【당 사 자】

청구인(선정당사자)　홍○민 외 12인

청구인(선정당사자)들 대리인 청조법무법인

담당변호사　이홍길

대법원 96다3838 손해배상(기)(97헌바76)

대전지방법원 홍성지원 95가합754 손해배상(기)( 98헌바50 )

대전지방법원 홍성지원 94가합1088 손해배상(기)( 98헌바51 )

대전지방법원 홍성지원 95가합1955 손해배상(기)( 98헌바52 )

대전지방법원 홍성지원 95가합938 손해배상(기)( 98헌바54 )

대전지방법원 홍성지원 94가합1101 손해배상(기)( 98헌바55 )

1.이 사건 심판청구 중 청구인(선정당사자)홍○민의 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 이전의 것)제6조 제2호에 관한 청구부분은 이를 각하한다.

2.구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문개정되어 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 이전의 것)제2조 제7호, 제40조 제1항, 구 수산업법 부칙(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문개정될 당시의 부칙)제11조 및 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 이전의 것)제6조 제2호는 헌법에 위반되지 아

니한다.

1.사건의 개요와 심판의 대상

가.사건의 개요

(1)97헌바76

(가)청구인(선정당사자)홍○민과 그 선정자들(이하 “홍○민 등”이라 한다)은 인천 중구○○동에 거주하면서 같은 동 용수골 지선 간사지에서 상당기간동안 계속하여 호미, 삽 등을 사용하여 자연산 굴, 바지락, 맛, 낙지, 게, 새우, 숭어, 망둥이 등 어패류와 해조류를 포획 또는 채취하여 왔고, 선정자 유○권 등 6인을 제외한 나머지 선정자들은 1991. 10. 31. 인천직할시 중구청장에게 어업의 종류 및 명칭을 맨손어업, 유효기간을 같은 날부터 1994. 10. 30.까지로 하여 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문개정되어 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 이전의 것, 이하 “구 수산업법”이라 한다)제44조 소정의 어업신고를 하였으나 구 수산업법 부칙(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문개정될 당시의 부칙, 이하 “구 수산업법 부칙”이라고 한다)제11조 소정의 어업권 원부 등록을 마치지 아니하였다.

(나)당시 교통부장관은 수도권신국제공항 건설을 위하여 1992. 5. 4. 인천직할시장으로부터 인천 중구 영종, 용유동 일대 간사지 46,524,354㎡의 매립을 승인받고, 청구외 한국공항공단에게 위 공유수면매립승인에 관한 권리와 의무를 양도하였다. 이에 따라 한국공항공단은 1993. 4. 1.경 위 공유수면매립공사에 착수하였고, 수도권신공항건설공단이 1994. 9. 1. 수도권신공항건설공단법 부칙 제5조에 의하여 한국공항공단의 권리와 의무를 포괄승계하였다.

(다)한국공항공단은 위 매립공사에 착수하기 이전인 1993. 3. 6. 신고어업에 관한 손실에 대하여도 보상할 뜻을 공고하고 보상협의를 시도하였으나 홍○민 등이 보상에 불응한 채 인천지방법원에 손해배상청구의 소를 제기하였고, 위 공유수면매립공사의 시행으로 말미암아 위 용수골 지선의 어장은 조류가 없어지고 진흙이 침전되어 어패류 및 해조류 등이 모두 폐사함으로써 어장으로서의 기능이 상실되게 되었다.

(라)홍○민 등은 1995. 7. 18. 위 손해배상청구의 소에서 원고패소판결(94가합3748)을 선고받고 서울고등법원에 항소하였으나 항소기각판결(95나30309)을 선고받았고, 이에 대하여 다시 상고한 후 대법원에 구 수산업법 제2조 제7호 등이 헌법에 위반된다는 이유로 위헌제청신청을 하였으나 1997. 10. 10. 상고기각판결(96다3838)및 위헌제청신청기각결정(96카기43)을 선고받자 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

(2) 98헌바50

(가)청구인(선정당사자)한○무, 노○구, 최○수 및 그 선정자들(이하 “한○무 등”이라 한다)은 보령시 천북면 장은리, 하만리, 궁포리, 낙동리 해안마을에 거주하여 오면서 그 곳 지선해안의 공유수면에서 굴, 바지락, 맛, 낙지, 가무락, 게, 새우, 숭어, 망둥이 등의 수산 동식물(이하 “굴 등”이라 한다)을 호미, 삽, 망태기 등을 사용하여 채취·판매하여 왔다.

(나)청구외 농어촌진흥공사는 농지개량사업의 일환으로 충남 홍성군과 보령시 일대의 방조제 및 배수갑문 등을 설치하는 홍보지구 농업종합개발사업을 시행하게 되었는바, 1991. 8. 21. 사업시행인가가 고시되고, 같은 해 11. 8. 공유수면매립면허를 받은 후, 1992. 1. 25. 공유수면매립공사 실시계획이 인가됨으로써 위 사업지역 일대의 공유수면매립을 하게 되었고, 이를 위하여 방조제를 설치하자 해수의 양이 적어지고 해류의 속도 및 방향이 변화되어 어장이 소멸(이하 “이 사건 어장소멸”이라 한다)함으로써 한○무 등은 위 보령시 천북면 등의 지선해안의 공유수면에서 어업을 계속할 수 없게 되었다.

