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사건
2012노410 공직선거법위반
피고인
1. 이○○, 국회의원
주거 부산 영도구
등록기준지 부산 수영구
2. 정○○, 국회의원 보좌관
주거 성남시 분당구
등록기준지 경남 하동군
3. 김○○, 무직
주거 서울 서초구
등록기준지 부산 서구
4. 김○○, 무직
주거 서울 용산구
등록기준지 부산 영도구
5. 김○○, 무직
주거 부산 영도구
등록기준지 서울 송파구
항소인
피고인들 및 검사
검사
김성동 ( 기소, 공판 ), 조민우 ( 공판 )
변호인
법무법인 정인
담당변호사 이기중, 백진규, 김태형 ( 피고인 이○○, 정○○, 김
○를 위하여 )
변호사 주광덕 ( 피고인 이○○을 위하여 )
법무법인 우면
담당변호사 남기정 ( 피고인 김○○을 위하여 )
변호사 김영주 ( 피고인 김○○을 위한 국선 )
원심판결
부산지방법원 2012. 7. 27. 선고 2012고합437 판결
판결선고
2012. 10. 24 .
주문
원심판결 중 피고인 이○○, 김○○에 대한 부분을 파기한다 .
피고인 이○○을 징역 10월에, 피고인 김○○을 징역 8월에 각 처한다 .
다만, 이 판결 확정일부터 각 2년간 피고인 이○○, 김○○에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다 .
압수된 증 제1, 2, 49호를 피고인 김○○으로부터 몰수한다 .
피고인 김○○으로부터 5, 000, 000원을 추징한다 .
피고인 정○○, 김○○, 김○○의 항소를 모두 기각한다 .
이유
1. 항소이유의 요지
가. 검사
1 ) 법리오해 선거에 관한 기사 등을 통하여 선거구민의 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 언론기관에 근무하는 기자들은 선거구민과 연고가 있는 자에 해당하여, 피고인 이○○이 이 사건 선거에서 부산지역 언론기관에 근무하는 기자 6명에게 젓갈 선물세트를 제공한 것은 공직선거법이 금지하는 기부행위에 해당함에도, 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 ' 선거구민과 연고가 있는 자 ' 에 관한 법리오해의 위법이 있다 .
2 ) 양형부당
피고인 이○○에 대한 원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다 .
나. 피고인 이○○ 1 ) 사실오인 등가 ) 피고인 이○○이 선거운동원들에게 설 명절에 통상적 · 의례적인 선물로 젓갈 선물세트 17개를 보낸 것이고, 선거운동원들 중 일부는 선거구민과 연고가 없으며, 피고인 이○○에게 선거구민과 연고가 있는 자에게 기부행위를 한다는 인식이나 위법성의 인식도 없었다 .
나 ) 피고인 이○○이 부산지역 언론기관에 근무하는 기자 6명에게 보도 · 논평이나 대담 · 토론과 관련하여 젓갈 선물세트를 제공한 것이 아니라 설 명절에 통상적 · 의례적인 선물을 보낸 것이고, 위법성의 인식도 없었다 .
다 ) 피고인 이○○이 피고인 김○○에게 젓갈 선물세트 7개를 제공하여 기부행위를 한 적이 없고, 피고인 김○○의 진술은 신빙성이 없으며, 피고인 김○○이 단순 전달
자에 불과하므로 기부행위라고 할 수 없다 .
라 ) 피고인 이○○이 피고인 김○○에게 150, 000원을 제공한 것은 사실이나, 정확한 용도를 이해하지 못한 상태에서 피고인 김○○의 요구대로 제공한 것으로 선거운동과 관련하여 금원을 제공한 것이 아니고 그에 대한 인식도 없었으며, 피고인 김○○이 단순 전달자에 불과하므로 금원의 제공행위라고 할 수 없다 .
마 ) 피고인 이○○은 피고인 정○○이 피고인 김○○에게 화장품 선물세트 대금으로 3, 086, 000원 상당의 재산상 이익을 제공한 사실을 알지 못하였고, 피고인 김○○의 진술은 신빙성이 없으며, 화장품 선물세트가 피고인 김○○의 개인적인 용도에 사용되었으므로 피고인 이○○이 피고인 김○○에게 선거운동과 관련하여 재산상 이익을 제공한 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 피고인 김○○이 단순 전달자에 불과하므로 재산상 이익의 제공행위라고 할 수 없다 .
바 ) 피고인 이○○은 피고인 김○○가 피고인 김○○에게 식사모임의 비용으로 1, 500, 000원을 제공한 사실을 알지 못하였고, 피고인 김○○의 진술은 신빙성이 없으며, 피고인 김○○이 단순 전달자에 불과하므로 금원의 제공행위라고 할 수 없다 .
사 ) 피고인 이○○에 대한 공소사실 중 피고인 김○○에 대한 150, 000원의 제공의점을 제외하고는 당내경선이 있었던 2012. 3. 18. 경 이전의 것으로 당내경선을 위한 운동이었으므로 공직선거법이 적용되지 아니한다 .
아 ) 원심이 유죄의 증거로 설시한 녹취록은 피고인 김○○이 대화를 녹음하는 사실을 숨긴 채 일방적으로 대답을 유도하는 내용이 대부분이므로 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 볼 수 없어 증거능력이 없거나 원본인 녹음테이프가 변조, 조작 또는 편집되었을 가능성이 농후하여 원심에서의 증거동의에도 불구하고 그 증명력을 다툴 수 있다 .
자 ) 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙 위배, 사실오인, 법리오해의 위법이 있다 .
2 ) 양형부당
원심의 양형이 너무 무거워 부당하다 .
다. 피고인 정○○ 1 ) 사실오인 등
피고인 정○○이 피고인 김○○에게 화장품 선물세트 대금으로 3, 086, 000원 상당의 재산상 이익을 제공한 사실을 피고인 이○○에게 보고조차 하지 아니하였고, 피고인김○○의 진술은 신빙성이 없으며, 화장품 선물세트가 피고인 김○○의 개인적인 용도에 사용되었으므로 피고인 정○○이 피고인 김○○에게 선거운동과 관련하여 재산상 이익을 제공한 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 피고인 김○○이 단순 전달자에 불과하므로 재산상 이익의 제공행위라고 할 수 없음에도, 원심은 피고인 정○○에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다 ( 항소이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인 정○○의 변호인의 2012. 9. 11. 자 항소이유보충서, 2012. 9. 26. 자 변호인의견서는 항소이유서에 기재된 항소이유를 보충하는 범위 내에서 판단하고 항소이유서에 전혀 기재되지 아니한 변호인의 주장에 관하여는 따로 판단하지 아니한다 ) .
2 ) 양형부당
원심의 양형이 너무 무거워 부당하다 .
