의 효력이나 그에 기한 물권변동의 효력에 관하여 작용하는 것을 그 내용으로 하고 있어 부진정소급입법에 해당한다고 할 것이므로, 소급효를 필요로 하는 공익과 당사자의 신뢰보호 및 법적 안정성을 형량하여 그 위헌 여부를 결정하여야 할 것이다.

먼저, 수십년간 관행으로 유지되어 오던 기존의 명의신탁은 그 건수를 통계로 파악하기는 어려우나, 부동산실명법 이후 기존 명의신탁에 대한 실명화 사례에 비추어 상당히 많을 뿐 아니라 그 중의 상당수는 탈세나 투기 등 반사회적인 의도에 기인한 것일 수 있다는 점과 이를 시정하기 위한 부동산실명법의 입법목적에 비추어 볼 때, 공익적 측면에서 기존 명의신탁에 대한 규제의 필요성도 크다고 할 것인 반면, 기존 명의신탁자의 입장에서는 등기 당시 유효하던 명의신탁이 무효로 되는 법적 불안정과 과징금 등의 제재를 받을 수 있는 불이익을 감수하여야 할 위험에 처하게 된다는 측면도 볼 수 있다.

그러나, 부동산실명법은 법 시행일로부터 1년간의 유예기간을 둠으로써 그 사이 명의신탁관계를 해소하고 권리를 안전하게 확보할 수 있는 규정을 두고 있고(제11조 제1항), 당해 부동산에 관한 물권에 관하여 매매 기타 처분행위를 하고 유예기간 이내에 그 처분행위로 인한 취득자에게 직접 등기를 이전한 경우와 기존 명의신탁자가 유예기간 이내에 다른 법률의 규정에 의하여 당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 매각을 위탁하거나 대통령령이 정하는 바에 의하여 한국자산관리공사에 매각을 의뢰한 경우에는 실명등기한 것으로 본다는 규정을 두고 있어(제11조 제2항), 명의신탁자가 부동산을 자신 명의로 이전하거나 처분할 수 없는 경우에도 불이익을 받지

않을 방법을 강구하고 있으며, 또한, 기존 명의신탁자가 귀책사유 없이 다른 법률의 규정에 의하여 실명등기 또는 매각처분 등을 할 수 없는 경우에는 그 사유가 소멸한 때부터 1년 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다는 규정(제11조 제3항)과 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결이 있은 날부터 1년 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다는 규정(제11조 제4항)을 두어 유예기간의 기산점을 연장하여 줌으로써, 명의신탁자의 책임 없이 불이익을 당하는 경우가 없도록 하고 있다.

더욱이, 부동산실명법은 공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우(상속에 의한 경우 제외)와 종교단체, 향교 등이 조세포탈, 강제집행의 면탈을 목적으로 하지 아니하고 명의신탁한 부동산으로서 대통령령이 정하는 부동산의 경우에는 실명전환의무의 예외를 인정하고 있다(제11조 제1항 단서).

따라서, 위와 같이 기존 명의신탁까지 규율대상에 포함시킴으로써 제한되는 사익보다 공적인 이익이 클 뿐만 아니라, 기존 명의신탁자의 권리가 부당하게 일방적으로 침해될 위험성을 여러 규정을 통하여 배제하고 있다는 점에서, 기존 명의신탁에 대한 부동산실명법의 조항은 보호될 공익에 비하여 국민의 신뢰보호나 법적안정성을 더 크게 해치지는 않는다고 할 것이므로, 결국 같은 법 제11조 제1항 본문, 제12조 제1항의 각 규정은 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장 원칙의 침해에 해당하지 않는다고 하겠다.

(3) 과징금 부과 규정의 위헌 여부

(가) 과징금의 개념 및 법적 성질

부동산실명법 이외의 다른 법률에서도 다양한 유형으로 규정되고 있는 과징금은 현대행정에 있어서 새로운 의무이행확보수단으로서 그 비중이 커지고 있는 실정이지만, 그 개념이나 그 법적 성격 등에 대하여 구체적으로 정립되지는 못하고 있는바, 과징금의 개념에 관하여는 대체적으로, 행정청이 일정한 행정법상의 의무위반자에 대하여 과하는 금전상의 제재 또는 주로 경제법상 의무에 위반한 자가 당해 위반행위로 경제적인 이익을 얻을 것이 예정되어 있는 경우 당해 의무위반행위로 인한 불법적인 이익을 박탈하기 위하여 그 이익액에 따라 과하여지는 일종의 행정제재금 혹은 행정청이 일정한 행정법상의 의무에 위반한 데 대한 제재로서 부과하는 금전적 부담이라고 설명하고 있고, 과징금의 법적 성격에 관하여도, 각종 법률에 따라 그 기능

과 형태가 매우 다앙하여 이를 통일적으로 설명하기는 어려우나, 부당이득세적 성격을 강조하는 견해가 있는 반면, 위반행위의 억지를 도모하는 행정제재금으로서의 성격을 강조하면서 다만 그 제재적 성격은 형벌의 그것과는 다르다는 견해도 있다.

한편, 각종 법률에 등장하고 있는 과징금 제도를 유형에 따라 분류하면, 첫째, 행정상 의무이행확보수단으로서 특히 경제법상의 의무위반행위로 얻은 불법적인 이익 자체를 박탈하기 위하여 부과되는 유형의 과징금이 있는바, 독점규제및공정거래에관한법률이나 금융실명거래및비밀보장에관한법률에서 그 예를 찾아볼 수 있고, 이는 부당 또는 불법의 이득을 환수 내지 박탈한다는 측면과 위반행위자에 대한 제재로서의 측면을 함께 가지고 있다고 말할 수 있으며, 둘째, 다수 국민이 이용하는 사업이나 국가 및 사회에 중대한 영향을 미치는 사업을 시행하는 자가 행정법규에 위반하였을 경우 그 위반자에 대하여 허가취소·영업정지처분을 하면 오히려 국민에게 불편과 생활의 어려움을 줄 수 있으므로, 이러한 허가취소·영업정지처분과 선택적으로 또는 이에 갈음하여 부과되는 과징금으로서, 여객자동차운수사업법 제79조, 석유사업법 제14조, 주차장법 제24조, 건설산업기본법 제82조 등이 그 예이고, 이 유형에 속하는 과징금은 일정한 행정법규를 위반한 자가 사업정지처분의 대상이 될 때 이에 갈음하여 행정기관이 그 불이익처분을 면제하는 대신 일정 금액의 납부를 명한다는 측면에서 일종의 속죄금으로서의 성격도 가진다고 볼 것이며, 셋째, 법령에서 과징금이라는 용어를 사용하고 있지 않더라도 그 제도적 취지·성격 등에 비추어 과징금과 유사한 제도를 규정하고 있는 경우로서, 대표적인 예는, 일정한 오염물질을 배출한 사업자에 대하여 배출한 오염물질의 종류, 배출기간, 배출량 등을 산정기준으로 하여 배출부과금을 부과하는 제도인데, 현행법상 이를 규정하고 있는 법률로는 수질환경보전법 제19조, 대기환경보전법 제19조 등이 있고, 위 부과금은 과징금과 그 명칭이 다르기는 하지만 성격상 유사하며, 일정한 행정법규를 위반한 자에 대하여 그 위반행위로 야기한 사회적 해악의 정도에 비례하여 일정한 금전의 부담을 명하고 있다는 데 그 특색이 있다.