(다)이에 한○무 등은 대전지방법원 홍성지원에 농어촌진흥공사를 상대로 손해배상청구의 소를 제기한 후 그 소송 중 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 이전의 것, 이하 “구 공유수면매립법”이라 한다)제6조 제2호 등에 대하여 위헌법률제청신청을 하였으나 1998. 6. 12. 원고청구기각판결(95가합754)및 위헌제청신청기각결정(97카기311)을 선고받자 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

(3) 98헌바51

(가)청구인(선정당사자)김○안 및 그 선정자들(이하 “김○안 등”이라 한다)은 충남 홍성군○○면 등에 거주하여 오면서 그 곳 지선해안의 공유수면에서 굴 등을 호미, 삽, 망태기 등을 사용하여 채취·판매하여 왔다.

(나)김○안 등은 이 사건 어장소멸로 인하여 위○○면 등 지선해안의 공유수면에서 어업을 계속할 수 없게 되자, 대전지방법원 홍성지원에 농어촌진흥공사를 상대로 손해배상청구의 소를 제기한 후 그 소송 중 구 공유수면매립법 제6조 제2호 등에 대하여 위헌법률제청신청을 하였으나 1998. 6. 12. 원고청구기각판결(94가합10887)및 위헌제청신청기각결정(97카기313)을 선고받자 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

(4) 98헌바52

(가)청구인(선정당사자)편○범, 정○희, 김○길, 김○열, 최○환 및 그 선정자들(이하 “편○범 등”이라 한다)은 보령시 천북면 등에 거주하여 오면서 그 곳 지선해안의 공유수면에서 굴 등을 호미, 삽, 망태기 등을 사용하여 채취·판매하여 왔다.

(나)편○범 등은 이 사건 어장소멸로 인하여 위 천북면 등 지선해안의 공유수면에서 어업을 계속할 수 없게 되자, 대전지방법원 홍성지원에 농어촌진흥공사를 상대로 손해배상청구의 소를 제기한 후 그 소송 중 구 공유수면매립법 제6조 제2호 등에 대하여 위헌법률제청신청을 하였으나 1998. 6. 12. 원고청구기각판결(95가합1955)및 위헌제청신청기각결정(97카기315)을 선고받자 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

(5) 98헌바54

(가)청구인(선정당사자)오○국, 김○희 및 그 선정자들(이하 “오○국 등”이라 한다)은 충남 홍성군 서부면○○리에 거주하여 오면서 그 곳 지선해안의 공유수면에서 굴 등을 호미, 삽, 망태기 등을 사용하여 채취·판매하여 왔다.

(나)오○국 등은 이 사건 어장소멸로 인하여 위○○리 등 지선해안의 공유수면에서 어업을 계속할 수 없게 되자, 대전지방법원 홍성지원에 농어촌진흥공사를 상대로 손해배상청구의 소를 제기한 후 그 소송 중 구 공유수면매립법 제6조 제2호 등에 대하여 위헌법률제청신청을 하였으나 1998. 6. 12. 원고청구기각판결(95가합938)및 위헌제청신청기각결정(97카기312)을 선고받자 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

(6) 98헌바55

(가)청구인(선정당사자)김○문 및 그 선정자들(이하 “김○문 등”이라 한다)은 충남 홍성군 결성면○○리, 은하면 □□리 일대에 거주하여 오면서 그 곳 지선해안의 공유수면에서 굴 등을 호미, 삽, 망태기 등을 사용하여 채취·판매하여 왔다.

(나)김○문 등은 이 사건 어장소멸로 인하여 위 결성면 등 지선해안의 공유수면에서 어업을 계속할 수 없게 되자, 대전지방법원 홍성지원에 농어촌진흥공사를 상대로 손해배상청구의 소를 제기한 후 그 소송 중 구 공유수면매립법 제6조 제2호 등에 대하여 위헌법률제청신청을 하였으나 1998. 6. 12. 원고청구기각판결(94가합1101)및 위헌제청신청기각결정(97카기314)을 선고받자 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

나.심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 수산업법 제2조 제7호, 구 수산업법 부칙 제11조 및 구 공유수면매립법 제6

조 제2호(이상은 공통된 심판대상임)와 구 수산업법 제40조 제1항(97헌바76호를 제외한 나머지 사건의 심판대상임)(이하 위 각 심판대상조항을 “이 사건 심판대상조항”이라 한다)가 헌법에 위배되는지 여부인바, 위 법률조항 및 그와 관련된 법률조항의 내용은 다음과 같다.

구 수산업법 제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다.