라. 피고인 김○○ 1 ) 사실오인 등
피고인 김○○가 피고인 이○○의 지시에 의하여 피고인 김○○에게 식사모임의 비용으로 1, 500, 000원을 제공한 것이 아니고, 피고인 김○○의 진술은 신빙성이 없으며 , 피고인 김○○이 단순 전달자에 불과하므로 금원의 제공행위라고 할 수 없음에도, 원심은 피고인 김○○에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 , 법리오해의 위법이 있다 ( 항소이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인 김○○의 변호인의 2012. 9. 11. 자 항소이유보충서, 2012. 9. 26. 자 변호인의견서는 항소이유서에 기재된 항소이유를 보충하는 범위 내에서 판단하고 항소이유서에 전혀 기재되지 아니한 변호인의 주장에 관하여는 따로 판단하지 아니한다 ) .
2 ) 양형부당
원심의 양형이 너무 무거워 부당하다 .
마. 피고인 김○○ 1 ) 사실오인 등
피고인 김○○은 피고인 김○○을 피고인 이○○에게 잘못 소개한 책임을 지고 피고인 김○○에게 5, 000, 000원을 제공하였을 뿐이고 선거운동과 관련하여 금원을 제공한 것이 아니며, 피고인 김○○에게 위법성의 인식이 없었고, 피고인 김○○ 및 그의 처인 최○의 진술은 신빙성이 없고, 피고인 김○○과 최○이 한 선거운동은 피고인 이○○의 당내경선을 위한 것이므로 공직선거법이 적용되지 아니함에도, 원심은 피고인 김○○에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙 위배, 사실오인 , 법리오해의 위법이 있다 .
2 ) 양형부당
원심의 양형이 너무 무거워 부당하다 .
바. 피고인 김○○ 1 ) 법리오해
원심이 피고인 김○○에게 9, 586, 000원의 추징을 선고한 것은 위법하다 . 2 ) 양형부당
원심의 양형이 너무 무거워 부당하다 .
2. 판단
가. 검사의 법리오해의 주장에 관한 판단
1 ) 이 부분 공소사실의 요지
후보자 ( 후보자가 되고자 하는 자를 포함한다 ) 는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관 · 단체 · 시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관 · 단체 · 시설에 기부행위를 할 수 없음에도, 피고인 이○○은 2012. 1. 16. 부산 부산진구 양정동 양정현대아파트에서 국제신문의 기자인 구○○에게 택배를 도달하게 하는 방법으로 시가 73, 150원 상당의 젓갈 선물세트를 제공한 것을 비롯하여 원심 판시 별지 범죄일람표 1의 순번 18 내지 23번 기재와 같이 선거구민과 연고가 있는 부산지역 언론기관에 근무하는 정치부 또는 정치담당 기자 6명에게 합계 438, 900원 상당의 젓갈 선물세트를 제공하여 기부행위를 하였다 .
2 ) 원심의 판단
원심은 검사가 제출한 증거들만으로는 위 기자들이 부산 영도구 선거구민과 연고가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다 .
3 ) 당심의 판단
공직선거법 제112조 제1항은 ' 기부행위 ' 라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관 · 단체 · 시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관 · 단체 · 시설에 대하여 금전 · 물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다고 규정하고, 제113조 제1항은 국회의원 · 지방의회의원 · 지방자치단체의 장 · 정당의 대표자 · 후보자 ( 후보자가 되고자 하는 자를 포함한다 ) 와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관 · 단체 · 시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관 · 단체 · 시설에 기부행위 ( 결혼식에서의 주례행위를 포함한다 ) 를 할 수 없다고 규정하고 있다. 여기서 ' 당해 선거구 안에 있는 자 ' 란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함되고, ‘ 선거구민과 연고가 있는 자 ' 란 당해 선거구민의 가족 · 친지 · 친구 · 직장동료 · 상하급자나 향우회 · 동창회 · 친목회 등 일정한 혈연적 · 인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다 ( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결, 2010 .
12. 9. 선고 2010도10451 판결 참조 ) .
이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 이○○이 젓갈 선물세트를 제공한 기자들은 부산지역을 기반으로 한 신문사와 방송사에 근무하는 정치부 또는 정치담당 기자들로서, 김○○ 기자를 제외하고는 부산지역의 부산진구, 해운대구, 동래구, 수영구 , 연제구 등에 거주하고 있는 점, ② 김○○ 기자는 서울에 거주하고 있으나 국제신문의 서울지사 정치부장으로 이 사건 선거에서 중앙정치권의 공천과정, 공천심사위원회의 심사내용 등에 관한 기사를 작성하는 업무를 맡아 처리하고, 피고인 이○○과 관련하여 ' 영도 3명 압축 ' 등의 기사를 작성한 점 등에 비추어 보면, 위 기자들은 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람에 해당하고, 피고인 이○○이 위 기자들에게 젓갈 선물세트를 제공한 행위가 공직선거법이나 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 허용된 행위도 아니므로, 이는 공직선거법에서 금지하는 기부행위에 해당한다 할 것이다 .
그럼에도 원심은 검사가 제출한 증거들만으로는 위 기자들이 부산 영도구 선거구민과 연고가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 ' 선거구민과 연고가 있는 자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다 .
나. 피고인 이○○, 정○○, 김○○의 사실오인 등의 주장에 관한 판단
1 ) 선거운동원들 및 기자들에 대한 젓갈 선물세트의 기부행위 및 제공의 점가 ) 선거구민과 연고가 있는 자에의 해당 및 그 인식 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 젓갈 선물세트를 제공받은 선거운동원들 중 강○○, 이○○, 임○○, 임○○, 정○○, 최○○은 선거구민이고, 이근수, 정○○은 선거구에 일시 거주하였으며 , 변○○, 정○○, 전○○은 부산 영도구 소재 ○○ 중학교 졸업생들로서 피고인 이○○의 선거운동을 도와주었던 점, ② 이○○은 피고인 이○○의 고등학교 동창생으로 2011. 12. 16. 경 부산 영도구 영선동에 선거사무소를 개소하기 전까지 자신의 사무실을 선거 준비를 위한 장소로 제공하였던 점, ③ 김○○, 구○○, 임○○, 이○○, 김이 ○은 특보 등의 직함을 사용하기도 하면서 피고인 이○○의 선거운동을 도와주었던 점, ④ 피고인 이○○은 선거사무소의 회계업무를 담당한 임○○으로부터 선거운동원들의 주소가 기재된 명단을 이메일로 받아 선거운동을 열심히 한 사람들을 간추린 다음, 해외건설협회의 비서로서 선물 발송 업무를 담당한 민○○에게 이메일로 보낸 점 등에 비추어 보면, 피고인 이○○이 원심 판시와 같이 선거구민이나 선거구민과 연고가 있는 자에게 금품을 제공한다는 인식을 가지고 선거운동원들에게 젓갈 선물세트를 제공하여 기부행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 이○○의 위 주장은 이유 없다 .