따라서, 이를 모두 종합하면, 과징금 제도는 대체로 행정법상의 의무위반행위에 대하여 행정청이 의무위반행위로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나, 혹은 당해 법규상의 일정한 행정명령의 이행을 강제하기 위하여 의무자에게 부과·징수하는 금전이라고 그 개념 및 법

적 성격을 개괄적으로 설명할 수 있을 것이다.

또한, 과징금은 형사처벌이나 행정벌과는 그 성격을 달리하는 것이기는 하나, 위반자에 대하여 금전지급채무를 부담시킨다는 측면에서 실질적으로는 제재로서의 성격을 가지고 있으므로, 그 부과요건에 관하여 법률상 명시적인 근거가 있어야 하는 것은 물론, 헌법상 과잉금지의 원칙과 관련하여 과징금을 부과하여야 할 합리적인 근거가 있어야 하고, 위반자의 의무위반의 정도나 취득한 이익의 크기에 상응하여 과징금을 산정하며, 그 산정기준 및 부과절차 등도 적정하게 규정되어야 할 것이다.

(나) 부동산실명법상 과징금 제도의 성격

부동산실명법이 실명등기의무 이행의 확보수단으로 명의신탁자 등에 대하여 형사처벌 이외에 과징금을 부과함으로써 명의신탁 규제의 실효성을 도모하고 있는데, 그 부과율이 부동산가액의 30%로 규정된 것은 양도소득세율과 과세표준의 10 내지 50%가 부과되는 상속세 및 증여세율을 감안한 것으로 설명되고 있는 점(재정경제부장관의 의견 참조), 부동산실명법 제5조의 과징금은 행정벌과는 성격을 달리하는 것이고, 그 채무는 대체적 급부가 가능한 의무이므로 과징금을 부과받은 자가 사망한 경우 그 상속인에게 포괄승계된다고 한 판례(대법원 1999. 5. 14. 99두35)의 입장, 그리고 같은 법의 입법목적 등에 비추어 보면, 부동산실명법상의 과징금 제도는 앞서 살핀 3가지 유형 중 첫째 유형에 가까운 것으로 볼 수 있는바, 이런 관점에서 보면, 부동산실명법상의 과징금은 명의신탁이라는 행위를 한 자에 대하여, 행정청이 명의신탁행위라는 일정한 법률위반행위로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나, 혹은 부동산실명법상의 실명등기의무의 이행을 강제하기 위하여 의무자에게 부과·징수하는 금전이라고 설명할 수 있을 것이다.

따라서, 이와 같은 과징금 제도의 위헌 여부에 관한 판단에 있어서는, 부동산실명법상의 위반행위에 대하여 형사처벌을 대체하여 과징금을 부과하거나 혹은 형사처벌과 함께 과징금을 부과할 충분한 근거가 있는지, 또한 과징금을 부과하는 경우에 그 금액의 산정이 당해 위반자의 위반정도나 위반자가 얻은 이익 등에 비추어 합당한지, 그 밖에 과징금의 부과절차 및 이에 대한 불복절차 등을 종합적으로 검토하여야 할 것이다.

(다) 이중처벌금지의 원칙에 위반되는지 여부

헌법 제13조 제1항은 “모든 국민은…… 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다”고 하여 이른바 ‘이중처벌금지의 원칙’을 규정하고 있는바, 이 원칙은 한

번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 ‘일사부재리의 원칙’이 국가형벌권의 기속 원리로 헌법상 선언된 것으로서, 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 하여 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이라고 할 수 있으므로, 이러한 점에서 헌법 제13조 제1항에서 말하는 “처벌”은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 “처벌”에 포함시킬 수는 없는 것이다(헌재 1994. 6. 30. 92헌바38 , 판례집 6-1, 619, 627 참조).

따라서, 부동산실명법상의 의무위반에 대하여 처벌을 함과 동시에 과징금 또는 이행강제금을 부과하는 것이 바로 이중처벌에 해당하여 헌법에 위반된다고 보기는 어렵다 할 것이고, 다만, 동일한 행위를 대상으로 하여 형벌을 부과하면서 아울러 과징금이나 이행강제금을 부과하여 대상자에게 거듭 처벌되는 것과 같은 효과를 낳는다면 이중처벌금지의 기본정신에 배치되어 국가 입법권의 남용이 문제될 수도 있다 할 것이나, 이는 이중처벌금지 원칙의 문제라기보다는 그러한 중복적 제재가 과잉에 해당하는지 여부의 문제로 다루어져야 할 것이므로, 결국 부동산실명법상의 의무위반에 대하여 벌칙 규정을 둔 이외에 과징금 또는 이행강제금을 부과하는 규정을 두는 것이 과잉제재에 해당하는지의 여부가 문제된다 할 것이다.

그런데, 형사처벌은 공소시효가 있어 부동산실명법의 실효성을 확보하는 데에 한계가 있는데 비하여, 과징금은 시효가 적용되지 않으므로 명의신탁이 장기간 후 적발되는 경우 유일한 제재수단이 된다고 할 것이고, 또한 과징금은 명의신탁으로 인하여 발생하였을 이익을 박탈하고 실명등기의 이행을 강제한다는 점에서 국가의 형벌권행사인 처벌과는 다른 기능을 가지는 측면이 있으므로, 과징금이라는 제재 규정을 두는 것 자체는 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적절하다고 보여진다.

다음으로 이행강제금에 관하여 살피건대, 실명등기의무 미이행자에 대하여 처벌이나 과징금 부과처분만 있고 달리 이를 강제할 방법이 없다면, 일단 위반행위로 인하여 처벌이나 부과처분을 받은 사람은 장래에 더 이상 의무를 이행하려 하지 않을 것이고, 이 경우 의무이행을 강제할 수단이 없게 되어 궁극적으로는 부동산실명법의 목적을 달성할 수 없게 된다는 점, 이행강제금은 기본적으로 과거의 사실에 대한 제재인 처벌 또는 과징금과 그 목적이나 기능면에서 차이가 있는

점 등에 비추어, 과징금 이외에 이행강제금을 부과할 수 있는 규정을 두었다 하더라도 이 점 역시 과잉의 제재라고 하기는 어렵다 할 것이다.

다만, 부동산실명법상의 과징금은 실명등기의무 이행확보 수단의 측면도 강하므로, 이를 이행강제금과 더불어 이중적으로 부과하는 것이 비례의 원칙에 위배될 수 있다는 의문이 생길 수 있으나, 위 과징금과 이행강제금은 동시에 부과되는 것은 아니고 시기에 따라 차례로 부과되는 것이므로, 결국 이는 이행을 확보하고 강제하기 위한 성격의 부과금을 어느 단계에서 얼마만큼 부과할 수 있는지, 그 한도가 헌법에 위반될 정도로 과잉적 제재에 해당하는지의 판단 문제로 귀결된다 할 것이다.