7.“입어”라 함은 입어자가 공동어업의 어장에서 수산동식물을 포획·채취하는 것을, “입어자”라 함은 제44조의 규정에 의하여 어업의 신고를 한 자로서 공동어업권이 설정되기 전부터 당해 수면에서 계속적으로 수산동식물을 포획·채취하여 온 사실이 대다수 사람들에게 인정되는 자 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 어업권원부에 등록된 자를 말한다.

구 수산업법 제40조(입어등의 제한)①공동어업의 어업권자는 제2조 제7호의 입어자에 대하여는 제38조의 어장관리규약이 정하는 바에 의하여 당해 어장에 입어하는 것을 허용하여야 한다.

구 수산업법 부칙 제11조(입어자에 관한 경과조치)

①이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 입어자로 등록되어 있는 자는 이 법에 의한 입어자로 본다.

②이 법 시행 당시 공동어업의 어장안에서 입어관행이 있는 것으로 인정되는 자로서 종전의 규정에 의하여 어업권원부에 입어자로 등록되지 아니한 자는 이 법 시행일부터 2년 이내에 제16조의 규정에 의하여 어업권원부에 등록을 한 경우에 한하여 입어자로 본다.

구 공유수면매립법 제6조(권리를 가진 자의 정의)제5조 제1항에서 공유수면에 관하여 권리를 가진 자라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다.

2.어업권자 또는 수산업법 제2조 제7호의 규정에 의한 입어자

〔관련조문〕

구 수산업법 제16조(어업권의 등록)①어업권과 이를 목적으로 하는 권리의 설정·보존·이전·변경·소멸·처분의 제한·지분 또는 입어에 관한 사항은 어업권원부에 등록한다.

구 수산업법 제44조(신고어업)①제8조·제41조 또는 제42조의 규정에 의한 어업외의 어업으로서 수산청장이 정하는 어업을 하고자 하는 자는 어선·어구 또는 시설마다 시장·군수 또는 자치구의 구청장에게 신고하여야 한다.

구 공유수면매립법 제5조(면허의 기준)①건설부장관은 매립을 행하고자 하는 구역 및 그 매립으로 인한 피해가 예상되는 인근의 구역안의 공유수면에 관하여 권리를 가진 자가 있을 경우에는 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 매립을 면허할 수 없다.(이하 생략)

2.청구인들의 주장과 이해관계인들의 의견

가.청구인들의 주장요지

(1)관행에 의한 어업자의 지위인 관행어업권은 물권적 권리로서 그 발생, 변경 및 소멸이 모두 관습법에 따른 것이므로 행정당국에의 어업신고나 어업권원부등록과 같은 절차규정의 이행 여부에 따라 그 권리의 존속 여부가 좌우될 성질의 것이 아님에도 불구하고, 이 사건 심판대상조항은 단지 어업권원부에 등록하지 아니하였다는 이유만으로 관행어업권을 박탈하는 것으로서 소급입법에 의한 재산권 박탈을 금지하는 헌법 제13조 제2항과 재산권의 사용, 수용 또는 제한에 관하여 정당한 보상을 하도록 하고 있는 헌법 제23조를 위반한 법률조항이다.

(2)이 사건 심판대상조항은 구 수산업법 시행 이전에 공동어업권의 원부에 입어보존등록을 마쳤거나 구 수산업법 시행 이후 공동어업권이 등록되어 그 원부에 관행어업권을 등록할 수 있는 관행어업권자와 구 수산업법 시행 이후 현재까지도 공동어업권이 등록되지 않아 관행어업권을 등록할 수 없는 관행어업

권자를 합리적인 이유 없이 동등하게 취급함으로써 평등의 원칙에 위반되는 법률조항이다.

(3)공동어업권이 면허되어 있지 아니한 관행어장에 관하여는 관행어업권의 등록이 법률상 불가능함에도 불구하고 이러한 경우에도 2년 이내에 등록을 하지 아니하면 관행어업권이 소멸한다고 해석되는 구 수산업법 부칙 제11조는 헌법에 위반되는 것이다.

나.법원의 위헌제청신청 기각결정이유의 요지

이 사건 심판대상조항은 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문개정되기 이전의 수산업법(이하 “종전의 수산업법”이라 한다)의 문언상 명확한 규정이 없었던 입어의 관행 내지는 관행에 의한 입어자의 의미를 명확히 규정함으로써 해석상의 혼란을 방지하고 보상의 기준을 명확하게 하기 위한 규정이고, 그로 인하여 종전의 수산업법에 규정된 입어자의 지위에 제한을 가하는 규정이 아니므로 헌법에 위배되지 아니한다.

다.해양수산부장관의 의견 요지

(1)이 사건 심판대상조항은 종전의 수산업법 제40조에서 입어관행자의 정의를 규정하지 아니하여 공익사업시행에 따른 입어자의 어업손실보상과 관련하여 분쟁이 빈발하자, 입어자의 개념을 명확히 하고 보상의 기준도 마련하기 위하여 제정된 조항이지 종전의 수산업법에 의한 입어자의 지위에 어떠한 제한을 가하기 위하여 제정된 조항이 아니다.

