[1] 제3자의 진술을 담고 있는 서류 등의 증거가 제3자의 진술 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때 전문증거가 되는 경우, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체로 사용되거나 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때도 반드시 전문증거가 되는지 여부(소극)

[2] 뇌물수수의 공범자들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 공모 내용에 따라 공범자 중 1인이 금품이나 이익을 수수한 경우, 수수한 금품이나 이익 전부에 관하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄 또는 뇌물수수죄의 공모공동정범이 성립하는지 여부(원칙적 적극)

[3] 공익신고자 보호법 제14조 에서 규정하는 형의 감경 또는 면제가 사실심법원의 재량에 속하는지 여부(적극)

[1] 형사소송법 제307조 , 제310조의2 [2] 형법 제30조 , 제129조 , 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 [3] 공익신고자 보호법 제14조

[1] 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결 (공2000상, 890) 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 (공2013하, 1276) [2] 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1137 판결 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도387 판결 (공2010하, 2120)

피고인 1 외 3인

피고인들

법무법인 케이파트너스 외 11인

부산고법 2014. 7. 17. 선고 2014노69 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 이후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 해당 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 비상용 디젤발전기 및 대체교류 발전기 관련 피고인 1, 피고인 2의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(뇌물) 및 피고인 3의 뇌물공여 부분에 관하여

가. 뇌물의 내용 및 그 가액과 공익신고자 보호법에 관한 주장을 제외한 나머지 주장에 대하여

(1) 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수 받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다. 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다고 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결 등 참조). 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 혹은 사회상규에 따른 의례상의 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의한 것으로서 직무와의 관련성이 없는지 여부는 해당 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자의 관계, 이익의 수수 경위 및 시기 등의 사정과 아울러 공여되는 이익의 종류와 가액도 함께 참작하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 , 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도9003 판결 등 참조).

형법 제30조 의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건을 충족하면 공모공동정범으로서의 죄책을 지며( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조), 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).

그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항 ), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다( 형사소송법 제308조 ).

한편 제3자의 진술을 담고 있는 서류 등의 증거가 제3자의 진술 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체로 사용되거나 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때에는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다 ( 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조).

(2) (가) 제1심은, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄로 판단하고, 나아가 판시와 같은 이유를 들어, ① 이 사건 용역계약은 ○○중공업 측이 피고인 1에게 뇌물을 공여하기 위하여 형식적으로 체결한 계약이며, 피고인 3 등의 뇌물공여의 고의 및 그에 따른 공모관계를 인정할 수 있고, ② 뇌물수수의 고의를 가진 피고인 1과 피고인 2가 공모하여 이 사건 용역계약을 체결하는 등으로 판시 뇌물을 수수한 사실이 인정되며, 피고인 2는 방조범이나 제3자뇌물취득죄가 아니라 뇌물수수의 공동정범에 해당한다고 판단하여, 공소사실을 다투는 피고인 1, 피고인 3, 피고인 2와 변호인들의 주요 주장을 받아들이지 아니하였고, (나) 원심은, 피고인 2가 검찰과 제1심에서 한 진술의 신빙성이 인정되고, 종전 진술을 번복한 피고인 2의 원심에서의 진술은 그대로 믿기 어려우며, 피고인 1이 실제로 부정한 행위를 하였는지 여부와 관계없이 뇌물수수죄 및 뇌물공여죄가 성립된다는 등의 판시와 같은 사정 등에 비추어 보면, 위와 같은 제1심의 판단이 정당하다고 판단하여, 이를 다투는 피고인 1, 피고인 3, 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 등에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다.

(3) 이러한 원심의 사실인정을 다투는 이 부분 상고이유의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리들과 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 위 피고인들의 각 상고이유 주장과 같이 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄에서의 공동정범·뇌물·대가·직무관련성, 뇌물공여의 고의, 전문증거의 증거능력, 자백이나 진술의 신빙성 판단, 방조, 제3자 뇌물교부·취득죄, 알선수재죄, 변호사법위반죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하며 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 징역 10년 이상의 형이 선고된 피고인 1에 대하여 중대한 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 뇌물의 내용 및 그 가액에 관한 주장에 대하여

뇌물수수의 공범자들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 그 공모 내용에 따라 공범자 중 1인이 금품이나 이익을 수수하였다면, 사전에 특정 금액 이하로만 받기로 약정하였다든가 수수한 금액이 공모 과정에서 도저히 예상할 수 없는 고액이라는 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 수수한 금품이나 이익 전부에 관하여 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄 또는 뇌물수수죄의 공모공동정범이 성립하며, 수수할 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 수수한 금품 등의 구체적 금액을 공범자가 알아야 공모공동정범이 성립하는 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1137 판결 등 참조).

그리고 공무원이 뇌물을 받으면서 그 취득을 위하여 상대방에게 뇌물의 가액에 상당하는 금액의 일부를 비용 명목으로 출연하거나 그 밖에 경제적 이익을 제공하였다 하더라도, 이는 뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용에 불과하다고 보아야 할 것이지, 이로 인하여 공무원이 받은 뇌물이 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출액을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익에 한정된다고 볼 수는 없고( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도1638 판결 등 참조), 공무원이 수수한 이익에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결 , 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도15589 판결 등 참조).

