[1] 전·현직의 기초자치단체장, 광역의회·기초의회 의원으로서 차기 지방선거에 입후보할 의사가 있는 피고인들이 지역신문사 대표 및 편집국장의 요구에 의하여 여론조사비용 명목의 돈을 교부한 사안에서, 위 공직선거법 위반행위가 공갈 또는 강요된 행위에 의한 금전제공에 해당하지 않는다고 한 사례

[2] 공직선거법 제58조 제1항 에서 정한 ‘선거운동’의 의미와 그 해당 여부의 판단 기준 및 같은 법 제97조 제1항 에서 정한 ‘선거운동을 위하여’에 불리한 보도를 회피하려는 소극적인 목적도 포함되는지 여부(적극)

[3] 공직선거법 제112조 제1항 에서 정한 ‘기부행위’의 의미 및 같은 법 제113조 제1항 에서 정한 ‘당해 선거구 안에 있는 자’와 ‘선거구민과 연고가 있는 자’의 의미

[4] 상상적 경합과 법조경합의 구별 기준 및 법조경합의 한 형태인 ‘특별관계’의 의미

[5] 공직선거법 제97조 제1항 위반죄가 같은 법 제113조 제1항 위반죄에 대하여 특별법 관계에 있다고 볼 수 없고, 위 죄는 각각 독립된 별개의 구성요건으로서 1개의 행위가 각 구성요건을 충족하는 경우 상상적 경합 관계에 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제12조 , 제350조 제1항 , 공직선거법 제97조 제1항 , 제113조 제1항 , 제235조 제1항 , 제257조 제1항 제1호 [2] 공직선거법 제58조 제1항 , 제97조 제1항 [3] 공직선거법 제112조 제1항 , 제113조 제1항 [4] 형법 제37조 , 제40조 [5] 형법 제37조 , 제40조 , 공직선거법 제97조 제1항 , 제113조 제1항 , 제235조 제1항 , 제257조 제1항 제1호

[2] 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432 판결 (공1999상, 935) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도3935 판결 [3] 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 (공2007상, 655) [4] 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결 (공1984, 1382) 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도498 판결 (공1993하, 2192) 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 (공2003상, 1127)

피고인 1 외 7인

피고인들

변호사 손지열 외 7인

부산고법 2010. 7. 28. 선고 2010노398 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1, 3의 여론조사비용 명목 금전제공 사실 부인 주장에 관하여

원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 이유를 그 채택 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 공소외 1을 통하여 원심공동피고인 1에게 여론조사비용 명목으로 500만 원을 교부한 사실 및 피고인 3이 원심공동피고인 1에게 같은 명목으로 500만 원을 교부한 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7(이하 ‘ 피고인 1 등 7인’이라고 한다)의 공갈 또는 강요된 행위에 의한 금전제공 주장에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심공동피고인 1이 피고인 1 등 7인에게 여론조사비용을 요구한 행위가 형법 제12조 에서 정한 ‘저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박’에 해당한다고 할 수 없고, 위 피고인들이 그 요구를 거절하지 못하고 금전을 제공한 행위를 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 행위라고 할 수도 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

한편 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하는 것인바( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2004도7565 판결 등 참조), 피고인 1 등 7인과 원심공동피고인 1, 2의 각 사회적 지위 및 경력, 원심공동피고인 1이 위 피고인들에게 여론조사비용을 요구한 경위 등에 비추어 볼 때, 원심공동피고인 1의 요구를 공갈죄의 협박에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이를 탓하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 피고인 1 등 7인의 공직선거법(이하 ‘법’이라고 한다) 제97조 제1항 의 ‘선거운동을 위하여’에 관한 법리오해 주장에 관하여

법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다 ( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432 판결 , 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도3935 판결 등 참조). 한편 법 제97조 제1항 은 누구든지 선거운동을 위하여 방송·신문·통신·잡지 기타의 간행물을 경영·관리하는 자 또는 편집·취재·집필·보도하는 자에게 금품·향응 기타의 이익을 제공하거나 제공할 의사의 표시 또는 그 제공을 약속할 수 없다고 규정하고 있는바, 여기의 ‘선거운동을 위하여’에는 선거에서 당선을 위한 유리한 보도를 하게 하려는 적극적인 목적뿐만 아니라 불리한 보도를 회피하려는 소극적인 목적도 포함된다고 할 것이다.