(2)관행에 의한 입어를 공동어업권이 설정된 어장에 한정하는 이유는 공동어업권이 면허된 어장에서 어업권자와 관행어업권자 사이의 형평성을 유지하기 위한 것이고, 공동어업권이 면허되지 아니한 공동어장 밖에서의 입어행위에 대하여 물권적 성격의 관행어업권을 인정하는 것은 합리적이 아니며 형평성에도 맞지 않다.

라.수도권신공항건설공단의 의견 요지

(1)관행에 따른 어업은 국민의 자유에 속하는 행위로서 이로 인한 이익은 사실상의 이익에 불과한 것이지 법률상 독립된 물권이 아니고, 관행에 의한 어업권이란 존재하지 않는다.

(2)어업권원부가 존재하지 않더라도 관행어업권을 어업권원부에 등록할 수 있음에도 불구하고 이러한 등록이 불가능하다는 전제하의 이 사건 심판청구는 이유없다.

마.농어촌진흥공사의 의견 요지

이 사건 심판대상조항은 입어의 관행 내지 입어자의 의미와 그에 대한 보상의 기준을 명확히 하는 규정이고, 종래의 기득권을 최대한 보장하기 위한 경과조치도 두었으므로 소급입법에 의하여 관행입어권을 박탈하는 규정이 아닐 뿐 아니라 헌법 제23조 제3항에서 규정하는 공공의 필요에 의한 재산권의 수용, 사용, 제한에 해당하지 아니한다.

3.판　단

가.이 사건 심판청구 중 청구인 홍○민 등의 구 공유수면매립법 제6조 제2호에 대한 청구에 관한 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이다(헌재 1997. 11. 27. 96헌바12 , 판례집 9-2, 607, 618; 1999. 4. 29. 98헌바47 등). 그런데 청구인 홍○민 등은 수도권신공항건설공단을 상대로 제기한 손해배상청구소송의 상고심에서 대법원에 구 수산업법 제2조 제7호 및 구 수산업법 부칙 제11조에 대하여서만 위헌법률제청신청을 하였다가 이 신청이 기각(96카기43)되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 있는 터이므로, 구 공유수면매립법 제6조 제2호에 대하여는 위헌여부심판의 제청신청을 한 바 없고, 이에 따라 이 부분에 대하여는 법원의 위헌제청신청기각결정도 없었다.

따라서 청구인 홍○민 등의 이 사건 헌법소원심판청구 중 구 공유수면매립법 제6조 제2호에 관한 부분은 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

나.본안에 관한 판단

(1)관행에 의한 입어권의 본질

구 수산업법 제8조에 의하면 면허를 받아야 하는 어업으로 제1, 2종 양식어업, 정치망어업 및 공동어업을 들고 있는바, 이러한 어업면허를 받으면 물권인 어업권을 취득하게 되어 일정한 수면을 전용하면서 그 수면에서 배타적으로 수산동식물을 채포 또는 채취할 수 있는 독점적 권리를 갖게 되고, 제한된 범위내에서 어업권의 이전, 분할 또는 변경이 가능하며 담보의 제공도 가능하다. 그 중 공동어업권은 일정한 수면을 전용하여 패류·해조류 또는 수산청장이 정하는 정착성 수산동물을 포획·채취하는 어업을 말하는데, 다른 어업권과는 달리 수면이나 그 바닥에 일정한 시설을 설치하지 아니하고 일정한 수면이나 그 바닥에서 자연적으로 성장하는 수산동식물을 채취하는 것이므로 다른 어업자와 공동으로 수면을 사용하는 것이 가능하다. 그런데, 공동어업권이 설정되기 이전에 이미 그 공유수면에서 어업을 행하던 어업자를 완전히 배제하고 공동어업권자에게만 어업을 할 수 있는 권리를 부여하게 된다면, 오랫동안 관행에 따라 어업을 하여 온 자들의 생활에 큰 타격을 주게 되므로 수산업법은 제정시부터 구 수산업법에 의한 전문개정시까지 관행에 의한 입어를 보호하여 왔다.

관행에 의한 입어권(이하 “관행어업권”이라 한다)의 성질에 관하여 대법원은, “공유수면에서의 관행에 따른 어업은 수산업법의 규정에 의하여 보호되는 이익으로서 그 이익은 공동어업권자에 대하여 주장하고 행사할 수 있을 뿐만 아니라 이를 다투는 제3자에 대하여는 그 배제를 청구하거나 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 권리”이고, “관행에 따른 어업권은 물권인 양식어업권과 정치어업권이 설정되면 그 공유수면내에서는 이들 어업권과 저촉되므로 어업행위를 할 수 없게 되는 것이지만, 같은 물권인 공동어업권이 설정된 경우에는 양자가 권리의 내용상 양립할 수 있으므로 위 관행에 따른 어업권에 기하여 입어할 수 있다”고 하며, “일정한 공유수면에서 관행에 의하여 어업을 하여 온 자는 아무런 권리를 취득한 것이 아니고 다만 공동어업권이 설정되고 나면 비로소 공동어업권에 제한을 가하는 제한물권적인 입어권이 발생하며 공동어업권이 소멸하면 함께 소멸하는 것은 아니다”라고 판시하고 있다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카14250 판결). 따라서 대법원판례에 의하여 인정되는 관행어업권은 물권에 유사한 권리로서 공동어업권이 설정되었는지 여부에 관계없이 발생하는 것이고, 그 존속에 있어서도 공동어업권과 운명을 같이 하지 않으며 공동어업권자는 물론 제3자에 대하여서도 주장하고 행사할 수 있는 권리이므로, 헌법상 재산권 보장의 대상이 되는 재산권에 해당한다고 할 것이다.