나 ) 선거에 관한 보도 · 논평 등과 관련된 제공인지 여부
공직선거법 제97조 제1항은 누구든지 선거운동을 위하여 방송 · 신문 · 통신 · 잡지 기타의 간행물을 경영 · 관리하는 자 또는 편집 · 취재 · 집필 · 보도하는 자에게 금품 .
향응 기타의 이익을 제공하거나 제공할 의사의 표시 또는 그 제공을 약속할 수 없다고 규정하고 있는바, 여기의 ' 선거운동을 위하여 ' 에는 선거에서 당선을 위한 유리한 보도를 하게 하려는 적극적인 목적뿐만 아니라 불리한 보도를 회피하려는 소극적인 목적도 포함된다 할 것이고 ( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도10451 판결 참조 ), 공직선거법 제97조 제2항은 후보자 등은 선거에 관한 보도 · 논평이나 대담 · 토론과 관련하여 당해 방송 · 신문 · 통신 · 잡지 기타의 간행물을 경영 · 관리하거나 편집 · 취재 · 집필 · 보도하는 자 또는 그 보조자에게 금품 · 향응 기타 이익을 제공하거나 제공할 의사의 표시 또는 그 제공을 약속할 수 없다고 규정하고 있는바, 여기의 ' 선거에 관한 보도 · 논평이나 대담 · 토론과 관련하여 ' 에는 선거에서 당선을 위한 유리한 보도 등을 하게 하려는 적극적인 목적뿐만 아니라 불리한 보도 등을 회피하려는 소극적인 목적도 포함된다고 봄이 상당하다 .
이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 이○○이 이 사건 선거를 불과 3개월도 남겨 두지 아니한 시점에 기사 등으로 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 부산지역 언론기관에 근무하는 정치부 또는 정치담당 기자 6명에게 합계 438, 900원 상당의 젓갈 선물세트를 제공한 점 , ② 피고인 이○○의 고등학교 동창생으로 회계 및 홍보 업무 등을 담당하면서 선거운동을 도와준 김○○이 2011. 11. 23. 경 피고인 이○○에게 보낸 이메일에는 “ 지역언론의 기자들과의 연결작업이 시급하다 ” 는 내용 등이 포함되어 있는 점, ③ 김○○의 주선으로 피고인 이○○이 2011. 12. 2. 경 부산지역 언론기관에 근무하는 기자들과 간담회를 가진 다음, 위 기자들에게 젓갈 선물세트를 제공한 점, ④ 피고인 이○○도 수사기관에서 선거운동기간 중에 악의적인 보도가 나올 수 있는데 이러한 보도를 줄이거나 대처가 가능하도록 하기 위하여 기자들과 간담회를 가졌다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 이○○에게 적어도 선거에서 불리한 보도 등을 회피하려는 소극적인 목적은 있었다고 봄이 상당하다 .
따라서 피고인 이○○이 원심 판시와 같이 선거에 관한 보도 · 논평 등과 관련하여 기자들에게 젓갈 선물세트를 제공한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 이○○의 위 주장은 이유 없다 .
다 ) 통상적 · 의례적인 선물인지 여부
공직선거법의 규정 방식에 비추어 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자, 지방자치단체의 장 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 제257조 제1항 제1호 의 구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 ( 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결 참조 ) . 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 선거운동원들 및 기자들에게 젓갈 선물세트를 제공할 당시 피고인 이○○이 이 사건 선거에서 예비후보자로 등록하여 선거운동을 하고 있었고 이 사건 선거를 불과 3개월도 남겨 두지 아니하였던 점, ② 해외건설협회 이○○의 이름으로 선거운동원들 및 기자들에게 젓갈 선물세트가 제공되었는데, 선거운동원들 및 기자들은 해외건설협회와 무관하고 이 사건 선거와 관련되지 아니하였다 .
면 대부분의 경우에 이 사건 젓갈 선물세트를 제공하지 아니하였을 것으로 보이는 점 , ③ 젓갈 선물세트 1개의 시가는 73, 150원이고, 피고인 이○○이 제공한 총 23개의 시가 합계액은 1, 682, 450원으로 통상적 · 의례적인 선물이라고 보기에는 다액인 점, ④ 선거운동원들 및 기자들에게 젓갈 선물세트를 제공한 행위가 공직선거법 제112조 제2 항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 이○○이 선거운동원들 및 기자들에게 젓갈 선물세트를 제공한 행위가 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 할 수 없으므로, 피고인 이○○의 위 주장은 이유 없다 .
라 ) 위법성의 인식 여부
형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조 ) .
이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 이○○은 선거운동원들 및 기자들에게 선물을 보내는 일을 추진하던 중 2012. 1. 5. 경 민○○에게 ‘ 구정 선물 보내는 것을 보류해 주기 바람. 선관위 확인 필요 ' 라는 내용의 문자메시지를 보낸 점, ② 그 후 피고인 이○○은 장○○에게 후보자 이름으로 설 명절 선물을 제공하는 것이 문제가 없는지에 관하여 확인해 보라고 지시한 점, ③ 장○○은 원심 법정에서 피고인 이○○으로부터 지시를 받은 다음 후보자 이름으로 설 명절 선물을 제공하는 것이 문제가 없는지에 관하여 인터넷으로 판례나 중앙선거관리위원회에 대한 서면 질의 등을 확인하고 , 선거관리위원회에 전화로 문의하여 통상적으로 그 사람의 지위에서 제공할 수 있는 정도의 선물을 제공하는 것은 문제가 없다는 취지의 답변을 들었으나, 구체적으로 선거운동원들이나 부산지역 언론기관에 근무하는 기자들에게 선물을 제공하여도 문제가 없는지에 관하여 확인한 것은 아니라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 이○○이 자기 행위의 위법의 가능성에 대하여 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 보기 어려워, 피고인 이○○이 가사 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인 이○○의 위 주장은 이유 없다 . 