원심은, 2010. 6. 2. 실시되는 지방선거에 입후보할 의사가 있는 피고인 1 등 7인이 각 해당 선거구민들을 상대로 그들과 야당후보들에 대한 지지도를 묻는 여론조사 및 그 보도를 계획하고 그 비용 명목으로 돈을 요구하는 공소외 2 신문사 편집국장 직무대행 원심공동피고인 1에게 위 비용 명목의 돈을 교부한 행위는 법 제97조 제1항 의 ‘선거운동을 위하여’ 한 행위에 해당한다고 판단하였는바, 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 설령 위 피고인들이 원심공동피고인 1의 요구를 거절할 경우 향후 선거보도 등에서 불이익을 받을 것을 염려하여 이를 회피할 목적으로 위 요구에 응한 측면이 없지 않다고 하더라도, 그것이 자유의사가 억압된 상태에서 이루어진 것이 아닌 이상, 이를 ‘선거운동을 위하여’ 한 것으로 보는 데 아무런 지장이 없으므로, 위와 같은 원심 판단은 정당하고, 거기에 법 제97조 제1항 의 ‘선거운동을 위하여’에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 피고인 1 등 7인의 법 제113조 제1항 의 ‘기부행위’ 및 ‘선거구민과 연고가 있는 자’에 관한 법리오해 주장에 관하여

가. 법 제112조 제1항 은 ‘기부행위’를 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다고 정의하고 있고, 제113조 제1항 은 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다고 규정하고 있다. 여기서 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함되고, ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다 ( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조).

나. 원심은, 공소외 2 신문사는 울산 남구에 본사를 두면서 울산 전역을 그 권역으로 하는 언론기관으로 울산 전역에 지국을 두고 있을 뿐만 아니라, 원심공동피고인 2는 울산 남구에, 원심공동피고인 1은 울산 중구에 각각 주민등록을 두고 있고, 공소외 2 신문사의 다른 직원들도 울산의 모든 구·군(중구, 동구, 남구, 북구, 울주군)에 주민등록을 두고 있으므로, 원심공동피고인 2, 1 및 공소외 2 신문사는 모두 ‘당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설’ 또는 ‘선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설’로서 기부행위의 상대방이 되고, 피고인들의 행위가 법이나 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 허용된 행위도 아닌 이상, 이는 법에서 금지하는 기부행위에 해당하고, 피고인들이 원심공동피고인 1에게 금전을 제공함으로써 일단 기부행위제한위반죄가 성립한 이상 그 후 원심공동피고인 1이나 원심공동피고인 2가 이를 공소외 2 신문사에 전달하였는지 여부는 범죄성립에 아무런 영향이 없다고 판단하였다.

기록과 앞에서 본 공직선거법의 규정 및 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고(다만 이 사건 공소사실은 원심공동피고인 2와 원심공동피고인 1이 공모하여 피고인들에게 금전제공을 요구하였음을 전제로 그 기부행위의 상대방을 원심공동피고인 2와 원심공동피고인 1로 특정한 취지라고 할 것이므로, 원심 판시 중 공소외 2 신문사도 기부행위의 상대방이 되는 것처럼 설시한 부분은 적절하지 않다고 할 것이나, 이는 판결결과에 영향이 없다), 거기에 법 제113조 제1항 의 ‘기부행위’ 및 ‘선거구민과 연고가 있는 자’에 관한 법리오해 또는 불고불리원칙에 위반한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

5. 피고인 1, 2, 6의 법조경합 주장에 관하여

상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결 , 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조). 그리고 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다 ( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도498 판결 , 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조).

법 제97조 제1항 및 제113조 제1항 의 각 규정을 비교하여 보면, 행위 주체, 목적의 유무, 금품제공 또는 기부행위의 대상 등에 차이가 있고, 제97조 제1항 위반죄의 구성요건이 제113조 제1항 위반죄의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지 아니하므로, 전자가 후자에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수 없고, 이들은 각기 독립된 별개의 구성요건으로서 1개의 행위가 각 구성요건을 충족하는 경우에는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 한다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

6. 피고인 2의 양형부당 주장에 관하여

형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 위 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

7. 피고인 8에 관하여

피고인 8은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.

8. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.