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사건
(창원)2014노69 공직선거법위반
피고인
1. A 시의회의원
2. B 공무원
3. C 공무원
항소인
피고인 A 및 검사(피고인들 모두에 대하여)
검사
오창명(기소), 박철완(공판)
변호인
법무법인 D.
원심판결
창원지방법원 통영지원 2014. 2. 17. 선고 2013고합95 판결
판결선고
2014. 5. 7.
주문
원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분을 파기한다. 피고인 A을 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인 A이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 A에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
원심판결 중 피고인들에 대한 무죄부분(이유무죄 부분 포함)에 대한 검사의 항소를 기각한다.
피고인 A에 대한 공소사실 중 E, F, G, H, J, K에 대한 각 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법위반의 점은 각 무죄.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 A
1) 사실오인 내지 법리오해(유죄부분)
가) 피고인 A이 원심 판시 제1의 가.항과 같이 식사대금을 결제하기는 하였으나, 위 모임은 선거와 관련한 모임도 아니었고, 피고인 A이 위 모임을 가지는 데 주도적인 행위를 한 것도 아니었으며, 특히 피고인 A은 통영시의회의 기획총무위원장으로서 기관운영업무추진비로 통영시의 시책사업을 추진하고 있는 자들에게 식사제공을 할 수 있으며, 기부의 효과를 자신에게 돌리려는 의사도 없었으므로, 피고인 A이 위와 같이 식사대금을 결제한 것은 공직선거법상 금지되는 기부행위에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 설령 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다.
나) 또한 피고인 A이 원심 판시 제1의 나.항, 제2항, 제3항과 같이 기자들에게 돈을 제공한 행위도 피고인 A의 폭행 사실이 널리 알려지는 것을 막기 위한 행위로서 기부의 효과를 자신에게 돌리려는 의사도 없었으므로 기부행위로 볼 수 없다.
다) 따라서 원심판결에는 공직선거법상 금지되는 기부행위 내지 그 위법성 조각에 관한 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다.
2) 양형부당
원심이 피고인 A에게 선고한 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워 부당하다.
나. 검사
1) 사실오인 내지 법리오해(무죄부분) 피고인 A은 이 사건 당시 공직선거법 제97조 제2항의 '후보자가 되려는 사람 또는 같은 법 제115조의 '후보자가 되고자 하는 자'에 해당한다고 볼 수 있음에도 원심이 해당하지 않는다고 보아 이를 구성요건으로 하는 피고인들에 대한 공소사실에 관하여 무죄로 판단하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당
원심이 피고인 A에게 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 A의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여 피고인 A 및 그 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 제5쪽 이하에서 '피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단'이라는 제목으로 지방의회의원인 피고인 A이 원심 판시와 같이 식사대금을 결제하고 기자들에게 금품을 제공한 행위는 공직선거법상 기부행위에 해당한다고 할 것이고, 또한 원심 판시 증거의 요지에서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인 A이 시의회의 업무추진비로 위와 같이 식사대금을 결제하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 공직선거법 제112조 제2항 소정의 예외사유로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인 A은 위와 같이 식사대금을 결제함에 있어서 업무추진비와 관련하여 시 의원에게 지급되는 법인카드가 아닌 현금으로 결제를 하였고, 그 후 위와 같은 식사대 금 상당액을 업무추진비로 처리하여 환급받지도 못한 것으로 보이는 점, ② 용남면장 L의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술 및 용남면 총무계장 M의 원심 법정에서의 진술에 의하면 위 모임이 있기 전부터 용남면 측에서 위 모임의 식사대금을 결제할 것을 예상하고 있었다는 취지이고, 피고인 A의 진술에 의하더라도 위 모임 당시 식사 말미에 도산면장 N이 용남면장 L에게 용남면이 선임면이니 용남면에서 식사대금을 결제하라고 하는 이야기가 나왔다는 것인바, 위 모임의 식사대금을 피고인 A이 결제하여야 할 관례 등이 있었던 것으로 보이지도 않는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 피고인 A의 기부행위는 공직선거법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한다고 하면서 피고인과 그 변호인의 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 결론에 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.
① 위 모임과 같은 간담회 내지 업무협의회는 그로부터 약 2년 6개월 전인 2011. 1. 14.경 한 번 개최된 이후 두 번째였고 첫 번째 모임의 식사비는 그 당시 통영시의회 산업건설위원장이었던 0 의원이 지출하기는 하였으나 2011. 1. 19. 기관운영업무추진비로 처리하여 환급받았다.