2 ) 피고인 김○○에 대한 젓갈 선물세트의 기부행위의 점가 ) 젓갈 선물세트의 제공 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 김○○은 수사기관 및 원심 법정에서 2012년 설 명절을 며칠 앞두고 사람들에게 선물을 할 것을 제안하자, 피고인 이○○이 선물수령자 명단을 작성해 보라고 한 다음 피고인 정○○에게 젓갈 선물세트 7개를 가져오도록 하여 자신에게 이를 건네주었다고 진술한 점, ② 피고인 김○○이 작성한 선물수령자 명단에 포함된 박○○, 강○○, 김○○은 수사기관에서 피고인 김○○으로부터 젓갈 선물세트를 제공받았다고 진술하였고, 더욱이 박○○는 수사기관에서 젓갈 선물세트 안에서 피고인 이○○의 명함을 발견하였다고 진술하면서, 젓갈 선물세트를 사진으로 찍어 수사기관에 이메일로 전송한 점, ③ 박○○는 선거구인 부산 영도구에서 60여 년 정도 살면서 제18대 국회의원 선거에서 민주당 부산시당 공천심사위원장으로 활동하였고, 김○○은 과거 영도구청장 선거에 출마하였던 경력이 있었으므로, 피고인 김○○이나 피고인 이○○으로서는 이 사건 선거에서 박○○, 김○○의 도움을 받고자 하였을 것으로 보이는 점, ④ 피고인 이○○은 피고인 김○○이 젓갈 선물세트 7개를 누구에게 제공하였는지에 관하여 기억하지 못하고 있는 점 등에 비추어 피고인 김○○의 진술은 신빙성이 없다고 주장하나, 피고인 김○○이 다수의 젓갈 선물세트와 화장품 선물세트를 제공하였으므로 별도로 그 수령자를 기재하지 아니한 경우에는 젓갈 선물세트를 누구에게 제공하였는지에 관하여 정확하게 기억하기는 쉽지 아니하고, 피고인 김○○은 피고인 이○○으로부터 젓갈 선물세트 7개를 건네받은 다음 부족한 부분은 화장품 선물세트를 구입하여 제공하였다고 진술하고 있고, 젓갈 선물세트 및 화장품 선물세트의 구입 및 배송 일시 등의 시간적 순서가 피고인 김○○의 진술에 부합하는 점 등에 비추어 피고인김○○의 진술이 신빙성이 없다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 이○○이 원심 판시와 같이 피고인 김○○에게 젓갈 선물세트 7개를 제공하여 기부행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 당심 증인 장○○의 진술과 피고인 이○○의 변호인이 제출한 증거들은 믿기 어렵거나 그것들만으로는 위 범죄사실의 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 이를 뒤집을 만한 증거가 없으므로, 피고인 이○○의 위 주장은 이유 없나 ) 피고인 김○○이 단순 전달자인지 여부
공직선거법 제112조 제1항에서 정한 ' 제공 ' 은 반드시 금품을 ' 상대방에게 귀속시키는 것만을 뜻하는 것으로 한정 해석할 것은 아니고, 중간자에게 금품을 주는 경우라 하더라도 그 중간자가 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정금품을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자에 불과한 자가 아니고 그에게 금품배분의 대상이나 방법, 배분액 수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 아니한 경우라 하더라도 위 규정에서 말하는 ' 제공 ' 에 포함된다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결, 2009. 4. 23 . 선고 2009도834 판결 참조 ) .
이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 김○○은 원심 법정에서 피고인 이○○에게 설 명절에 사람들에게 선물을 할 것을 제안하자, 피고인 이○○이 선물수령자 명단을 작성해 보라고 한 다음, 젓갈 선물세트 7개를 건네주면서 나머지 사람들에게도 선물을 구입하여 제공하면 그 대금을 정산하여 주겠다고 하였고, 누구에게 어떤 물건을 보내라고 지시하지는 아니하였다고 진술한 점, ② 피고인 김○○이 나머지 사람들에게 제공할 선물을 화장품 선물세트로 결정하여 구입한 점, ③ 피고인 김○○이 선물수령자 명단에 없던 김○○, 김○○, 한○○ 등에게도 선물을 제공한 점 등에 비추어 보면, 피고인 김○○에게 금품배분의 대상이나 방법 등에 관하여 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있었다 할 것이어서 피고인 김○○이 단순 전달자에 불과하다고 보기 어려우므로, 피고인 이○○의 위 주장은 이유 없다 .
3 ) 피고인 이○○, 정○○의 3, 086, 000원 상당의 재산상 이익의 제공 및 피고인이○○의 150, 000원의 제공의 점가 ) 피고인 이○○의 3, 086, 000원 상당의 재산상 이익의 제공에의 가담 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 김○○은 수사기관 및 원심 법정에서 피고인 이○○에게 2012년설 명절을 며칠 앞두고 사람들에게 선물을 할 것을 제안하자, 피고인 이○○이 선물수 령자 명단을 작성해 보라고 한 다음, 선물을 구입하여 제공하면 그 대금을 정산하여 주겠다고 하였고, 2012년 1월 말경 피고인 이○○에게 화장품 선물세트 대금을 결제해 달라고 요구하자, 피고인 이○○이 피고인 정○○에게 그 처리를 지시하여 화장품 선물세트를 판매한 임○○에게 그 대금을 송금하여 주었다고 진술한 점, ② 피고인 정○○은 원심 법정에서 피고인 김○○으로부터 화장품 선물세트 대금을 결제해 달라는 요청을 받고 김단을 시켜 그 대금을 송금하도록 하였다고 진술한 점, ③ 피고인 이○○은 피고인 김○○과의 대화에서 선물수령자 명단에 있는 성○○, 박○○ 등의 이름을 언급하면서 이런 것은 본인의 이름으로 보내는 것이 아니라는 취지의 말을 한 점 , ④ 임○○은 원심 법정에서 화장품 선물세트 대금을 송금할 무렵 피고인 김○○이 가져온 선물수령자 명단을 피고인 정○○으로부터 건네받아 보았다고 진술한 점, ⑤ 피고인 정○○은 피고인 이○○과 대학교 동창으로 사촌 처남의 관계이고 선거를 처음 치렀으므로 피고인 이○○과 상의하지 아니하고 피고인 김○○에게 독단적으로 자금을 집행하였을 가능성은 낮은 점, ⑥ 피고인 이○○, 정○○은 선물수령자의 직업, 신분 , 피고인 김○○과의 관계 등에 비추어 피고인 김○○이 자신의 친인척 등에게 자신의 이익을 위하여 화장품 선물세트를 제공한 것으로 피고인 이○○의 승낙을 받고 선거운동을 위하여 화장품 선물세트를 제공하였다는 피고인 김○○의 진술은 신빙성이 없다고 주장하나, 이 사건 선거와 관련하여 금품 등의 제공행위가 금지되는 상황에서 피고인 김○○으로서는 자신과 친분이 두터운 사람을 대상으로 화장품 선물세트를 제공할 수밖에 없고, 피고인 이○○이 화장품 선물세트를 제공하는 것으로 표시하지 아니하더라도 피고인 김○○이 피고인 이○○의 선거운동에 계속 관여하는 경우라면 이후에라도 피고인 이○○의 지지를 호소할 수 있었던 점 등에 비추어 피고인 김○○의 진술이 신빙성이 없다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 이○○이 피고인 정○○과 공모하여 원심 판시와 같이 피고인 김○○에게 화장품 선물세트 대금으로 3, 086, 000원 상당의 재산상 이익을 제공한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 이○○ , 정○○의 위 주장은 모두 이유 없다 .
나 ) 선거운동과 관련된 제공인지 여부
공직선거법 제135조 제3항에서 정한 ' 선거운동과 관련하여 ' 는 ' 선거운동에 즈음하여 , 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여 ' 라는 의미로서, ' 선거운동을 위하여 ’ 보다 광범위하고, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유 · 공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없으며, 선거운동 관련 정보 제공의 대가, 선거사무관계자의 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다 ( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도2370 판결, 2010. 12. 23 . 선고 2010도9110 판결 참조 ) .