(2)이 사건 심판대상조항의 내용

종전의 수산업법에는 관행어업권에 관하여 단지 관행에 의한 입어를 보호한다는 규정만이 있었을 뿐 그 밖에 이에 관한 다른 규정은 없었는데, 구 수산업법 제2조는 입어자를 어업권원부에 등록된 자로 한정함으로써 관행어업권자로 보호되기 위한 요건으로 어업권원부에 등록할 것을 요구하고 있다. 따라서 종전의 수산업법에 의하여 관행어업권자로 보호되던 입어자도 구 수산업법에 의하여 어업권원부에 등록하지 않으면 관행어업권자로 보호받을 수 없게 되었다. 다만, 구 수산업법 부칙 제11조는 구 수산업법 시행 당시 어업권원부에 등록되지 아니한 입어자를 보호하기 위하여 2년간의 등록기간을 설정하고 있다.

그 밖에 구 수산업법 제40조는 어업권원부에 등록을 한 입어자에 한하여 공동어업권자와 함께 어업을 할 수 있다고 규정하고 있고, 구 공유수면매립법 제6조 제2호는 구 수산업법 제2조 제7호 소정의 입어자에 한하여 공유수면에 관하여 권리를 가진 자로 규정하고 있어 어업권원부에 등록을 한 입어자에 한하여

공유수면매립으로 인한 보상을 받을 수 있도록 하고 있다.

따라서 종전의 수산업법에 의하여 관행어업권자로 보호받을 수 있었던 어업자들은 이 사건 심판대상조항으로 인하여 일정한 기간 내에 등록을 하지 않으면 관행어업권자로서 보호받을 수 없게 되었다.

(3)이 사건 심판대상조항이 소급입법에 해당하는지 여부

헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다”고 하는 재산권 보장에 대한 일반적인 원칙을 규정하고 있고, 제13조 제2항은 “모든 국민은 소급입법에 의하여 재산권을 박탈당하지 아니한다”고 규정하여 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지하고 있는바, 이러한 재산권의 보장은 국민 개개인이 재산권을 향유할 수 있는 법제도로서의 사유재산제도를 보장한다는 의미와 함께 그 기조위에서 그들이 현재 누리고 있는 구체적 재산권을 개인의 기본권으로 보장한다는 이중적 의미를 지니고 있다(헌재 1993. 7. 29. 92헌바20 , 판례집 5-2, 36, 44; 1994. 2. 24. 92헌가15 등, 판례집 6-1, 38, 55).

소급입법은 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 진정소급입법과 현재 진행중인 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는바, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 되는데 반하여, 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이고, 다만 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법이 허용된다.

청구인들은 이 사건 심판대상조항이 청구인들의 재산권인 관행어업권을 소급적으로 박탈하는 규정이라고 주장하므로, 과연 이 사건 심판대상조항이 소급입법에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다.

이 사건 심판대상조항은 종전의 수산업법에 의하여 아무런 제한 없이 주장이 가능하던 관행어업권에 대하여 구 수산업법 시행 이후부터는 등록하여야만 주장할 수 있는 것으로 변경하고, 그에 관한 경과규정으로 2년간의 등록기간을 설정하였다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 구 수산업법의 시행일 이전까지 존재하던 관행어업권에 관하여 규율하는 바 없이 장래에 대하여 관행어업권의 행사방법에 관하여 규제할 뿐이므로 그 규정의 법적 효과가 시행일 이전의 시점에까지 미친다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 심판대상조항은 종전의 수산업법에 의하여 인정되던 관행어업권을 일방적으로 박탈하는 것이 아니라, 다만 일정한 기간 내에 등록만 하면 관행어업권을 인정하여 주는 것이므로 이를 가리켜 재산권을 소급적으로 박탈하는 규정이라고 할 수 없고, 다만 그 행사방법을 변경 내지 제한하는 규정이라고 할 것이다.

따라서 이 사건 심판대상조항은 구 수산업법 시행 이전의 법률관계에 관하여 규율하는 것이 아니고, 또한 종래 인정되어 오던 관행어업권의 요건을 엄격하게 변경하는 등의 내용을 포함하고 있는 것도 아니며, 단지 등록만을 하도록 요구하고 있으므로 이를 가리켜 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수 없다. 그러므로 이 사건 심판대상조항이 소급입법에 의하여 재산권을 침해하는 규정으로서 헌법 제13조 제2항과 제23조에 위배된다는 청구인의 주장은 이유 없다.