피고인 A은 위와 같이 식사대금을 결제함에 있어서 업무추진비와 관련하여 시의원에게 지급되는 법인카드가 아닌 현금으로 결제를 하였고, 그 후 이 사건으로 선거관리위원회의 조사 및 경찰 수사가 시작된 이후인 2013. 7. 중순 및 2013. 8. 말 경 위와 같은 식사대금 상당액을 업무추진비로 처리하려고 하였으나 담당공무원으로부터 수사중인 사건이라는 이유로 거절당하였다. 피고인 A의 변호인이 제시하는 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결에 나타난 '공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것'이라는 법리는 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에 기부행위자를 특정하기 위한 법리로서, 이 사건과 같이 기부행위자와 출연자가 같은 경우에는 직접적인 관계가 없다(피고인 A 변호인 주장은 기부행위의 목적과 효과를 구분하지 아니하면서 주장하고 있는 것으로 보인다).
④ 공직선거법에서 금지하고 있는 기부행위는 무상으로 금품이나 재산상 이익을 제공하는 일체의 행위로서 법 제112조 제2항에서 열거한 행위에 해당하지 아니하는 이상 그에 해당하는데(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15497 판결 등 참조), 피고인 A의 위와 같은 행위가 공직선거법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하는 행위라고 볼 수 없다.
6) 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 할 것이나, 그 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요하는데(대법원 1996. 12. 10. 선고 96도1768 판결 등 참조), 앞서 살펴본 위 모임의 성격, 기부행위의 상대방(선거에 많은 영향력을 행사할 수 있는 선거구 내의 면장 등), 동기, 금액 등에 비추어 볼 때 피고인A의 위와 같은 행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 없다.
따라서 피고인 A의 위 주장은 이유 없다.
나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장(무죄부분)에 대하여
1) 공소사실의 요지
가) 피고인 A의 단독범행 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 보도 논평이나 대담 토론과 관련하여 당해 방송·신문·통신·잡지 기타 간행물을 경영·관리하거나 편집 · 취재 집필 보도하는 자 또는 그 보조자에게 금품·향응 기타 이익을 제공하거나 제공할 의사의 표시를 할 수 없다. 피고인은 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서 광도면장 P과 이야기를 하던 중 P의 뺨을 2회 때리게 되었고, 위 사건과 관련하여 피고인에게 불리한 기사가 보도되지 않도록 지역 언론사 기자들에게 금품을 제공할 것을 마음먹었다.
피고인은 2013. 7. 3. 13:00경 통영시 무전동 357 통영시청 1층에 있는 의회사무국 기획총무위원회 사무실에서, 선거구민과 연고가 있는 경남매일 및 새통영뉴스 기자 E에게 20만 원을 제공하였다.
이로써 피고인은 선거에 관한 보도 논평이나 대담 토론과 관련하여 편집 취재·집필. 보도하는 자에게 20만 원을 제공하였다.
나) 피고인 A, B의 공동범행
후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 보도 논평이나 대담 토론과 관련하여 당해 방송·신문·통신·잡지 기타 간행물을 경영·관리하거나 편집 취재 집필·보도하는 자 또는 그 보조자에게 금품·향응 기타 이익을 제공하거나 제공할 의사의 표시를 할 수 없고, 공직선거법 제113조 또는 제114조에 규정되지 아니한 자라도 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 할 수 없다. 피고인 A은 위 광도면장 폭행 사건과 관련하여 불리한 기사가 보도되지 않도록 통영시청 공보담당관인 피고인 B을 통하여 지역 언론사 기자들에게 금품을 제공할 것을 마음먹었다.
피고인 A은 2013. 7. 3. 13:40경 위 기획총무위원회 사무실에서 피고인 B에게 "폭행 사건 기사가 보도되지 않도록 기자들을 상대로 언론대처를 해달라. 한려투데이, F, H,R 기자에게 봉투를 전달해 달라."고 이야기하며 현금이 든 봉투 4개를 건네주었다. 피고인 B은 같은 날 14:30경 위 통영시청 공보감사담당관실 옆에 있는 상담실에서 선거구민과 연고가 있는 국제신문 기자 F에게 "A 의원의 폭행사건과 관련하여 기사가 나지 않도록 다른 기자들과 의논을 해달라. A 의원이 봉투를 주더라."라고 말하며 봉투에 들어 있는 현금 70만 원을 제공하였다.