이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 선거를 불과 3개월도 남겨 두지 아니한 시점에 피고인 김○○의 제안으로 화장품 선물세트를 선거구민 또는 선거구민과 연고가 있는 자에게 제공한 점, ② 피고인 김○○은 수사기관 및 원심 법정에서 2012년 1월 말경 피고인 이○○에게 화장품 선물세트 대금을 결제해 달라고 요구하자, 피고인이○○이 선거사무장인 피고인 정○○에게 그 처리를 지시하여 화장품 선물세트를 판매한 임○○에게 그 대금을 송금하여 주었다고 진술하였고, 피고인 정○○도 선거사무소의 직원인 김단을 시켜 화장품 선물세트 대금을 송금하도록 한 사실은 인정하고 있는 점, ③ 피고인 김○○이 2012. 3. 28. 경 선거사무소에 가서 피고인 이○○에게 화장품 선물세트 대금이 150, 000원이 부족하다고 말하자, 피고인 이○○이 즉석에서 150, 000원을 피고인 김○○에게 제공한 점, ④ 피고인 이○○의 주장과 같이 피고인 김○○이 화장품 선물세트 대금이 부족하다고 거짓말을 하여 피고인 이○○이 이에 속아 150, 000원을 제공하게 되었고, 그 과정에서 의사결정상 어느 정도의 하자가 있었다 하더라도, 피고인 이○○의 의사는 이 사건 선거와 관련하여 도움을 받기 위하여 피고인 김○○이 선거구민 등에게 제공한 화장품 선물세트의 대금 일부를 피고인 김○○에게 제공한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원심 판시와 같이 선거운동과 관련하여 피고인 김○○에게 , 피고인 이○○, 정○○이 공모하여 화장품 선물세트 대금으로 3, 086, 000원 상당의 재산상 이익을 제공하고, 피고인 이○○이 150, 000원을 제공한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 이○○, 정○○의 위 주장은 모두 이유 없다 .
다 ) 피고인 김○○이 단순 전달자인지 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 피고인 김이 ○이 화장품 선물세트를 구입하여 제공하게 된 경위, 분배의 대상이나 방법, 화장품 선물세트 대금의 지급 경위 등에 비추어 보면, 피고인 김○○에게 금품배분의 대상이
나 방법 등에 관하여 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있었다 할 것이어서 피고인김○○이 단순 전달자에 불과하다고 보기 어려우므로, 피고인 이○○, 정○○의 위 주장은 모두 이유 없다 .
4 ) 피고인 이○○, 김○○의 1, 500, 000원의 제공의 점가 ) 피고인 이○○의 가담 여부
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모 관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다 ( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 참조 )이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 김○○은 수사기관 및 원심 법정에서 피고인 이○○에게 지지선언과 관련된 식사모임의 비용이 필요하다고 하자, 피고인 이○○이 피고인 김○○와 상의하라고 하여 피고인 김○○로부터 2012. 2. 22. 경1, 500, 000원을 제공받았다고 진술한 점, ② 피고인 김○○는 원심 법정에서 피고인 김○○으로부터 지지선언이나 식사모임의 비용에 관하여 들은 바가 있고, 피고인 김○○에게 1, 500, 000원을 제공하였다고 진술한 점, ③ 피고인 이○○은 피고인 김○○과의 대화에서 피고인 김○○이 피고인 김○○로부터 제공받은 1, 500, 000원 중 500, 000원을 피고인 정○○에게 반환하라는 말을 하였던 점, ④ 피고인 김○○은 2012. 2. 26 .경 위 1, 500, 000원 중 1, 000, 000원을 박○○에게 제공한 점, ⑤ 피고인 이○○, 김이 ○는 피고인 김○○가 피고인 이○○의 선거사무소에 상주한 것이 아니라 가끔 들르는 정도였던 점 등에 비추어 피고인 이○○이 피고인 김○○로 하여금 피고인 김○○에게 식사모임의 비용을 제공하도록 하였다는 피고인 김○○의 진술은 신빙성이 없다고 주장하나, 피고인 이○○과 피고인 김○○는 같은 직장에서 오랫동안 함께 근무하였고 피고인 이○○의 도움으로 피고인 김○○가 퇴직한 후에 다른 회사의 임원으로 채용되는 등으로 피고인 이○○이 피고인 김○○에게 금원을 제공하도록 요청할 만한 친분관계에 있었던 점 등에 비추어 피고인 김○○의 진술이 신빙성이 없다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 이○○이 피고인 김○○와 공모하여 원심 판시와 같이 피고인 김○○에게 식사모임의 비용으로 1, 500, 000원을 제공한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 이○○, 김○○의 위 주장은 모두 이유 없다 .
나 ) 피고인 김○○이 단순 전달자인지 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 김○○은 수사기관에서 피고인 이○○에게 박○○, 최○○, 김○○ 등을 통해 그들이 가지고 있는 조직이 피고인 이○○에 대한 지지선언을 하는 것을 추진하고 있는데, 그 논의를 위한 식사모임의 비용이 필요하다고 하여, 피고인 이○○이 소개한 피고인 김○○로부터 1, 500, 000원을 제공받았다고 진술한 점, ② 피고인 김○○ 이 식사모임이 취소되었음에도 위 1, 500, 000원 중 1, 000, 000원을 박○○에게 제공하고 나머지 500, 000원을 일정 기간 보관하고 있다가 피고인 정○○에게 반환한 점 등에 비추어 보면, 피고인 김○○에게 금품배분의 대상이나 방법 등에 관하여 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있었다 할 것이어서 피고인 김○○이 단순 전달자에 불과하다고 보기 어려우므로, 피고인 이○○, 김○○의 위 주장은 모두 이유 없다 . 5 ) 당내경선을 위한 운동인지 여부
공직선거법 제58조 제1항은 이 법에서 ‘ 선거운동 ' 이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다고 규정하고, 제2조는 이 법은 대통령선거 · 국회의원선거 · 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 적용한다고 규정하는 한편 , 제57조의2는 정당에서 공직선거후보자를 추천하기 위한 경선을 ' 당내경선 ' 이라고 하여 별도로 규정하고 있다. 따라서 공직선거법에서의 ' 선거운동 ' 은 공직선거에서 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 공직선거법에서의 선거운동 ' 에 해당하지 아니하며, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다 . ( 대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결, 2005. 1. 13. 선고 2004도7549 판결 참조 ) .