(라)과징금 부과의 정도(제5조 제1항, 제12조 제2항 중 제5조 제1항 적용부분)가 과잉금지의 원칙 또는 평등의 원칙에 위반되는지 여부

부동산실명법에 의하면 법 시행 후의 명의신탁자는 물론 기존 명의신탁자에 대하여도 유예기간 내에 실명등기를 하지 않을 경우 일률적으로 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과하도록 되어 있는바, 이러한 획일적 부과율이 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위반되는지 여부에 관하여 본다.

우선, 과징금 부과율을 부동산가액의 100분의 30으로 정한 것은 양도소득세율이나 증여세율을 감안하여 제재의 실효성이 확보될 수 있는 수준으로 결정한 것이라고는 하나, 양도소득세는 양도차익에 대하여 부과되고, 증여세는 일정액의 공제 후 과세표준에 대하여 부과되는 것이므로, 세율이 과징금 부과율과 비슷하다 하더라도 그 부과액수는 훨씬 적게 된다고 보아야 하고, 더욱이 과징금 부과 후 실명등기의무의 이행을 계속 지체하는 경우 이행강제금을 다시 부과받는다는 점에서, ‘부동산가액’의 30%라는 과징금 부과율은 부동산실명법의 입법목적을 고려한다 하더라도 지나치다고 보여진다.

또한, 100분의 30이라는 부과율은 부동산가액에 비례하여 탄력적으로 정하여지는 액수이므로 명의신탁한 부동산으로부터 얻게 될 불법적인 이득이나 명의신탁자의 재력에 어느 정도 비례한다고 볼 수 있는 측면도 있겠으나, 명의신탁의 숨은 의도가 어느 정도 반사회적인지, 위반의 유형에 따른 차등부과의 방법은 없는지, 다른 참작사유는 없는지 등의 여부에 관계없이 일률적인 비율로 정하여 놓은 것은 구체적인 경우에 따라 지나친 제재가 될 수 있다는 염려가 있다.

더욱이, 부동산실명법이 제정되기 전까지 명의신탁

은 위법한 법률행위가 아니라 판례에 의하여 확립되어 빈번히 이용되는 적법한 법률행위로서 확립되어 있었다는 점에서, 상당히 많은 경우의 명의신탁이 탈세 등 위법한 목적을 달성하기 위한 방법으로 사용되기도 하였겠으나 단순한 편의를 위하여 명의신탁을 이용하는 경우도 적지 않았다고 보여지므로, 그것이 탈세나 투기를 위한 방편으로 이용되었는지, 그로 인하여 이득을 얻었는지, 실명등기의무 지체의 기간이 얼마나 되는지 등의 다양한 요소들을 고려하여 과징금을 차등적으로 부과할 수 있는 가능성을 전혀 배제한 것은, 과잉금지의 원칙은 물론 평등의 원칙에도 반할 소지가 크다고 할 것이므로, 유예기간 내에 실명등기를 하지 못한 경위, 당해 명의신탁의 반사회성의 정도 등을 고려하여 적정한 과징금을 부과할 수 있도록 하는 입법이 되어야 한다고 본다.

(마) 유예기간(제11조 제1항 본문)이 과잉금지의 원칙에 위배될 정도로 단기인지 여부

부동산실명법 제11조 제1항 본문에서 기존 명의신탁에 관하여 1년간의 유예기간을 두어 그 기간 동안 실명등기를 하지 않은 법 위반자에 대하여 과징금을 부과하도록 하고 있는 점에 관하여 보건대, 명의신탁이 수십년간 적법한 법률행위로서 수없이 이루어져 온 점에 비추어 1년의 유예기간이 충분한 기간이라고 볼 수 없는 측면도 있지만, 장기간의 유예기간을 주는 것은 그 기간 중 명의신탁자의 이득실현을 방치한다는 점에서 그 입법목적에 반한다 할 것이고, 부동산실명법의 제정 경위 등에 비추어 위 1년의 유예기간은 기존의 명의신탁자가 부동산실명법의 내용을 인식하고 실권리자 명의로 등기를 하기에 결코 짧은 기간이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 제11조 제1항 단서에서 위 1년 이내 실명등기의 예외사유를 정하고 있고, 제2항에서는 실명등기에 대체하는 매각위탁 등 실명등기간주 사유를 규정하고 있으며, 제3항 및 제4항은 일정한 경우 유예기간의 기산점을 연장시키는 내용을 규정하는 등 유예기간에 관한 제11조 제1항 본문 규정을 보충하는 입법이 이루어진 점에 비추어 보더라도, 위 1년의 유예기간이 과잉금지의 원칙에 위배될 정도로 단기라고는 할 수 없는 것이다.

(바) 기존 명의신탁자에 대한 과징금 부과가 평등의 원칙에 위반되는지 여부

기존 명의신탁자에 대하여 부동산실명법 시행 후의 명의신탁자와 같은 과징금 부과율이 적용되는 점에 관하여 살펴보면, 우선, 입법목적의 달성을 위하여는 법 시행 이후의 명의신탁자뿐 아니라 이전의 명의신탁자

에 대하여도 실명등기의무의 이행이 요구된다는 점, 기존 명의신탁자에 대하여는 1년의 유예기간을 주어 그 기간 내에 실명등기를 할 경우 과징금 부과대상에서 제외함으로써 기존 명의신탁자의 기득 재산권 보장과 같은 부동산실명법의 입법목적과의 조화를 도모하고 있는 점, 따라서, 기존 명의신탁자에 대한 과징금을 법 시행 후의 명의신탁자와 차등하여 부과한다면 오히려 그러한 사정 또한 평등의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있는 점 등에 비추어, 기존 명의신탁자와 법 시행 이후의 명의신탁자라는 구별이 과징금 부과율을 차등화할 수 있는 여러 가지 다양한 요소들 중의 하나로 참작될 수는 있을지언정, 위 구별만으로 과징금의 부과 여부를 정하여야 한다거나 또는 과징금 부과율이 달라져야 한다는 견해에는 동의할 수 없으므로, 결국 기존 명의신탁인지 여부에 관계없이 동일한 과징금 부과기준에 의하도록 한 것이 객관적으로 불합리하다고 할 수 없다.

(4) 소결론

따라서, 부동산실명법 제11조 제1항 본문, 제12조 제1항의 적용은 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장 원칙의 침해에 해당하지 않고, 같은 법 제11조 제1항 본문의 유예기간은 과잉금지의 원칙에 위반되는 것이 아니며, 위 각 규정에 의하여 법 시행전의 명의신탁과 법 시행 후의 명의신탁 모두에 대하여 부동산가액의 30%라는 동일한 수준의 과징금이 부과된다 하더라도 이는 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 반하는 것이 아니라 할 것이지만, 같은 법 제5조 제1항 및 제12조 제2항 중 제5조 제1항 적용부분에 규정된 과징금 부과의 내용은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배됨으로써 헌법에 위반된다고 하겠다.