이어서 피고인 B은 같은 날 15:30경 통영시 무전동 977-3 2층에 있는 한려투데이 사무실 밖 복도에서 선거구민과 연고가 있는 한려투데이 기자 Q에게 "A 의원 소식을 알지 않느냐. A 의원이 봉투를 주더라. 기사가 나지 않도록 해달라."라고 말하며 봉투에 들어 있는 현금 50만 원을 제공하였다.
또한, 피고인 B은 같은 날 16:00경 위 통영시청 공보감사담당관실 옆에 있는 상담실에서 KNS뉴스통신 기자 H에게 "기사가 나지 않도록 해달라. 하나는 통영뉴스 기자 R에게 건네주어라"라고 말하며 현금 20만 원이 각 들어있는 봉투 2개, 합계 현금 40만 원을 건네주어, 선거구민과 연고가 있는 H 및 선거구민인 R에게 금품을 제공하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 선거에 관한 보도 논평이나 대담 토론과 관련하여 편집· 취재 집필 보도하는 자에게 합계 160만 원(공소장에는 170만 원이라고 기재되어 있으나 이는 오기로 보인다)을 제공함과 동시에 피고인 B은 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 피고인 A을 위하여 기부행위를 하였다.
다) 피고인 A, C의 공동범행
후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 보도 논평이나 대담 토론과 관련하여 당해 방송·신문·통신·잡지 기타 간행물을 경영·관리하거나 편집 · 취재 집필 보도하는 자 또는 그 보조자에게 금품·향응 기타 이익을 제공하거나 제공할 의사의 표시를 할 수 없고, 공직선거법 제113조 또는 제114조에 규정되지 아니한 자라도 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 할 수 없다. 피고인 A은 위 광도면장 폭행 사건과 관련하여 불리한 기사가 보도되지 않도록 통영시청 공보감사담당관인 피고인 C을 통하여 지역 언론사 기자들에게 금품을 제공할 것을 마음먹었다.
피고인 A은 2013. 7. 3. 14:20경 위 기획총무위원회 사무실에서 피고인 C에게 "공보 계장이니 기자들을 많이 알고 있지 않느냐. 폭행 사건 기사가 보도되지 않도록 기자들을 상대로 언론대처를 해달라. 언론사에 봉투를 전달해 달라."고 이야기하며 현금이 든 봉투를 건네주었다.
피고인 C은 같은 날 15:00경 통영시 서호동에 있는 숭례관 앞 노상에서 선거구민과 연고가 있는 경남신문 기자 J에게 "A 의원이 P 광도면장을 폭행하였는데 보도를 막아야 하니 도와 달라."라고 말하며 봉투에 들어 있는 현금 20만 원을 제공하였다. 이어서 피고인 C은 같은 날 15:10경 통영시 동호동 47-41 2층에 있는 통영문화투데 이 사무실에서 선거구민인 통영문화투데이 기자 U에게 "A 의원이 회식 중에 광도면장을 폭행하였는데 알고 있느냐. 원만하게 처리되도록 해 달라."라고 말하며 봉투에 들어 있는 현금 20만 원을 제공하였다.
또한, 피고인 C은 같은 날 16:10경 위 통영시청 공보감사담당관 사무실에서 선거구민과 연고가 있는 TBS 통영방송 기자 K에게 "A 의원 폭행사건을 알고 있느냐. A 의원이 직원들과 식사나 하라고 하면서 봉투를 주었다."라고 말하며 봉투에 들어 있는 현 금 20만 원을 제공하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 선거에 관한 보도 논평이나 대담·토론과 관련하여 편집 · 취재 집필 보도하는 자에게 합계 60만 원을 제공함과 동시에, 피고인 C은 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 피고인 A을 위하여 기부행위를 하였다.
2) 원심의 판단
원심은, 원심 판시 증거의 요지에서 거시한 증거만으로는 피고인 A이 '후보자가 되려는 사람' 또는 '후보자가 되고자 하는 자'에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다며 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 A에 대하여는 이유에서, 피고인 B, C에 대하여는 주문에서 무죄로 판단하였다.