이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 이○○이 이 사건 선거에서 출마한 선거구인 부산 영도구에서 새누리당 후보자를 추천하기 위한 방법으로 당내경선 등이 검토되어 오다가 2012. 3. 5. 경에 이르러서야 새누리당 후보자를 당내경선을 실시하여 선출하기로 확정된 점, ② 그 훨씬 이전인 2011. 12. 16. 경 피고인 이○○의 선거사무소가 개소되었던 점 등에 비추어 피고인 이○○의 선거사무소나 그 직원들이 당내경선에서 피고인 이○○을 새누리당 후보자로 선출시키기 위한 목적으로 조직되어 활동을 하였다고 보기 어려운 점, ③ 피고인 이○○의 피고인 김○○에 대한 150, 000원의 제공의 점을 제외한 나머지 범행은, 그 시기는 피고인 이○○의 주장과 같이 2012. 3 .
18. 경 당내경선이 있기 이전이지만, 한편으로는 2012. 3. 5. 경 당내경선을 실시하기로 확정되기 이전일 뿐만 아니라, 그 내용도 피고인 이○○이 선거운동원들에게 젓갈 선물세트를 제공하여 기부행위를 하고, 선거에 관한 보도 · 논평 등과 관련하여 기자들에게 젓갈 선물세트를 제공함과 동시에 선거구민과 연고가 있는 기자들에게 기부행위를 하고, 피고인 김○○에게 젓갈 선물세트를 제공하여 기부행위를 하고, 선거운동과 관련하여 김○○에게, 정○○과 공모하여 화장품 선물세트 대금으로 3, 086, 000원 상당의 재산상 이익을 제공하고, 피고인 김○○와 공모하여 피고인 이○○에 대한 지지선언의 논의를 위한 식사모임의 비용으로 1, 500, 000원을 제공한 것으로 당내경선을 위한 것이라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 이○○의 피고인 김○○에 대한 150, 000원의 제공의 점을 제외한 나머지 범행도 공직선거법상의 선거운동과 관련된 것으로 공직선거법이 적용된다 할 것이므로, 피고인 이○○의 위 주장은 이유 없다 . 6 ) 녹취록의 증거능력 등의 인정 여부
피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹취록이 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취록의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니한 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 하고 ( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결, 2004. 5. 27. 선고 2004도1449 판결 참조 ), 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도6355 판결, 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결 참조 ). 한편, 피고인과의 대화 내용을 녹음한 보이스펜 자체의 청취 결과 피고인의 변호인이 피고인의 음성임을 인정하고 이를 증거로 함에 동의하였고, 보이스펜의 녹음내용을 재녹음한 녹음테이프, 녹음테이프의 음질을 개선한 후 재녹음한 시디 및 녹음테이프의 녹음내용을 풀어쓴 녹취록 등에 대하여는 증거로 함에 부동의하였으나, 극히 일부의 청취가 불가능한 부분을 제외하고는 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인되었다면, 원본인 보이스펜이나 복제본인 녹음테이프 등에 대한 검증조서 ( 녹취록 ) 에 기재된 진술은 그 성립의 진정을 인정하는 작성자의 법정진술은 없었으나 , 피고인의 변호인이 보이스펜을 증거로 함에 동의하였고, 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치함을 확인하였으므로, 결국 그 진정성립이 인정된다 할 것이고, 나아가 녹음의 경위 및 대화내용에 비추어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 사용할 수 있다 ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10804 판결 참조 ) .
이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 검사는 녹음테이프 4, 5, 6을 검사 증거목록 순번 277, 278, 279번으로 제출하고, 녹음테이프 4, 5, 6 이외에 그 대화내용이 기재된 녹취록이 첨부된 녹취록작성보고를 검사 증거목록 순번 271, 272, 270번으로 제출한 점, ② 피고인 이○○은 원심 제2회 공판기일에서 위 녹취록작성보고에 관하여 증거로 함에 부동의하는 한편, 원심 제3회 공판기일에서 위 녹음테이프에 관하여 증거로 함에 동의한 점, ③ 원심은 위 녹음테이프, 녹취록작성보고를 증거로 채택하여 제5회 공판기일에서 증거조사를 하였지만, 위 녹음테이프에 녹음된 대화내용과 위 녹취록작 성보고에 첨부된 녹취록의 기재가 일치하는지를 확인하는 검증 등을 실시하지는 아니한 점, ④ 당심에서 위 녹음테이프에 녹음된 대화내용과 위 녹취록작성보고에 첨부된 녹취록의 기재가 일치하는지를 확인하는 검증을 실시하여 극히 일부분을 제외하고는 위 녹음테이프에 녹음된 대화내용과 위 녹취록작성 보고에 첨부된 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인된 점, ⑤ 피고인 김○○은 수사기관에서 피고인 이○○의 선거사무소에서 억울하게 퇴출당하였다는 배신감과 절망감을 느끼고 나중에라도 진실을 밝히고자 자신이 소유하고 있던 소형녹음기를 이용하여 피고인 이○○, 정○○ 등을 찾아가 대화내용을 녹음한 다음 녹음테이프 4, 5, 6 등을 수사기관에 제출하였다고 진술한 점, ⑥ 피고인 김○○은 당심에서 녹음테이프 4, 5, 6에 녹음된 피고인 이○○, 정○○ 등의 진술내용은 피고인 이○○, 정○○ 등이 진술한 대로 녹음한 것으로 이를 편집한 사실이 없다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 법원이 녹음테이프의 녹음내용과 녹취록의 기재가 일치하는지를 확인하는 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 위 녹취록작성보고에 첨부된 녹취록을 제외하고 원심이 적법하게 채택하여 조사한 나머지 증거들에 의하더라도 피고인 이○○에 대한 공소사실을 인정하기에 충분하며, 당심에서 추가로 검증을 실시하여 극히 일부분을 제외하고는 위 녹음테이프에 녹음된 대화내용과 위 녹취록작성보고에 첨부된 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인되었고, 녹음의 경위와 대화내용 등에 비추어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것으로 인정되므로, 결국 원심이 위 녹취록을 유죄의 증거로 설시한 잘못이 있다 하더라도 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다 .
따라서 피고인 이○○의 위 주장은 받아들일 수 없다 .