(4)이 사건 심판대상조항이 신뢰보호의 원칙에 위배되는지 여부

헌법상 법치국가의 원칙으로부터 신뢰보호의 원리가 도출된다. 법률의 개정시 구법질서에 대한 당사자

의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면 그러한 새 입법은 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없다.

이러한 신뢰보호원칙의 위배여부를 판단하기 위하여는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다.

그러나 헌법적 신뢰보호는 개개의 국민이 어떠한 경우에도 ‘실망’을 하지 않도록 하여 주는 데까지 미칠 수는 없는 것이며, 입법자는 구법질서가 더 이상 그 법률관계에 적절하지 못하며 합목적적이 아님에도 불구하고 그 수혜자군을 위하여 이를 계속 유지하여 줄 의무는 없다 할 것이다(헌재 1995. 6. 29. 94헌바39 , 판례집 7-1, 896, 910).

이 사건의 경우를 살펴보면, 청구인들은 종전의 수산업법에 의하여 등록에 관계없이 관행어업권을 인정받고 있었는데, 이 사건 심판대상조항으로 인하여 등록을 하여야만 관행어업권을 인정받게 되었다. 따라서 이 사건 심판대상조항으로 인하여 청구인들이 침해받은 신뢰이익은 기껏해야 등록에 관계없이 인정받던 권리를 등록하여야 하는 정도이다. 그리고 관행어업권을 등록함에 있어서 어떤 요건이 추가된 것도 아니고, 일단 등록을 마치면 종전부터 보유하고 있던 관행어업권자로서의 지위를 더욱 공고히 유지할 수 있게 되므로 관행어업권자들에게 일정 기간 내에 관행어업권의 등록을 요구하는 것이 불가능하거나 기대하기 어려운 무리한 행위 또는 무익한 행위를 요구하는 것으로 보기 힘들다.

이에 반하여 구 수산업법 시행 당시 이미 전국연안의 수면이 공동어업으로 정리되어 있었으므로 새로이 관행어업권이 발생할 여지는 없고, 따라서 이 사건 심판대상조항은 종래에 존재하던 관행어업권자를 정리함으로써 관행어업권자의 지위를 공고히 하고 불법어업으로 인한 폐해를 방지하며 불법어업자의 무분별한 관행어업권 주장을 배제하여 어업질서를 확립하기 위하여 개정된 것이다.

그렇다면 이 사건 심판대상조항으로 인하여 관행어업권자들이 침해받은 신뢰이익이 이 사건 심판대상조항으로 달성하고자 하는 공익목적에 우선하여 보호되어야 할 정도로 중대한 것이라고 할 수 없으므로 이 사건 심판대상조항이 헌법상 신뢰보호의 원칙에 위배되는 것으로 볼 수 없다.

(5)이 사건 심판대상조항이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부

다음으로, 이 사건 심판대상조항이 입법목적 달성을 위하여 지나치게 관행어업권자의 재산권을 제한하는 것인가에 관하여 살펴본다.

헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”고 규정하고, 특히 재산권과 관련하여 헌법 제23조 제2항은 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다”고 규정하고 있는바, 이러한 헌법의 취지는 국민의 재산권은 원칙적으로 이를 보장하고, 예외적으로 공공복리 등을 위하여 법률로써 제한할 수 있되, 그 경우에도 본질적인 내용은 침해할 수 없고, 설사 재산권의 본질적인 내용의 침해가 없을지라도 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 안된다는 것이다(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95 , 판례집 2, 245, 253). 따라서 재산권을 제한하는 입법을 함에 있어서도 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 하며, 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로 헌법에 위반된다(헌재 1997. 3. 27. 94헌마196 등, 판례집 9-1, 375, 383).

(가)이 사건 심판대상조항의 입법목적

이 사건 심판대상조항의 입법목적은, 공동어장내의 입어제도를 개선하여 생활근거지 인근 수면에서 어업을 하여 온 영세 어민을 보호하고, 입어자의 대상을 명백히 하여 어업피해의 보상을 합리적으로 추진하는 등 입어와 관련된 분쟁과 민원을 해소하며, 불법어업으로 인한 폐해를 방지하고 불법어업자의 무분별한 관행어업권 주장을 배제하여 어업질서를 확립하기 위한 것인바, 그 입법목적은 정당하다고 할 것이다.

(나)입법목적달성을 위한 방법의 적정성

이 사건 심판대상조항의 입법 의도는 앞서 본 바와 같이 종래 불분명하던 관행어업관계를 명확히 확정하자는 것인데 그 목적을 달성하기 위해서는 어업권원부에 등록하도록 하는 것이 가장 적절한 방법이다. 특히 이 사건 심판대상조항이 종전의 수산업법에 의하여 관행어업권자로 인정되던 자들에 대하여 별도의 요건을 요구하지 아니하고 단순히 등록만을 하도록 하고 있는 것은 관행어업권자에게 최소한도의 행위를 요구하는 것이다.