3) 이 법원의 판단
공직선거법 제97조 제2항의 '후보자가 되려는 사람[위 조항의 '후보자'에는 '후보자가 되려는 사람'이 포함됨(같은 법 제95조 제2항)] 및 같은 법 제115조의 '후보자가 되고자 하는 자'라 함은, 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다고 할 것이고(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1012 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2625 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도4492 판결 등 참조), 금품 제공 당시에 입후보할 의사를 가지고 있는 자이면 족하고 그 의사가 확정적일 것까지 요구하는 것은 아니라 할 것이어서 입후보할 의사를 공연히 외부에 표시한 일이 없어서 입후보할 의사를 외부적으로 객관화할 수 없었다 할지라도 상관이 없다(대법원 1996. 9. 10. 선고 96도976 판결, 대법원 1975. 7. 22. 선고 75도1659 판결 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 A이 이 사건 당시 통영시 의회의원인 사실, 이 사건 직전인 2013. 7. 1. 원심 판시와 같이 자신의 선거구 안에 거주하는 면장 등이 참가한 간담회에 참석하여 기부행위를 한 사실이 인정되고, 위 인정사실에 원심 판시 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 A은 이 사건 당시 그로부터 약 11개월 후인 2014. 6. 4. 실시될 제6회 전국동시지 방선거(광역단체장, 기초단체장, 광역의원, 기초의원 선거)의 '후보자가 되려는 사람' 또는 '후보자가 되고자 하는 자'에 해당한다고 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르렀다고 봄이 상당하다.
① 피고인 A이 이 사건 당시 달리 차기 지방의회의원 선거에 대한 불출마의사를 외부적으로 밝힌 바는 없다(피고인 A은 수사기관에서 차기 지방의회의원 선거에 입후보할 의사가 없다는 취지로 진술하기도 하였으나 그 전에는 외부적으로 그러한 진술을 한 적은 없다).
② 피고인 A의 폭행사건 무마와 관련하여 피고인 A을 만났던 경남매일 기자 E은 경찰에서 조사받으면서 '피고인 A이 광도면장 P을 폭행한 후 기사가 게재되자 이를 무마하기 위하여 기자들에게 돈을 뿌린 부분에 대하여 어떻게 생각하십니까'라는 질문에 "평상시에 기자들과 식사를 한다든지 교류가 없던 사람이 그런 일이 있자 그를 무마하기 위하여 돈을 돌린다고 해서 누가 받겠습니까. 내년에 선거가 있고 하니까 개인적으로는 지푸라기라도 잡기 위해 그런 행동으로 생각됩니다"라는 취지로 답변하였다.
지방자치법상 지방의회의원은 3기의 재임제한이 있는 지방자치단체의 장과 달리재임제한 자체가 없으므로 초선의원인 피고인 A의 차기 지방의회의원 선거 재출마는 그 지역 선거구민 대부분이 예상할 수 있었다. 4 피고인 A이 차기 선거에 재출마할 때 광도면장 P을 폭행한 사건이 알려지게 된다면 이는 당선에 불리한 사유가 될 수 있었다.
⑤ 이 사건 당시 차기 선거까지 불과 11개월 정도 남아 있던 상황이었다.다. 직권판단
1) 원심 판시 유죄부분 중 피고인 A의 E, F, G, H, J, K에 대한 각 기부행위제한위반으로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여 기부행위의 상대방이 공직선거법 제113조 제1항의 '당해 선거구 안에 있는 자'나 '당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자'에 해당하는지 여부에 관하여 판단한다.
공직선거법 제113조 제1항은 '당해 선거구 안에 있는 자'와 '당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자'에 대한 기부행위를 금지하고 있는바, 여기서 '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함되고(대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 등 참조), '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료 · 상하급자나 향우회 · 동창회 · 친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결 등 참조).