다. 피고인 김○○의 사실오인 등의 주장에 관한 판단
1 ) 선거운동과 관련된 제공인지 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 김○○은 수사기관에서 2012년 3월 초순경 피고인 이○○을 찾아가 피고인 김○○이 활동 경비로 지출한 1, 200, 000원과 피고인 김○○의 처인 최○이 2개월간 피고인 이○○의 처의 수행비서로 근무한 보수로 4, 000, 000원을 요구하였고 , 피고인 이○○은 피고인 정○○에게 처리하도록 지시하였으며, 그 후 피고인 정○○에게 계좌번호를 알려 주었으나 입금이 되지 아니하다가, 2012. 3. 8. 경 피고인 김○○으로부터 5, 000, 000원을 송금받았다고 진술한 점, ② 피고인 이○○은 수사기관에서 피고인 정○○으로부터 피고인 김○○이 처인 최○의 보수 등을 요구한다는 말을 전해 듣고, 피고인 김○○에게 전화를 하여 피고인 김○○이 억지 요구를 하고 있다면서 싫은 소리를 하자, 피고인 김○○이 자신이 알아서 해결하겠다고 하였다고 진술한 점 , ③ 피고인 김○○은 수사기관에서 피고인 이○○으로부터 피고인 김○○이 금원을 요구한다는 연락을 받고 자신이 소개하였으니 책임지겠다는 생각으로 피고인 김○○에게 금원을 제공하였다고 진술한 점, ④ 피고인 김○○은 5, 000, 000원을 제공받았다는 부분을 제외하고 피고인 김○○과 그의 처인 최○의 진술은 모두 허위이므로 신빙성이 없다고 주장하나, 피고인들의 범행과 관련하여 피고인 김○○의 주된 진술과 배치되는 관련자들의 진술이 수사 및 재판과정에서 허위로 밝혀진 점 등에 비추어 피고인 김○○과 그의 처인 최○의 진술이 신빙성이 없다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 김○○이 원심 판시와 같이 선거운동과 관련하여 피고인 김○○에게 5, 000, 000원을 제공한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 김○○의 위 주장은 이유 없2 ) 당내경선을 위한 운동인지 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 피고인 이○○이 이 사건 선거에서 출마한 선거구인 부산 영도구에서 새누리당 후보자를 당내경선을 실시하여 선출하기로 확정된 시점 및 당내경선 일자, 피고인 이○○의 선거사무소의 개소일자, 피고인 이○○의 선거사무소나 그 직원들의 조직 및 활동 내용, 피고인김○○과 그의 처인 최○이 피고인 이○○의 선거사무소에서 근무한 기간 및 업무 내용 등에 비추어 보면, 피고인 김○○의 피고인 김○○에 대한 금원 제공은 공직선거법상의 선거운동과 관련된 것으로 공직선거법이 적용된다 할 것이므로, 피고인 김○○의 위 주장은 이유 없다 .
3 ) 위법성의 인식 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 김○○은 수사기관에서 피고인 이○○으로부터 선거사무소 개소식에 참석해 달라는 요청을 받고, 2011년 12월경 피고인 김○○, 친인척 등과 함께 개소식에 참석하여, 피고인 이○○에게 피고인 김○○을 소개하였고, 그로부터 보름 정도 지나 피고인 김○○으로부터 자신은 선거사무소에 나가고, 피고인 김○○의 처인 최○은 피고인 이○○의 처와 함께 다니면서 선거운동을 하고 있다는 말을 들었다고 진술한 점, ② 피고인 김○○은 수사기관에서 피고인 김○○으로부터 처인 최○이 2개월간 근무한 보수를 받지 못하였다는 말을 듣고, 피고인 김○○에게 자원봉사를 하면서 보수를 청구하면 되느냐고 타일렀으나 여의치 아니하여 5, 000, 000원을 송금하게 되었다 .
고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 김○○이 자기 행위의 위법의 가능성에 대하여 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 보기 어려워 , 피고인 김○○이 가사 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인 김○○의 위 주장은 이유 없다 .
라. 피고인 김○○의 법리오해의 주장에 관한 판단
공직선거법 제236조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 공직선거법 제230조 등을 위반한 자에게 제공된 금품 기타 재산상 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이고, 금품 등을 제공받은 자가 금품 등을 제공한 자의 뜻에 따라 이를 전달하거나 제공받은 금품 등을 반환한 경우에는 그 재산상 이익이 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 몰수하거나 그 가액을 추징할 수 없다 ( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결, 2004 .
6. 11. 선고 200451904 판결, 2008. 1. 18. 선고 2007도7700 판결 참조 ). . 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 화장품 선물세트 대금 3, 086, 000원은, 피고인이○○, 정○○이 피고인 김○○에게 직접 제공한 것이 아니라, 피고인 김○○이 임이 ○로부터 화장품 선물세트를 구입하여 선거구민 등에게 제공하여 기부행위를 하고, 피고인 이○○, 정○○이 공모하여 임○○에게 화장품 선물세트 대금으로 3, 086, 000원을 송금한 점, ② 식사모임의 비용 1, 500, 000원은, 피고인 김○○이 피고인 김○○로부터 제공받은 다음 그 중 1, 000, 000원은 박○○에게 제공하였다가 수사기관에 압수되었고 , 500, 000원은 피고인 정○○에게 반환하고 피고인 정○○은 다시 이를 피고인 김○○에게 반환한 점 등에 비추어 보면, 위 화장품 선물세트 대금 및 식사모임의 비용 합계 4, 586, 000원 ( 3, 086, 000원 + 1, 500, 000원 ) 은 피고인 김○○에게 그 재산상 이익이 실질적으로 귀속된 것이 아니어서 그 가액을 추징할 수 없음에도, 원심이 피고인 김○○으로부터 위 4, 586, 000원을 추징한 것은 위법하므로, 이를 지적하는 피고인 김○○의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다 .
마. 양형부당의 주장에 관한 판단
1 ) 피고인 정○○ 피고인 정○○에게 1회의 벌금형 이외에 별다른 전과가 없는 점 등은 인정된다 .
그러나 국민의 자유로운 의사와 민주적 절차에 의한 공정한 선거를 위하여 이를 저해하는 금품 기타 재산상 이익의 제공행위에 대하여는 엄정한 처벌이 필요한 점, 이 사건 범행은 피고인 정○○이 피고인 이○○의 선거사무장으로서 피고인 이○○과 공모하여 선거운동과 관련하여 피고인 김○○에게 선거구민 등을 위하여 제공한 화장품 선물세트 대금 상당의 재산상 이익을 제공한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인 정○○이 제공한 재산상 이익이 다액인 점, 그 밖에 피고인 정○○의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 피고인 정○○에 대한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인 정○○의 위 주장은 이유 없다 .
2 ) 피고인 김○○
피고인 김○○에게 2회의 벌금형 이외에 별다른 전과가 없는 점, 피고인 김○○가 피고인 이○○과의 오랜 친분관계로 이 사건 선거에서 피고인 이○○을 도와주려다가 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 그 경위에 나름대로 참작할 만한 사정이 있는 점 등은 인정된다 .
그러나 국민의 자유로운 의사와 민주적 절차에 의한 공정한 선거를 위하여 이를 제해하는 금품 기타 재산상 이익의 제공행위에 대하여는 엄정한 처벌이 필요한 점, 이 사건 범행은 피고인 김○○가 피고인 이○○과 공모하여 선거운동과 관련하여 피고인김○○에게 피고인 이○○에 대한 지지선언의 논의를 위한 식사모임의 비용으로 금원을 제공한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인 김○○가 제공한 금원이 적지 아니한 점, 그 밖에 피고인 김○○의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 피고인 김○○에 대한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인 김○○의 위 주장은 이유 없다 .