라. 장기미등기자에 대한 과징금 부과 규정(제10조 제1항 본문, 부칙 제3조)의 위헌 여부에 관한 판단(99헌가18, 99헌바111 사건 관련)

(1) 위 각 규정의 내용 및 쟁점

(가) 법률규정 및 개관

부동산실명법 제10조 제1항 본문은 “부동산등기특별조치법 제2조 제1항·제11조 및 동법 부칙 제2조의 적용을 받는 자로서 계약당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날, 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자(이하 “장기미등기자”라 한다)”에 대하여는 부동산평가액의 100분의

30에 해당하는 금액(부동산등기특별조치법 제11조의 규정에 의한 과태료가 이미 부과된 경우에는 이를 차감한 금액을 말한다)을 과징금으로 부과한다”고 규정하고, 부칙 제3조에서는 법 시행일 이전에 위 3년의 기산점이 되는 날이 경과한 경우에는 시행일로부터 기산하도록 함으로써 기존의 미등기자에 대하여 소유권이전등기를 신청할 기간을 보장하고 있다.

다만, 제10조 제1항 단서에서는 명의신탁에 의한 물권변동의 무효규정에 의하여 등기의 효력이 발생하지 아니함에 따라 새로이 등기를 신청하여야 할 사유가 발생한 경우와 등기를 신청하지 못할 정당한 사유가 있는 경우에는 과징금 등을 부과하지 않도록 예외규정을 두고 있다.

장기미등기자에 대한 과징금 부과는, 미등기라는 부작위상태가 장기화될 경우 사실상 전소유자와의 사이에 명의신탁이 있는 것과 다름없고, 투기·위법의 수단으로 악용되는 정도도 현실적으로 거의 비슷하다는 점에서, 부동산실명법의 입법목적 달성을 위하여 장기미등기 상태를 규제할 필요성이 있다 할 것이다.

(나) 쟁　점

관련사건 청구인들의 주장과 같이, 장기미등기자에 대한 과징금의 제재가 과잉금지의 원칙에 위배되는지, 이와 같은 제재에 의하여 장기미등기자로 하여금 실명등기를 강제하는 것이 사적자치의 원칙에 위반되는지 여부에 관하여 검토할 것인바, 특히, 장기미등기는 적극적으로 어떠한 숨은 의도를 가지고 있는 경우도 있겠으나, 기본적으로 권리행사를 하지 않는다는 소극적인 것, 즉 권리행사에 관한 부작위일 뿐이라는 점에서 명의신탁과는 그 성격이 다르다고 보여지고, 이러한 관점에서 명의신탁과 동일한 제재를 가하는 것이 과연 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배되지 않는지가 주요한 쟁점이 된다고 본다.

(2) 구체적 검토

(가) 제10조 제1항 본문

부동산실명법의 입법목적은, 실권리자 명의로 등기를 하지 않는 것에는 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세 등 반사회적 행위를 하려는 의도가 있고, 그로 인하여 비정상적인 부동산거래가 조장되거나 부동산가격의 불안정이 초래된다는 점을 전제로 하고 있는바, 장기미등기자에 대하여 제재를 가하는 취지도, 앞서 보았듯이 기본적으로 명의신탁자와 마찬가지로 장기미등기자도 위와 같은 반사회적 의도를 가지고 있고 그에 따라 부동산시장에 비정상, 불안정한 결과를 가져온다고 보는 데에서 비롯된다.

그런데, 명의신탁의 경우에는 명의신탁약정이라는 적극적인 행위가 있고 그러한 작위에는 목적이 있게 마련이므로, 부동산에 관한 권리자가 적극적으로 자신의 명의를 숨기고 타인의 명의를 등기부에 나타내려 할 때에는, 이를 숨기지 않으면 안될 부적법하거나 반사회적인 의도가 개재되는 경우가 상대적으로 많을 것임에 비하여, 장기미등기의 경우에는 그것이 어떠한 적극적 행위를 하는 것이 아니라 단지 소극적으로 이전등기 등을 하지 않은 것이어서 그 이유가 단순하지 않기 마련이다.

물론, 등기를 하지 않음으로써 가질 불이익이나 제재를 감수하면서까지 미등기 상태로 두는 것에는 미등기 상태를 이용하여 명의신탁자처럼 숨어 있으면서 실질적인 권리행사를 통하여 탈세나 투기 등의 반사회적 행위를 하려는 경우도 적지 않을 것이나, 이와 같은 의도가 없이 단순한 무지로, 또는 무관심 내지 귀찮다는 이유로, 또는 등기에 따르는 각종 비용을 대기 어려운 사정 때문에 장기간 미등기 상태로 방치하는 권리자도 상당수 있다 할 것인바, 특히 사인이 아닌 대전광역시나 대한주택공사로부터 아파트를 분양받고 장기간 등기를 하지 않은 위 98헌가18 , 99헌바111 사건에 있어서 권리자가 과연 장기미등기에 반사회적 의도를 가지고 있었는지 여부에 관하여 의문을 갖지 않을 수 없다.

다만, 위와 같은 의도는 대부분 외부로 표출되지 않기 때문에 이를 객관적으로 파악하는 것이 몹시 힘들고, 따라서 선량함을 주장하면서 부동산실명법의 규제에서 벗어나려 한다면 부동산실명법의 목적달성은 거의 힘들어질 것이므로, 누구에게나 등기의무를 부과하고 이러한 의무위반에 대하여 일정한 제재를 가함으로써 등기의무를 강제할 필요는 있다고 할 것이지만, 장기미등기자는 명의신탁자와 유사한 의도를 가진 사람으로부터 단순한 무지 등으로 인하여 등기를 하지 않은 사람까지 반사회성의 정도가 제각기 다르다 할 것이다.

결국, 장기미등기가 기본적으로는 권리의 불행사에 불과하고, 정해진 기간 내에 소유권이전등기신청을 하지 않는 것은 행정상 의무 위반이라는 측면이 강하다는 점을 감안할 때, 제재의 정도에 있어서, 특별히 조세의 포탈이나 법 적용의 회피 등 반사회적 의도나 목적을 가지지 않은 경우에까지 일률적으로 부동산 평가액의 30%에 해당하는 과징금을 부과한다는 것은 법익균형성을 갖추었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 명의신탁의 경우와 똑같은 과징금의 부과규정을 두었다는

측면에서 평등의 원칙에도 위반된다고 할 것이다.

한편, 제10조 제1항 단서에서 “등기를 신청하지 못할 정당한 사유가 있는 경우”에는 과징금을 부과하지 않도록 되어 있는바, 위 ‘정당한 사유’의 의미에 반사회적 의도나 목적 없이 단순한 무지나 무관심, 또는 비용문제 등으로 장기간 미등기 상태로 있는 경우가 포함될 수 있는지가 문제될 수 있으나, 문리적 해석상 위와 같은 해석이 가능한지 여부가 불분명한 점, 행정법규 위반에 있어서 통상적으로 법규에 대한 무지를 정당한 사유라고 보지 않는 점 등에 비추어 위와 같은 경우를 ‘정당한 사유’에 포함시키기는 어렵다 할 것이므로, 결국 이 경우도 제재의 대상이 된다는 전제하에 위헌 여부를 판단하여야 할 것으로 본다.