원심은 판시와 같은 이유로, 외관상 형식만을 갖추어 체결된 이 사건 용역계약에 관하여 일부 시행된 용역 부분 내지 그에 상응하는 대금 부분은 뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용에 불과하여 용역대금 명목으로 교부·수수된 금액이 전부 뇌물에 해당한다는 취지로 판단하고, 이를 다투는 피고인 3, 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 등에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄 및 뇌물공여죄에서의 뇌물의 내용 및 가액 산정 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

다. 공익신고자 보호법에 관한 주장에 대하여

공익신고자 보호법 제14조 가 규정하고 있는 형의 감경 또는 면제는 필수적인 것이 아니라 사실심법원의 재량에 속한다. 따라서 설령 상고이유의 주장과 같이 피고인 2가 공익신고자 보호법이 정한 ‘공익신고자 등’에 해당한다고 하더라도, 피고인 2에 대하여 위 조항에 따라 형을 감경 또는 면제하지 아니한 원심의 조치에 상고이유의 주장과 같이 공익신고자 보호법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인 4의 전력용 변압기 관련 뇌물공여 부분에 관하여

가. 공소권남용에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여

검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있다. 다만 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 , 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등 참조).

제1심은 판시와 같은 사정들을 들어 검사가 이 사건에서 공소외 1을 기소하지 않으면서 피고인 4에 대하여 공소를 제기한 것이 위 피고인을 차별할 의도로 소추재량권을 현저히 일탈하여 자의적으로 공소권을 행사한 것으로 볼 수 없다고 판단하였고, 원심은 판시와 같은 이유로 위와 같은 제1심의 판단을 수긍할 수 있다고 판단하여, 이를 다투는 위 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.

제1심판결 이유 및 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 비록 그 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있다고 하더라도 거기에 상고이유 주장과 같이 공소권남용에 관하여 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 나머지 주장에 대하여

(1) 뇌물죄는 공여자의 출연에 의한 수뢰자의 영득의사의 실현으로서, 공여자의 특정은 직무행위와 관련이 있는 이익의 부담 주체라는 관점에서 파악하여야 하므로, 금품이나 재산상 이익 등이 반드시 공여자와 수뢰자 사이에 직접 수수될 필요는 없고, 그 사이에서 제3자가 먼저 공여자를 대신하여 자신의 자금으로 수뢰자에게 지급한 다음 공여자로부터 그 금액을 상환받는 방식으로 공여되었다 할지라도, 공여자와 수뢰자 사이에 금품 제공에 관한 의사의 합치가 존재하고 또한 그러한 지급방법에 관하여 수뢰자가 양해하였다고 인정되는 한, 공여자와 수뢰자 사이에 직접 금품이 수수되지 아니하였다는 사정만으로는 뇌물공여죄의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도8568 판결 참조).

(2) (가) 제1심은 판시와 같은 사정들을 들어, 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 4는 제1심 공동피고인 6, 원심 공동피고인 4와 이 사건 뇌물공여 범행을 공모하여 피고인 1에게 판시 뇌물을 공여한 사실이 인정된다고 판단하였고, (나) 원심은, 피고인 1과 위 원심 공동피고인 4가 원심에서 자백하였고 그 자백은 신빙성이 있으며, 이와 달리 검찰에서 한 자백을 번복한 위 제1심 공동피고인 6의 법정진술들은 그대로 믿기 어렵고, ○○중공업의 보전합의 이행을 위하여 ○○중공업 측 직원인 제1심 공동피고인 6이 개입하여 공소외 1이 마련한 자금을 피고인 1에게 전달하였다고 인정된다는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 위와 같은 제1심의 판단이 정당하다고 판단하고, 이를 다투는 피고인 4의 사실오인 및 법리오해 등에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다.

(3) 이러한 원심의 사실인정을 다투는 이 부분 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물공여의 주체 및 범죄사실 증명책임 등에 관한 법리를 오해하거나, 뇌물공여의 고의 및 공모관계, 공소외 1이 돌려받은 금액, 피고인 1의 문자메시지 내용, 피고인 1과 위 원심 공동피고인 4 및 위 제1심 공동피고인 6의 진술의 신빙성 등에 관하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.

3. 피고인 1의 배임수재 부분에 관하여

원심은 판시 증거들에 근거하여, 피고인 1이 공소외 2 등과 공모하여 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 공소외 3으로부터 판시 돈을 취득한 범죄사실이 인정되고 배임수재죄에 해당한다는 취지로 판단하였다.

이 부분 상고이유의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하고, 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 배임수재죄에서의 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

4. 피고인 1, 피고인 2의 양형부당 주장에 대하여

가. 원심은 피고인 1의 이 사건 각 범행으로 인하여 고도의 안전성이 요구되는 원전 부품의 구매집행에 관한 직무집행의 공정성과 불가매수성이 심각하게 훼손된 사정을 비롯한 원심 판시 사정들을 참작하여, 피고인 1에 대하여 징역 12년 및 벌금 35억 원을 선고하였다.

피고인 1의 연령·성행·환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에서 드러난 양형의 조건이 되는 여러 사정들과 대법원 양형위원회의 양형기준에 비추어 살펴보면, 피고인 1과 그 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도 위와 같은 원심의 판단에 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할 수 없다.

나. 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 따라서 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 정상에 관한 사정들을 내세워 양형에 고려되어야 한다는 주장은 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

5. 피고인 1의 전력용 변압기 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물), 뇌물수수 부분에 관하여

피고인 1은 원심판결 유죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 원심판결 중 피고인 1의 전력용 변압기 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 및 뇌물수수 각 공소사실을 유죄로 인정한 부분에 대하여는 상고이유서에 이유의 기재가 없고 상고장에도 불복이유의 기재가 없다.

6. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.