3 ) 피고인 김○○
피고인 김○○에게 동종 전과가 없는 점, 피고인 김○○이 피고인 이○○을 도와주기 위하여 피고인 김○○을 소개하였는데, 피고인 김○○이 처인 최○의 보수 등을 요구하여 문제가 발생하자, 이를 해결하려다가 이 사건 범행에 이른 것으로 그 경위에 나름대로 참작할 만한 사정이 있는 점 등은 인정된다 .
그러나 국민의 자유로운 의사와 민주적 절차에 의한 공정한 선거를 위하여 이를 저해하는 금품 기타 재산상 이익의 제공행위에 대하여는 엄정한 처벌이 필요한 점, 이 사건 범행은 피고인 김○○이 선거운동과 관련하여 피고인 김○○에게 피고인 이○○의 선거사무소에서 자원봉사자로 근무한 피고인 김○○의 처인 최○의 보수 등으로 금원을 제공한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 그 밖에 피고인 김○○의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 피고인 김○○에 대한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인 김○○의 위 주장은 이유 없다 .
3. 결론
그렇다면 피고인 정○○, 김○○, 김○○의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 피고인 김○○의 항소는 일부 이유 있고, 검사의 피고인 이○○에 대한 항소는 일부 이유 있으며, 피고인 이○○의 이 부분 공직선거법위반죄와 원심이 유죄로 인정한 각 공직선거법위반죄는 상상적 경합관계 또는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로 원심판결 중 피고인 이○○에 대한 부분은 전부 파기를 면할 수 없어, 검사와 피고인 이○○ , 김○○의 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 이○○, 김○○에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .
범죄 사실이 법원이 인정하는 피고인 이○○, 김○○의 범죄사실은, 원심판결의 제4면 18행의 ‘ 제공하였다 ' 를 ‘ 제공함과 동시에 선거구민과 연고가 있는 기자 6명에게 기부행위를 하였다 ' 로 고치는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다 .
증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인 이○○, 김○○의 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다 .
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 이○○ : 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항 ( 기부행위의 점 ), 각 공직선거법 제235조 제2항, 제97조 제2항 ( 방송 · 신문 등의 불법이용을 위한 금품 제공의 점 ), 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 ( 선거운동 관련 150, 000원의 제공의 점 ), 각 공직선거법 제230조 제1항 제4호 , 제135조 제3항, 형법 제30조 ( 선거운동 관련 3, 086, 000원 상당의 재산상 이익 및 1, 500, 000원의 제공의 점 )
나. 피고인 김○○ : 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조 ( 기부행위의 점 ), 각 구 공직선거법 ( 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것 ) 제230조 제1항 제5호, 제4호, 제135조 제3항 ( 선거운동 관련 3, 086, 000원 상당의 재산상 이익 및 1, 500, 000원의 수수의 점 ), 공직선거법 제230조 제1항 제4호 , 제135조 제3항 ( 선거운동 관련 1, 000, 000원의 제공의 점 ), 각 공직선거법 제230조 제1항 제6호, 제4호, 제135조 제3항 ( 선거운동 관련 5, 000, 000원 및 150, 000원의 수수의 점 )
1. 상상적 경합
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 법률상 감경
피고인 김○○ : 공직선거법 제262조 제1항 제1호, 제230조 제1항, 형법 제55조 제1항 제3호 ( 자수하였으므로 각 선거운동 관련 금원 및 재산상 이익의 수수로 인한 공직선거법위반죄에 대하여 )
1. 경합범가중
가. 피고인 이○○ : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ( 형과 범정이 가장 무거운 탁은수에 대한 방송 · 신문 등의 불법이용을 위한 금품 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중 )
나. 피고인 김○○ : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ( 형과 죄질이 가장 무거운 박○○에 대한 금원 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중 )
1. 집행유예
1. 몰수
피고인 김○○ : 공직선거법 제236조 본문, 형법 제48조 제1항 제1호
1. 추징
피고인 김○○ : 공직선거법 제236조 단서 양형의 이유
1. 피고인 이○○ 피고인 이○○에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 피고인 이○○이 이 사건 범행을 주도한 것으로는 보이지 아니한 점, 피고인 이○○이 오랜 기간 공무원으로서 성실하게 근무하였고, 부산 지역의 발전을 위하여 나름대로 노력한 점 등은 인정된다 .
그러나 기부행위를 허용할 경우에 선거 자체가 후보자의 인물 · 식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 공직선거법에서 이를 엄격히 제한하고 있고, 국민의 자유로운 의사와 민주적 절차에 의한 공정한 선거를 위하여 이를 저해하는 금품 기타 재산상 이익의 제공행위에 대하여는 엄정한 처벌이 필요한 점, 이 사건 범행은 피고인 이○○이 선거운동원들에게 젓갈 선물세트를 제공하여 기부행위를 하고, 선거에 관한 보도 · 논평 등과 관련하여 기자들에게 젓갈 선물세트를 제공함과 동시에 선거구민과 연고가 있는 기자들에게 기부행위를 하고, 피고인 김○○에게 젓갈 선물세트를 제공하여 기부행위를 하고, 선거운동과 관련하여 피고인 김○○에게, 화장품 선물세트 대금 중 일부로 금원을 제공하고, 피고인 정○○과 공모하여 화장물 선물세트 대금 상당의 재산상 이익을 제공하고 , 피고인 김○○와 공모하여 피고인 이○○에 대한 지지선언의 논의를 위한 식사모임의 비용으로 금원을 제공한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인 이○○이 기부한 금품과 제공한 금원 및 재산상 이익이 다액인 점, 그 밖에 피고인 이○○의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다 .
2. 피고인 김○○
피고인 김○○이 자신의 잘못을 뉘우치면서 자수한 점, 피고인 김○○에게 동종 전과가 없는 점 등은 인정된다 .
그러나 기부행위를 허용할 경우에 선거 자체가 후보자의 인물 · 식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 공직선거법에서 이를 엄격히 제한하고 있고, 국민의 자유로운 의사와 민주적 절차에 의한 공정한 선거를 위하여 이를 저해하는 금품 기타 재산상 이익의 제공행위에 대하여는 엄정한 처벌이 필요한 점, 이 사건 범행은 피고인 김○○이 주도하여 선거구민 등에게 화장품 선물세트 및 젓갈 선물세트를 제공하여 기부행위를 하고, 선거운동과 관련하여, 피고인 이○○, 정○○으로부터 화장품 선물세트 대금 상당의 재산상 이익을 제공받고, 피고인 이○○, 김○○로부터 피고인 이○○에 대한 지지선언의 논의를 위한 식사모임의 비용으로 금원을 제공받아 그 중 일부를 박○○에게 제공하고, 피고인 김○○으로부터 피고인 김○○의 처인 최○의 보수 등으로 금원을 제공받고, 피고인 이○○으로부터 화장품 선물세트 대금 중 일부로 금원을 제공받은 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인 김○○이 기부한 금품과 제공받은 금원 및 재산상 이익이 다액인 점, 그 밖에 피고인 김○○의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 , 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다 .
판사
재판장 판사 이재영
판사임경섭
판사임주혁