피고인 A의 E, F, G, H, J, K에 대한 각 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법 위반의 점의 기부행위 상대방들이 피고인 A의 선거구(통영시 '가' 선거구 : 광도면, 도산면, 용남면) 안에 있다거나, 피고인 A의 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 사람으로서 '선거구민과 연고가 있는 자'에 해당한다는 점을 인정할 증거가 없다[증거기록 제505쪽 ~ 523쪽 기재에 의하면 그 상대방들은 위 선거구 밖에 주소를 갖고 있고 달리 그 상대방들이 위 선거구 안에 거소를 가지고 있다 .거나 위 선거구 안에 일시적으로 머물렀다는 증거도 없고 그 상대방들에 대한 범행이 위 선거구 안에서 이루어지지도 아니하였으며 그 상대방들은 단지 통영시 지역 언론사 기자들일뿐 선거구민과 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있다는 증거도 없다(대 법원 2013. 2. 14. 선고 2012도13259 판결에서도 선거구인 부산 영도구 외에 부산의 다른 구나 서울에 거주하는 기자들이 부산 영도구 선거구민과 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있음이 인정되지 않는 한, 이들이 부산지역 언론사의 정치부 또는 정치담당 기자라는 사정만으로 공직선거법 제113조 제1항에서 말하는 '선거구민과 연고가 있는 자'에 해당한다고 할 수는 없다는 취지로 판시하였다)]. 따라서 피고인 A의 E, F, G, H, J, K에 대한 각 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 원심 판시 무죄부분(이유무죄 부분 포함)에 관하여
공직선거법 제97조 제1항은 누구든지 선거운동을 위하여 방송·신문·통신·잡지 기타의 간행물을 경영·관리하는 자 또는 편집 · 취재·집필· 보도하는 자에게 금품·향응 기타의 이익을 제공하거나 제공할 의사의 표시 또는 그 제공을 약속할 수 없다고 규정하고 있는바, 여기의 '선거운동을 위하여'에는 선거에서 당선을 위한 유리한 보도를 하게 하려는 적극적인 목적뿐만 아니라 불리한 보도를 회피하려는 소극적인 목적도 포함된다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도10451 판결 등 참조). 그런데 공직선거법 제97조 제2항의 '선거에 관한'은 위 '선거운동을 위하여'보다 더욱 넓은 개념이므로 여기에도 역시 유리한 보도를 하게 하려는 적극적 목적뿐만 아니라 불리한 보도를 회피하려는 소극적 목적 또한 포함된다고 할 것이다.
그리고 공직선거법 제115조 전문은 '제113조(후보자 등의 기부행위제한) 또는 제114 조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)에 규정되지 아니한 자라도 누구든지 기부행위 제한기간 중에 당해 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 또는 그 소속정당(창당준비위원회를 포함한다)을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다"라고 규정하고 있고, 여기서 '당해 선거에 관하여'라 함은 '당해 선거'를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 '당해 선거'를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족하다고 할 것이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도405 판결 등 참조).
그런데, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 그 금품 제공이 공직선거법 제97조 제2항의 '선거에 관한 보도·논평이나 대담·토론과 관련하여'나 공직선거법 제115조의 '당해 선거에 관하여'에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① 이 사건 당시, 비록 피고인 A이 통영시의회의원이기는 하나, 2014. 6. 4. 실시될 제6회 전국동시지방선거(광역단체장, 기초단체장, 광역의원, 기초의원 선거)까지는 약 11개월 정도 남아 있어서 후보자등록기간(선거일 전 20일부터 2일간) 또는 정당의 후 보자추천기간(당원의 후보자추천신청기간, 당내경선기간 등 포함) 내지 선거권자의 후 보자추천기간 또는 예비후보자등록기간(광역단체장선거는 선거일 전 120일 / 기초단체장, 광역의원, 기초의원선거는 선거기간개시일 전 90일) 또는 선거운동기간이 아니었을 뿐만 아니라 피고인 A이 차기 선거에 출마하기 위하여 정당이나 선거권자로부터 후보 자추천을 받기 위한 활동 내지 예비후보자등록을 하기 위한 활동을 벌이는 등으로 선거와 관련된 행동을 하였다고 볼 만한 정황도 별달리 나타나 있지 아니하다.