만일 종전의 관행어업권자들에게 어업권원부에의 등록마저 요구하지 않는다면 이 사건 심판대상조항은 전혀 무의미한 규정이 되어 버릴 것이다. 이 사건 심판대상조항 개정 당시 이미 전국연안의 수면이 공동어업으로 정리되어 있었으므로 새로이 관행어업권이 발생할 여지는 없고 다만 종전부터 인정되어 오던 관행어업권의 정리가 문제되었는데, 이러한 관행어업권자들에 대하여 등록을 요하지 않도록 한다면 이 사건 심판대상조항을 적용할 대상이 전혀 없기 때문이다. 또한 종전부터 인정되어 오던 관행어업권에 대하여 등록을 요구하지 않는다면 관행어업권의 등록을 통하여 관행어업관계를 명백히 하고자 하는 이 사건 심판대상조항의 입법목적도 달성할 수 없게 된다. 따라서 이 사건 심판대상조항이 종전의 수산업법에 의한 관행어업권자들에 대하여 어업권원부에 등록을 하도록 하는 것은 입법목적달성을 위한 적절한 방법이라고 할 것이다.

청구인들은 공동어업권이 어업권원부에 등록되어 있지 않은 경우 관행어업권을 등록할 수 없음에도 불구하고 이러한 경우까지 관행어업권을 등록할 것을 요구하는 것은 부당하다고 주장한다. 그러나, 어업등록령 제9조 제1항에 의하면 어업권원부는 어업권등록부, 어장도편철장, 어업권공유자명부, 입어등록부, 신탁등록부로 구성되어 있고, 제2항에는 공동어업 및 기타 어업권등록부, 공유자명부, 입어등록부, 신탁등록부의 서식에 관하여, 제14조에는 입어등록부 기재사항에 관하여, 제75조에는 신청서의 첨부서류에 관하여, 제92조에는 입어보존등록신청서의 기재사항에 관하여, 제105조에는 입어등록부의 입어표시의 기재에 관하여 각 규정하고 있는바, 위 각 규정 및 입어등록부의 서식을 살펴보면 관행어업권의 등록을 함에 있어서 반드시 공동어업권이 어업권원부에 등록되어 있을 것을 요구하지 않고 있다. 따라서 공동어업권이 등록되어 있지 않은 경우 관행어업권을 등록할 수 없다는 청구인들의 주장은 이유없다.

(다)피해의 최소성

이 사건 심판대상조항은 관행어업권자들에게 구 수산업법 시행일로부터 2년 이내에 어업권원부에 등록을 한 경우에 한하여 입어자로서 보호받을 수 있도록 함으로써 결과적으로 2년 이내에 등록을 하지 아니한 관행어업권자의 관행어업권은 소멸하게 되는바, 이와 같이 2년의 등록기한을 설정한 것과 그 기간이 경과한 이후에는 관행어업권이 소멸하도록 하는 것이 지나친 기본권의 제한이 아닌가가 문제될 수 있다.

우선 2년의 등록기한이 적절한지에 관하여 살펴보면, 관행어업권자는 어업에 종사하는 자로서 수시로 어업관계기관과 접촉을 하고 어업에 관한 지도와 감독을 받게 되므로 행정법규의 변경에 대하여 신속히 알고 대처할 수 있는 가능성이 높다. 또한 관행어업권은 대부분 개인이 아니라 어촌계 등 어촌의 부락거

주민단위로 보유하게 되므로 개인보다는 다수의 부락민으로 구성된 집단이 행정법규의 변경에 대하여 신속히 알고 대처할 수 있는 가능성이 높다. 그리고 관행어업권의 등록을 신청함에 있어서 절차가 복잡하여 장시간을 요하는 것도 아니다. 따라서 관행어업권자에 대하여 2년간의 기한을 두고 관행어업권의 등록을 요구한다고 하더라도 그 기간이 지나치게 짧아 해당 기간 내에 관행어업권의 등록을 기대할 수 없다고 볼 수 없으므로 그 기간 설정은 지나친 기본권 제한이라고 할 수 없다.

다음으로, 등록기간이 경과한 후에는 관행어업권이 상실되도록 하는 것이 등록을 하지 아니한 관행어업권자에 대한 제재로서 적절한지에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 심판대상조항의 적용 대상은 이미 관행어업권을 취득한 자들이므로 이들에 대하여 등록을 강제하지 않는다면 이 사건 심판대상조항은 그 실효성을 잃게 된다. 따라서 법정 기간 내에 등록을 하지 않은 자에 대하여는 일정한 제재를 가함으로써 이를 강제할 필요가 있는바, 그 제재의 방법으로서 과태료와 같은 금전적 제재를 택할 경우 등록을 마치지 아니한 관행어업권자들과 관계된 법률관계는 여전히 법 개정 이전과 마찬가지로 불명확한 상태로 남아 있게 되어 이 사건 심판대상조항의 입법 목적을 달성할 수 없게 된다. 기존의 관행어업권자들이 등록을 하지 아니할 경우 관행어업을 둘러싼 법률관계는 전혀 개선되는 바 없고, 다만 추후 그에 대한 보상을 함에 있어서 그 보상금에서 과태료를 제하는 정도의 효과밖에 없기 때문이다. 따라서 이 사건 심판대상조항의 실효성을 확보하고 입법목적을 달성하기 위하여는 과태료 등 금전적 제재만을 과하는 것으로는 불충분하고 등록기간을 경과한 관행어업권을 소멸시킬 필요가 있다고 할 것이므로 이를 가리켜 지나친 기본권의 제한이라고 할 수 없다.