그러나, 사적자치의 원칙에 관하여 보면, 우선, 위 제10조 제1항 본문은 일정한 기간 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 장기미등기자에게 과징금의 제재를 가하는 것일 뿐 명의신탁의 경우와 같이 그 약정이나 물권변동의 효력에 규제가 가하여지는 것이 아니므로, 당사자의 약정이나 물권변동의 효력을 직접 제한한다고 볼 수 없는 점, 또한, 같은 조항 본문은 소유권이전등기 신청기간으로서 3년의 기간을 허여하고 있을 뿐 아니라 같은 조항 단서에서는 과징금 부과의 폭넓은 예외사유를 인정하고 있으므로, 가사 위 제재에 의하여 실명등기가 강제될지도 모른다 하더라도 부동산실명법의 입법목적에 비추어 이를 사적자치 원칙의 본질까지 침해하는 것이라고는 볼 수 없는 점, 그리고, 앞에서 살핀 바와 같이 명의신탁약정을 무효로 하는 부동산실명법 규정이 계약자유의 원칙 등 사적자치의 원칙에 위반되지 아니하는 점 등에 비추어 볼 때, 장기미등기자에 대한 과징금의 제재가 사적자치 원칙의 본질에 위배된다고는 할 수 없을 것이다.

(나) 부칙 제3조

위 규정은 장기미등기자의 소유권이전등기신청을 위하여 주어진 3년(제10조 제1항 본문)의 기산점이 되는 날이 법 시행일 이전에 경과한 경우에는 시행일로부터 기산하도록 하여 기존의 미등기자에 대하여 소유권이전등기를 신청할 기간을 별도로 보장하고 있는바, 이는 기존의 미등기자를 보호하기 위하여 일정한 유예기간을 추가로 허여한 규정으로서, 통상적으로 3년의 기간은 법규의 내용을 숙지하고 소유권이전등기신청을 하기에 충분하다고 보여지므로, 위 규정이 헌법상 과잉금지의 원칙이나 사적자치의 원칙에 반한다고는 할 수 없을 것이다.

(3) 소결론

따라서, 부동산실명법 제10조 제1항 본문은 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 할 것이나, 부칙 제3조는 헌법에 위반되지 아니한다.

마.기존 양도담보권자의 서면제출의무 위반에 대한 과징금 부과 규정(제14조 제2항)의 위헌 여부에 관한 판단 ( 99헌바71 사건 관련)

(1) 위 규정의 내용 및 쟁점

(가) 법률규정 및 개관

부동산실명법 제3조 제2항은, 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우, 즉 양도담보의 경우에 채무자·채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하도록 규정하고, 제14조 제1항은 법 시행 이전의 양도담보의 경우에도 시행일로부터 1년 이내에 위와 같은 신고를 하도록 의무화하고 있으며, 제5조 제1항은 위 제3조 제2항을 위반한, 제14조 제2항은 같은 조 제1항을 위반한, 각 채권자 및 채무자를 허위로 기재하여 제출하게 한 실채무자에게 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과하도록 규정하고 있다.

양도담보는 채무자가 채무담보를 목적으로 부동산을 채권자 명의로 소유권이전등기를 하고, 채무를 이행하면 등기를 원소유자 앞으로 환원하되 이행하지 못하면 채권자가 처분하여 우선적으로 채무를 변제받는 제도로서, 그 성질이 명의신탁과는 명백히 다르므로 이를 별도로 규율하는 한편, 현실적으로는 양도담보인 사실이 나타나지 않은 채 매매 등을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된다는 점에서, 명의신탁금지를 일탈하는 수단으로 형식적인 채권채무관계를 설정하여 양도담보라고 주장할 가능성이 있기 때문에, 명의신탁과 명백히 구분하여 양도담보의 취지를 등기부에 기재하도록 의무화한 것이다.

따라서, 양도담보 자체에 관하여는 유효한 법률행위로서 법적 효력을 그대로 유지시키되, 양도담보를 가장한 명의신탁을 최대한 방지하여 법의 공백을 줄이기 위한 입법이라고 할 것이다.

(나) 쟁　점

일률적으로 고율의 과징금을 기존의 양도담보에까지 소급적용하는 것이 법률불소급의 원칙에 위배되거나 재산권의 과잉침해에 해당한다고 볼 수 있겠으나, 기존 명의신탁을 명의신탁 금지대상에 포함시킨 부동산실명법 제11조 제1항 본문 및 제12조 제1항이 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장 원칙의 침해에 해당하지 않는다는 앞서의 판단에서 살핀 바와

같은 이유로 법률불소급의 원칙 위배 문제는 없다고 보여지므로, 결국 명의신탁을 방지하기 위하여 간접적으로 필요한 양도담보에 대한 규제가 어느 정도 범위 내에서 허용될 것인지, 즉, 이에 관한 부동산실명법 제14조 제2항의 규정내용이 헌법상 과잉금지의 원칙에 반하는 것은 아닌지 여부가 그 쟁점이 된다 할 것이다.

(2) 구체적 검토

부동산실명법에서 양도담보의 경우에 채무자·채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하도록 하고, 법 시행 이전의 양도담보의 경우에도 시행일로부터 1년 이내에 위와 같은 신고를 하도록 의무화하고 있는 것은, 양도담보시 위와 같은 서면제출의무가 없으면 명의신탁약정에 의한 소유권이전인지 양도담보에 의한 소유권이전인지 구별하기 어렵고, 실은 명의신탁약정을 했으면서도 당사자들이 양도담보라고 주장할 경우 이를 밝혀내기가 현실적으로 매우 어려우며, 시행일 이전의 양도담보 역시 위와 같은 별도의 조치가 없다면 결국 기존 명의신탁에 대한 도피처를 제공하는 수단으로 악용될 가능성이 매우 크기 때문에, 위 서면제출의무 부과의 필요성은 인정된다 할 것이고, 따라서 이를 위반한 경우 적절한 제재가 필요하다는 점은 불가피하다고 보여진다.

그러나 반면, 양도담보는 적법한 법률행위로서 채무담보의 많은 사례로 이용되고 있고, 그 자체가 반사회성을 가지고 있다고 할 수 없는 점, 이를 규율하는 특별법으로 가등기담보등에관한법률이 따로 정하여져 있을 뿐만 아니라, 다른 법률의 신고의무 위반에 대한 규정 등에서는 일반적으로 과태료 정도의 비교적 가벼운 행정벌이 가하여지는 점, 그리고, 앞에서 살핀 바와 같이 부동산실명법을 위반한 명의신탁자에 대하여 일률적으로 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과하는 것이 헌법상 과잉금지의 원칙에 반한다는 점 등에 비추어, 위와 같은 서면제출의무나 신고의무를 이행하지 않았다고 하여 진정한 양도담보임이 명백한 경우까지 포함하여 일률적으로 부동산 평가액의 100분의 30에 달하는 고율의 과징금을 부과하도록 한 것은 법익균형성을 잃은 과잉의 제재라 할 것이고, 부동산실명법 시행 후 위법한 행위로 규정된 명의신탁의 경우와 동일한 정도의 과징금을 가한다는 측면에서 평등의 원칙을 위반하였다고 볼 수도 있을 것이다.