② 원심 판시 제1의 나.항, 제2항, 제3항과 같이 피고인 A이 단독으로 또는 피고인B, C을 통하여 기자들에게 금품을 제공하기는 하였다. 그러나 그 전에 피고인 A이 광도면장 P을 폭행한 사건이 있었는데 피고인 A이 통영시의회의원이었기 때문에 피고인들로서는 위 사건으로 인하여 피고인 A 개인의 명예뿐만 아니라 통영시와 통영시의회의 명예도 실추될 수 있다고 볼 수 있는 상황이었을 것으로 보이고, 이에 더하여 피고인들 역시 위와 같은 피고인 A 개인의 명예 및 통영시와 통영시의회의 명예 실추를 막기 위하여 위와 같이 기자들에게 금품을 제공하게 된 것이라고 진술하고 있는 사정(이 부분은 이 사건 심판·판단 대상이 아니다) 등을 고려하면, 피고인 A이 위와 같이 단독으로 또는 피고인 B, C을 통하여 기자들에게 금품을 제공한 것만으로는 차기 선거에 출마하고자 하는 의사를 표출하였다고 단정하기도 어렵다(특히, 피고인 A은 피고인C에게 TYN의 기자인 S에 대하여도 현금이 들어있는 봉투를 전달하라고 하였으나, 피고인 C이 S에게는 이를 전달하지 아니하였던 것으로 보이는데, S은 피고인 A과 같은 선거구에 출마를 하였다가 낙선한 바 있는 사람인 것으로 보이고, 피고인 C은 위와 같이 S이 낙선한 바 있었을 뿐만 아니라 S이 차기 시의회의원선거에 출마할 것이라는 소문을 고려하여 S에게 위 봉투를 전달하지 아니하였다고 진술하고 있다. 이와 같이 피고인 A은 본인이 차기 지방의회의원 선거에 출마할 경우 상대후보자가 될 수도 있는 기자에게까지 폭행사건의 무마를 위하여 기부행위를 하려고 한 바 있다.).
따라서, 원심 판시 무죄부분이유무죄 부분 포함)은 이러한 점에서 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이고 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하다.
그렇다면, 원심판결 중 무죄부분(이유무죄 부분 포함)에 검사 주장과 같이 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
피고인 A의 E, F, G, H, J, K에 대한 각 기부행위제한위반으로 인한 공직선거법 위반죄와 원심 판시 유죄부분 중 나머지 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로 피고인 A에 대한 원심판결 중 유죄부분은 전부 파기를 면할 수 없다.
따라서 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인 A 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 무죄부분(이유무죄 부분 포함)에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
파기에 따라 다시 쓰는 이유 - 범죄사실
피고인 A은 통영시의회의원(통영시 '가' 선거구 : 광도면, 도산면, 용남면)이고, 피고인 B은 통영시청 소속 공무원으로 공보감사담당관이었던 사람, 피고인 C은 통영시청 소속 공무원으로 공보감사담당관(홍보행정담당)이었던 사람이다.
지방의회의원은 당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에게 기부행위를 할 수 없다.
1. 피고인은 2013. 7. 1. 21:00경 통영시 광도면에 있는 **횟집에서, 선거구 안에 있는 광도면장 P, 광도면 부면장 김종명, 도산면장 N, 도산면 부면장 T, 용남면장 L, 용남면 총무계장 M, 통영시의회의원('가' 선거구) 0 등 7명에게 29만 원 상당의 식사를 제공하고 현금으로 식사대금을 결제하여 기부행위를 하였다.
2. 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 광도면장 P과 이야기를 하던 중 P의 뺨을 2회 때리게 되었다.
피고인 A은 위 광도면장 폭행 사건과 관련하여 불리한 기사가 보도되지 않도록 통영시청 공보담당관인 피고인 B을 통하여 지역 언론사 기자들에게 금품을 제공할 것을 마음먹었다.
피고인 A은 2013. 7. 3. 13:40경 위 기획총무위원회 사무실에서 피고인 B에게 "폭행 사건 기사가 보도되지 않도록 기자들을 상대로 언론대처를 해달라. 한려투데이, F, H,R 기자에게 봉투를 전달해 달라."고 이야기하며 현금이 든 봉투 4개를 건네주었다. 피고인 B은 같은 날 16:00경 위 통영시청 공보감사담당관실 옆에 있는 상담실에서 KNS뉴스통신 기자 H에게 "기사가 나지 않도록 해달라. 하나는 통영뉴스 기자 R에게 건네주어라"라고 말하며 현금 20만 원이 각 들어있는 봉투 2개, 합계 현금 40만 원을 건네주어, 선거구민인 R에게 금품을 제공하였다. 피고인 A 행위를 종합하면 피고인 A은 당해 선거구 안에 있는 자에게 기부행위를 하였다.
3. 피고인 A은 위 광도면장 폭행 사건과 관련하여 불리한 기사가 보도되지 않도록 통영시청 공보담당인 피고인 C을 통하여 지역 언론사 기자들에게 금품을 제공할 것을 마음먹었다.