(라)입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성

이 사건 심판대상조항은 관행어업을 둘러싼 법률관계를 명확히 정리함으로써 관행어업권자를 보호하고 불법어업으로 인한 폐해를 방지하려는 것인데, 이 사건 심판대상조항으로 인하여 침해되는 기본권은 관행어업권이라고 할 수 있으므로 입법에 의해서 보호하려는 공공의 필요에 비하여 침해되는 기본권이 지나치게 중하다고 할 수 있다. 그러나 이 사건 심판대상조항은 관행어업권을 무조건 박탈하는 것이 아니라 일정한 기간을 두고 등록을 하도록 하여 그 기간 내에 등록을 마치지 아니한 관행어업권만을 실권시키고 있다. 또한 그 등록에 관하여 어떠한 새로운 요건을 요구하지 않고 단지 어업권원부에 등록하는 것만을 요구하고 있다. 이와 같이 이 사건 심판대상조항은 관행어업권자에게 관행어업권을 보존할 수 있는 충분한 시간과 기회를 부여하고 난 이후에 관행어업권을 소멸시키는 것이므로 단순히 과거에 발생하였던 관행어업권을 무조건 소멸시키는 것과는 침해의 정도에 있어서 본질적으로 차이가 있다. 따라서 이와 같은 절차를 모두 거치고 난 이후에 관행어업권을 박탈하는 것은 이 사건 심판대상조항에 의하여 보호하려는 공공의 필요와의 사이에 균형성을 갖추었다고 할 것이다.

(마)이상에서 본 바와 같이 이 사건 심판대상조항은 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추었다고 할 것이므로 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다.

(6)평등의 원칙 위반 여부

청구인들은 이 사건 심판대상조항이 구 수산업법 시행 이전에 공동어업권원부에 입어보존등록을 마쳤거나 구 수산업법 시행 이후 공동어업권이 면허되고 그 원부에 관행어업권을 등록한 관행어업권자와 공동어업에 관한 어업권원부가 마련되지 않아 관행어업권을 등록할 수 없는 관행어업권자를 합리적인 이유 없이 동등하게 취급함으로써 평등의 원칙에 위반되는 조항이라고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 공동어업권이 등록되지 아니하였다고 하여 관행어업권을 등록할 수 없는 것

은 아니므로 공동어업에 관한 어업권원부가 작성되었는지 여부는 관행어업권의 등록에 아무런 영향이 없는 것이다. 즉 관행어업권의 등록은 공동어업권의 등록에 관계 없이 할 수 있는 것이므로 관행어업권자에 대한 규정을 함에 있어서 공동어업권이 등록된 어장의 관행어업권자와 그렇지 아니한 관행어업권자를 달리 취급하여야 할 이유가 없는 것이다. 따라서 공동어업권원부가 마련되어 있지 않은 경우 관행어업권을 등록할 수 없다는 사실을 전제로 한 청구인들의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

(7)소결론

이상에서 본 바와 같이 이 사건 심판대상조항은 소급입법에 의한 재산권 침해나 제한에 해당하지 아니하고, 신뢰보호의 원칙이나 과잉금지의 원칙 또는 평등의 원칙에 어긋나지 아니하므로 헌법에 위배되지 아니한다고 할 것이다.

4.결　론

그렇다면 이 사건 헌법소원심판청구 중 청구인 홍○민 등의 구 공유수면매립법 제6조 제2호에 관한 청구부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 구 수산업법 제2조 제7호, 제40조 제1항, 구 수산업법 부칙 제11조 및 구 공유수면매립법 제6조 제2호는 헌법에 위반되지 아니하므로 다음 5.와 같은 재판관 조승형의 주문 제2항의 주문표시에 관한 별개의견이 있는 이외에 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5.재판관 조승형의 주문 제2항의 주문표시에 관한 별개의견

나는 주문 제2항의 주문표시 중 “구 수산업법(……)제2조 제7호, 제40조 제1항, 구 수산업법 부칙(……)제11조 및 구 공유수면매립법(……)제6조 제2호는 헌법에 위반되지 아니한다”는 “구 수산업법(……)제2조 제7호, 제40조 제1항, 구 수산업법 부칙(……)제11조 및 구 공유수면매립법(……)제6조 제2호에 대한 심판청구는 이를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다.

그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7 , 8(병합)구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형(주심)

정경식 고중석 신창언 이영모 한대현