(3) 소결론

따라서, 부동산실명법 제14조 제2항은 헌법상 과잉금지의 원칙에 위반된다.

바. 과징금 부과의 주체에 관한 규정(제5조 제4항 전문 중 “구청장” 부분)의 위헌 여부에 관한 판단( 99헌바71 사건 관련)

(1) 위 규정의 내용 및 쟁점

(가) 법률규정 및 개관

부동산실명법 제5조 제4항은 과징금 부과주체에 관하여 “당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장”이라고 규정하고 있다.

(나) 쟁　점

청구인 김○길은, 위 규정에서 ‘구청장’이 자치구의 구청장만을 의미하는지, 아니면 모든 구청장을 의미하는지 불명확하므로 예측성, 명확성의 원칙에 반한다고 주장하므로, 이에 대하여 검토하여 본다.

(2) 구체적 검토

지방자치법 제2조 제2항은 “지방자치단체인 구(이하 “자치구”라 한다)는 특별시와 광역시의 관할구역 안의 구에 한하며, 자치구의 자치권의 범위는 법령이 정하는 바에 의하여 시·군과 다르게 할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 행정구역으로서의 구는 지방자치단체인 구와 지방자치단체가 아닌 구로 대별할 수 있다.

그런데, 부동산실명법 제5조 제4항 전문에 있어서와 같이 단순히 “구청장”이라고 규정할 경우라도 문리해석상 이를 자치구인 구청장에 한한다고 해석할 근거가 없고, 건축법 제2조 제1항 제11호 나.목의 “구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)” 표시, 하수도법 제6조 제1항의 “구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)” 표시, 도로법 제9조 제2항의 “구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)” 표시 등 일반적으로 법규상 구청장을 자치구의 구청장에 한정할 때에는 이를 별도로 적시하고 있는 다른 법률의 용례에 비추어 보더라도 위와 같이 한정한다고는 보기 어렵다.

또한, 법원의 위헌제청신청 기각이유에서 지적되었듯이, 부동산실명법이 부동산, 기타 물권이 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의를 등기하도록 한 것인 이상, 같은 법 제5조 제4항 전문 소정의 ‘시장, 군수, 구청장’은 지적법 제2조 제2항 소정의 지적공부를 관리하는 소관청의 시장, 군수, 구청장과 일치한다고 해석하는 것이 그 입법목적에 비추어 적절하다고 보이므로, 결국 위 ‘구청장’은 자치구 및 자치구가 아닌 구를 모두 포함하여야 하는 것으로 보아야 할 것이다.

그렇다면, 위와 같은 해석을 하는 것이 법률의 규정에 비추어 보아 명확하다고 보이므로, 위 규정이 헌법상 예측성, 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(3) 소결론

따라서, 부동산실명법 제5조 제4항 전문 중 “구청장” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

사.재외동포법 제11조 제2항의 위헌 여부에 관한 판단 ( 2000헌바64 사건 관련)

(1) 위 규정의 내용 및 쟁점

(가) 법률규정 및 개관

재외동포법 제2조는 재외동포를 “재외국민”과 “외국국적동포”로 구분한 후, 제11조 제2항에서, 국내거소신고를 한 외국국적동포가 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기하거나 등기하도록 한 부동산에 관한 물권을 제외동포법 시행 후 1년 이내에 부동산실명법 제11조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 실명으로 등기하거나 매각처분 등을 한 경우에는 같은 법 제12조 제1항 및 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다.

(나) 쟁　점

청구인 유○순은, 재외동포법 제11조 제2항이 합리적인 이유 없이 재외국민을 배제한 채 외국국적동포에 대하여만 부동산실명법에 의한 실명전환의 유예기간이라는 예외를 두었다는 점에서 평등의 원칙에 반한다고 주장하므로, 이에 관하여 검토하기로 한다.

(2) 구체적 검토

(가) 재외동포의 토지 취득에 대한 제도의 변천

구 외국인토지법(1994. 1. 7. 법률 제4726호 외국인의토지취득및관리에관한법률로 폐지되기 전의 것)과 구 외국인의토지취득및관리에관한법률(1994. 1. 7. 법률 제4726호로 제정되었다가 1998. 5. 25. 법률 제5544호 외국인토지법으로 전문개정되기 전의 것)은 외국인의 토지 취득을 허가제 등에 의하여 엄격히 규제하였는바, 구 외국인의토지취득및관리에관한법률을 중심으로 그 내용을 살펴보면, 외국인은 원칙적으로 토지의 취득에 건설교통부장관의 허가를 받도록 하고(제6조 제1항), 건설교통부장관은 국방 기타 공공의 목적에 필요한 때에는 그러한 허가를 제한하거나 허가에 조건을 붙일 수 있으며(제6조 제3항), 토지를 가지고 있는 대한민국국민이 외국인으로 변경된 경우 당해 토지를 계속 보유하고자 하는 때에도 건설교통부장관의 허가를 받도록 하는 한편(제15조 제1항), 토지를 가지고 있는 대한민국국민이 외국인으로 변경된 경우 계속 보유의 허가를 받지 못하면 이를 처분하도록 하였다(제15조 제2항).

그러나, 외국인토지법(1998. 5. 25. 법률 제5544호로 전문개정된 것)은, 원칙적으로 외국인의 토지 취득 자

체에 제한을 두지 않고 이를 시장·군수 또는 구청장에게 신고하도록 하되(제4조 제1항), 문화재보호법상의 보호구역, 자연환경보전법상의 생태계보전지역 및 군사시설보호법상의 보호구역 등 일정한 경우의 토지 취득시에는 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받도록 하고(제4조 제2항), 토지를 가지고 있는 대한민국국민이 외국인으로 변경된 경우에도 시장 등에게 계속 보유의 신고만을 하도록 하였다(제6조).

(나) 부동산실명법과의 관계

그런데, 부동산실명법 제12조 제1항 및 제2항은 1년의 유예기간 내에 실명등기의무를 이행하지 아니한 기존 명의신탁자의 경우 그 명의신탁약정 및 이에 기한 물권변동을 무효로 하는 한편 같은 법 소정의 과징금 및 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있는바, 과거에 외국국적동포는 위와 같이 토지의 취득이나 계속 보유가 사실상 불가능하여 타인 명의로 부동산을 보유하는 경우가 많았고, 이에 따라 부동산 소유 명의의 실명전환에 현실적인 어려움이 많았던 점을 감안하여, 재외동포법 제11조 제2항은 일정한 경우 부동산실명법상의 위 규정들의 적용을 배제하는 예외규정을 마련한 것이다.