피고인 A은 2013. 7. 3. 14:20경 위 기획총무위원회 사무실에서 피고인 C에게 "공보 계장이니 기자들을 많이 알고 있지 않느냐. 폭행 사건 기사가 보도되지 않도록 기자들을 상대로 언론대처를 해 달라. 언론사에 봉투를 전달해 달라."고 이야기하며 현금이 든 봉투를 건네주었다.
이어서 피고인 C은 같은 날 15:10경 통영시 동호동 47-41 2층에 있는 통영문화투데 이 사무실에서 선거구민인 통영문화투데이 기자 U에게 "A 의원이 회식 중에 광도면 장을 폭행하였는데 알고 있느냐. 원만하게 처리되도록 해 달라."라고 말하며 봉투에 들어 있는 현금 20만 원을 제공하였다.
피고인 A 행위를 종합하면 피고인 A은 당해 선거구 안에 있는 자에게 기부행위를 하였다.
증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(단, 판시 제1항 범행은 포괄하여), 벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 판시 제2항 기재 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 노역장유치
1. 가납명령
양형 이유 공직선거법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행해지도록 하고 선거 관련 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여하고자 마련된 것으로서, 기부행위는 개인의 자유로운 의사결정에 의하여 행하여져야 할 선거에서 부정한 경제적 이익 등으로 개인의 자유의사를 왜곡시킬 위험이 있어 공직선거법 제113조 제1항에서 선거의 투명성과 공정성을 보장하기 위하여 기부행위의 명목, 형식, 시기를 불문하고 원칙적으로 이를 금지하고 있으므로, 통영시의회의원으로서 차기 지방의회의 원선거에서 후보자가 되고자 하는 피고인 A은 이처럼 선거의 공정을 심히 해치는 기부행위를 하지 않아야 할 지위에 있었음에도 선거구 내의 면장 등 공무원 등에게 29만 원 상당의 식사를 제공한 후 식사대금을 결제하고 선거에 많은 영향력을 행사할 수 있는 선거구 내의 공무원들을 개입시켜 선거구민으로서 지역 여론을 주도할 수 있는 지역 언론사 기자들에게 합계 40만 원의 현금을 제공하여 각 기부행위를 하였으므로, 그 죄책이 결코 가볍지 아니한 점 등의 불리한 양형요소가 인정된다.
그러나 피고인 A은 동종의 범죄로 처벌받은 전력이나 집행유예 이상의 처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 각 범행은 선거와 가까운 시점에 이루어진 것은 아닌 점, 식사대금을 결제한 모임에서 선거와 관련한 발언 등이 있었다고 볼 만한 정황은 나타나 있지 아니하고, 지역 언론사 기자들에게 현금을 제공한 것은 광도면장 P을 폭행하였던 사건이 알려져 자신과 통영시의회의 명예가 실추되는 것을 막기 위한 목적도 있었던 것으로 보이는 점 등의 유리한 양형요소 또한 인정된다.
위와 같은 양형요소와 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 판결한다.
[양형판단 주요 근거 종합] 다수범죄
- 판시 제2항 기재 기부행위금지위반으로 인한 공직선거법위반죄 : 선거범죄군, 기부행위 금지·제한 위반, 기부행위 등
판시 제3항 기재 기부행위금지위반으로 인한 공직선거법위반죄 : 선거범죄군, 기부행위 금지·제한 위반, 기부행위 등
- 판시 제1항 기재 기부행위금지위반으로 인한 공직선거법 위반죄 : 선거범죄군, 기부행위 금지·제한 위반, 기부행위 등
무죄부분 검사는 E, F, G, H, J, K이 피고인 A의 선거구 안에 있는 자이거나 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자라고 적시하여 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄로 기소하였으나, 위 파기사유에서 본 것과 같이, 그들이 피고인 A의 선거구 안에 있는 자이거나 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자라고 인정할 증거가 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A의 E, F, G, H, J, K에 대한 각 기부행위제한위반으로 인한 공직선거법위반죄에 대하여 각 무죄를 선고한다(이와 상상적 경합 관계에 있는 각 방송·신문의 불법이용을 위한 행위 등의 제한위반의 점은 제1심에서 이유 기재 무죄 판단을 받았고, 검사의 항소를 기각하므로, 주문에서 별도로 무죄 취지의 선고를 하지 아니한다).상의 이유로 주문과 같이 판결하며, 유·무죄 판단 요지는 별지와 같다.
판사
재판장판사윤종구
판사최희영
판사서근찬