다만, 그 예외 인정범위는 부동산실명법 시행일(1995. 7. 1.) 이전의 명의신탁 토지에 한하여 재외동포법 시행일(1999. 12. 3.) 이후 1년 이내에 실명으로 전환하거나 매각처분할 경우로 제한하였다.

(다) 평등의 원칙에 위반되는지 여부

외국인토지법 시행 이전에, 외국국적동포를 포함한 외국인은 허가제 등에 의하여 토지 취득 및 계속 보유의 엄격한 제한을 받고 있었던 데 비하여 재외국민을 포함한 내국인은 그러한 제한을 받고 있지는 않았으나, 재외동포법 시행 이전에는 재외국민을 포함한 재외동포가 주민등록을 할 수 없었기 때문에, 국내 부동산을 취득·처분하기 위하여 소유권보존등기나 이전등기 등을 신청할 경우 관할 등기소에 주소 또는 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면을 제출하여야 하는 부담은 있었다 할 것이다.

그러나, 외국국적동포는 외국인이라는 점에서 과거 구 외국인토지법과 구 외국인의토지취득및관리에관한법률의 적용에 의하여 토지의 취득 및 계속 보유에 엄격한 제한을 받고 있었던 까닭에 토지의 취득이나 계속 보유가 사실상 불가능하여 타인 명의로 부동산을 보유하는 경우가 많았고, 따라서 부동산 소유명의의 실명전환 또한 사실상 불가능하여 이를 구제하여 줄 필요성이 내국인과 달리 크다고 할 수 있는데 비하여, 재

외국민은 내국인이므로 과거 위 법률들의 적용대상이 아니어서 토지 취득이나 계속 보유에 대하여는 내국인과 같은 법적 지위에 있었기 때문에, 내국인과 같이 취급되는 재외국민과 달리 외국국적동포에 대하여 부동산실명법 적용의 예외를 규정한 것은 그 입법목적상 합리적 이유가 있다고 할 것이다.

더욱이, 위 예외 인정의 범위도 부동산실명법 시행일인 1995. 7. 1. 이전에 명의신탁한 토지에 한하여 재외동포법 시행일인 1999. 12. 3. 이후 1년 이내에 실명으로 전환하거나 매각처분할 경우로 한정하였으므로, 위와 같은 예외 인정의 목적에 비추어 그 수단이나 정도가 지나치다고 할 수는 없다.

(3) 소결론

따라서, 재외동포법 제11조 제2항은 평등의 원칙에 위반되지 아니한다.

5. 결　론

그렇다면, 99헌바111 사건 중 부동산실명법 제3조 내지 제7조, 제10조 제2항 내지 제4항, 제11조, 제12조, 제14조에 대한 심판청구 부분, 2000헌바51 사건의 심판청구, 2001헌바2 사건 중 같은 법률 제11조 제4항에 대한 심판청구 부분은 모두 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하므로 이를 각하하고, 같은 법 제4조 제1항, 제2항 본문( 2000헌바64 사건), 제5조 제4항 전문 중 “구청장” 부분( 99헌바71 사건), 제11조 제1항 본문( 2000헌바64 , 2001헌바2 사건), 제12조 제1항( 2000헌바64 사건), 부칙 제3조( 99헌바111 사건)와 재외동포법 제11조 제2항( 2000헌바64 사건)은 헌법에 위반되지 아니하며, 다만, 제5조 제1항( 2000헌바85 사건), 제10조 제1항 본문(99헌가18, 99헌바111 사건), 제12조 제2항 중 제5조 제1항 적용부분( 2000헌바65 사건), 제14조 제2항( 99헌바71 사건)은 모두 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 이는 명의신탁자나 장기미등기자 또는 기존 양도담보권자의 경우에 부과되는 과징금의 액수가 일률적이고 과다하다는 이유에 기한 것인데, 만일 위 각 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 입법자가 일정 기간이 지난 후 위헌의 취지에 맞추어 위 규정들을 개정하게 될 때까지 위 규정 위반자들에 대한 법적 규제의 공백상태가 되어 법 집행상의 혼란과 형평의 문제가 발생할 수 있고, 위와 같은 위헌적인 규정들을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이라는 점 등을 고려하여 헌법불합치결정을 선고하기로 하되, 위 각 법률조항은 입법자가 2002. 6. 30.까지 개정하지 아니하면 2002. 7. 1. 그

효력을 상실하고, 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 각 법률조항의 적용을 중지하도록 하는 것이 상당하다고 인정되므로, 이에 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 주선회의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

6. 재판관 주선회의 반대의견

다수의견은 본안판단에서 부동산실명법 제4조 제1항 및 같은 조 제2항 본문이 헌법에 위반되지 않음을 전제로 나머지 심판대상 조항들에 관하여 판단하고 있으나, 나는 다음과 같은 이유에서 위 제4조 제1항 및 같은 조 제2항 본문은 헌법에 위반되며 따라서 나머지 본안심판대상 법률조항들도 더 나아가 살펴 볼 것 없이 헌법에 위반된다고 본다.

가. 과잉금지의 원칙과 관련하여

다수의견은, 부동산실명법 제4조 제1항 및 제2항 본문(이하 “명의신탁무효규정”이라 한다)이 소유사실의 은닉, 투기, 탈세 등을 방지한다는 정당한 입법목적을 가지고 있다고 보았는바, 나는 위와 같은 입법목적에 대하여는 전혀 반대하지 않는다. 그러나 과연 위 규정이 그와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 적절한 것이며, 기본권침해를 최소화하는 방법을 취하고 있는지, 또 그에 의하여 달성하고자 하는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이에 균형을 갖추고 있는 것인지에 대하여는 이를 지극히 의심스럽다고 하지 않을 수 없다.

(1) 입법목적달성을 위한 방법의 적정성 및 피해의 최소성

명의신탁무효규정은 명의신탁약정의 사법적 효력을 일률적으로 부인하고 이에 따른 물권변동의 효력도 부인한다. 그러나 명의신탁약정을 무효로 하는 극단적 방법을 동원하여야만 과연 소유사실의 은닉, 투기, 탈세 등을 효과적으로 방지할 수 있는가?

우선 위 입법이 방지하고자 하는 ‘소유사실의 은닉’은 그 자체가 반사회적 행위라고 할 수 없고, ‘투기’는 명의신탁이 이를 용이하게 하는 점은 부인할 수 없지만 부동산가격의 비정상적인 급등과 같은 경제적 투기요인이 상존하는 한 어떠한 형태로든 존재하게 되는 것이지 명의신탁을 무효로 한다고 하여 근원적으로 예방될 수 있는 것은 아니며, ‘탈세’ 또한 그 유혹은 상존하여 철저한 적발 및 엄정한 추징이 이루어지지 않으면 신종탈세수법이 계속 등장하여 오히려 거액의 탈세가 이루어지기 마련이지 명의신탁의 무효화만으로

이를 효과적으로 억제할 수 없다.

더욱이, 모든 명의신탁약정이 소유사실의 은닉, 투기, 탈세, 기타 반사회적 행위를 목적으로 행하여지는 것도 아닐 뿐더러, 설사 그러한 부정한 목적을 위한 수단으로 행하여지는 명의신탁약정을 제재하기 위하여서라도 반드시 명의신탁약정 자체의 효력을 부인하는 방법만 있는 것은 아니라고 할 것이다. 예를 들면 명의신탁약정 및 그에 따른 등기는 종전과 같이 유효한 것으로 하되 일정기간 내에 수탁자 명의를 신탁자명의로 바꾸도록 하는 의무를 지우거나, 혹은 실명전환한 사람에게는 세제상의 혜택을 주는 등 일정한 유인을 마련하여 실명전환을 유도하는 방법도 있고, 외국의 경우에서처럼 등기부상 명의자와 실권리자를 일치시키기 위한 방법으로 등기원인의 공증제를 도입하거나 부동산등기실질심사제를 도입하고 등기에 공신력을 부여함으로써 실명이 아닌 등기가 이루어지기 어렵도록 하는 보다 덜 기본권침해적인 방법을 취할 수도 있다.

여기서 다수의견은 우리나라가 아직 공증제나 부동산등기실질심사제를 도입하기에는 준비가 미비하여, 우선 당장 명의신탁의 사법적 효력을 부인하는 것이 불가피하다고 한다. 그러나, 부동산등기가 실권리자의 명의로 등기되어 올바른 공시기능을 하도록 관리하는 것은 원칙적으로 부동산등기를 관장하는 국가의 책무라 할 것이지 국민의 책무가 그보다 앞선다고 할 수는 없다. 따라서 국가가 등기원인을 효율적으로 심사하는 등 실권리자등기가 이루어지도록 하는 여러가지 방법을 먼저 강구하였어야 할 것이지, 국가가 스스로의 책무는 게을리하면서 지난 80여년간 판례에 의하여 확고하게 형성되고 이미 국민 법의식의 일부가 되어 버린 명의신탁계약의 사법적 효력을 일거에 부인하고 나아가 과징금, 이행강제금에 형벌까지 가하는 방법으로 국민에게 책임을 전가함은 아무리 입법목적이 정당하다고 하여도 결코 온당한 방법이라고 할 수 없다.

또 이렇게 무리한 방법을 취한 나머지, 명의신탁약정이 불법원인급여가 아닌 한 명의신탁자가 그 부동산을 회복할 수 있어야 하는데 이를 방해받게 되는 등 우리 법의 일반원칙상 납득할 수 없는 결과를 낳게 된다.

결국 명의신탁의 무효화는 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 적정한 방법이라고 보기 어렵고, 기본권침해를 최소화하는 규정이라고도 할 수 없다.

(2)보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성

부동산실명법 제정 당시에는 부동산가격이 속등하여

전국적으로 부동산투기가 극심하고, 동시에 그와 관련한 각종 불법·탈법행위가 만연하여 위와 같이 무리한 입법이라도 이를 시급히 도입하지 않을 수 없었던 나름대로의 이유가 있었을 것이다. 그러나 그 이후 지난 수년간의 실정을 살펴보면, 금융실명제가 정착되고 경제거래에 있어 전자적 장비에 대한 의존도가 높아졌으며 이를 검색하는 효율적인 수단도 함께 발달하여, 과세관청이 거액의 금전거래가 뒤따르게 되는 부동산거래 관련정보를 포착할 가능성이 한결 높아졌으며, 반면 국가적 경제위기를 겪는 등 여러가지 달라진 여건으로 말미암아 부동산가격은 거품이 대폭 제거되어 과거와 같은 극심한 부동산투기의 우려는 현저히 줄어들게 되었다. 한편, 경제활동의 다양화에 따라 주식, 채권 및 그 파생상품 등 부동산의 가치를 능가하는 고가의 가치수단도 속속 개발되고 있어 부동산이 경제계에서 차지하는 비중은 상당히 감소되었다.

따라서 헌법이 우리나라의 기본적 경제질서로 채택한 자유시장경제질서와, 사적자치의 원칙과 같은 헌법상의 기본적 가치들에 대한 희생을 무릅쓰면서까지 명의신탁약정을 무효로 함으로써 부동산과 관련한 투기나 탈세를 방지하여야 할 절박할 필요성은 입법당시에 비하여 대폭 줄어들었다고 할 수 있다.

이렇게 볼 때 명의신탁무효규정으로 인하여 꾀하고자 하는 공공의 필요성은 감소하였음에도 불구하고 명의신탁을 무효로 하는 극단적 방법을 여전히 사용함은, 공공의 필요에 비하여 지나치게 사인의 재산권행사와 사적자치권을 제한하는 것으로서, 법익의 균형을 유지하고 있다고 볼 수 없다.

(3) 소결론

따라서 명의신탁무효규정은 입법목적을 달성하기 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 갖추지 못한 것으로서, 과잉금지의 원칙에 비추어, 헌법 제37조 제2항에서 규정하는 기본권제한의 입법적 한계를 벗어났다고 할 것이다.

나. 국가편의적 입법과 국민의 기본권 수호

헌법재판소는 모름지기 국가편의적 입법으로부터 국민의 기본권을 수호하여야 할 책무를 진다고 할 것이다. 국민의 기본권과 헌법원칙을 뒷전으로 두는 국가편의적 입법은 당장은 그 입법목적에 충실하여 눈앞의 효과를 거둘 수 있을런지는 몰라도 장기적으로는 헌법정신을 잠탈하고 헌법이 수호하고자 하는 우리나라의 기본원리를 뒤흔들 수도 있는 것이다.

탈세와 투기는 근본적으로 조세범의 처벌을 엄정히

하고 시장경제질서의 작용에 의하여 바로 잡아야 할 것임에도 불구하고, 이 사건 명의신탁무효규정은 탈세와 투기를 방지한다는 당장의 입법목적을 위하여 그 자체가 반사회적 행위가 아닌 명의신탁약정을 무효로 만들어 버림으로써, 헌법에 의하여 국민에게 보장되는 사적자치의 원칙과 재산권 보장원칙 등을 희생시킨 대표적인 국가편의적 입법의 하나라고 하지 않을 수 없다. 따라서 나는 헌법수호자로서의 책무를 맡은 이상 이러한 입법을 만연히 정당화함에는 도저히 찬동할 수 없는 것이다.

다. 결　론

명의신탁무효규정은 애당초 국민의 기본권보다는 국가편의를 앞세워 입법된 것이며, 입법목적을 달성하기 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성은 물론 법익의 균형성도 갖추지 못한 것으로서, 사적자치와 재산권보장을 근간으로 하여 자유시장경제질서를 구현하고자 하는 우리 헌법의 기본질서에 도저히 부합한다고 할 수 없다. 그러므로 나는 위 명의신탁무효규정은 물론 나아가 이를 전제로 한 명의신탁에 대한 각종 제재규정들 역시 모두 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없는 것이다.

권　성 김효종 김경일 송인준 주선회