대법원 2020.6.18.선고 2019도14340 판결 | 리걸엔진

가. 배임죄 는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익 을 취득 하거나제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립 하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기 에서'타인의 사무를 처리하는 자'라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무 의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적 · 본질적 내용 이 통상 의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계 에 기초 하여 타인 의 재산을 보호 또는 관리하는 데 에 있어야 한다(대법원2011.1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014.8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등 참조 ).

이익 대립 관계 에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약 상 권리 의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약 을 이행 함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자 를 타인 의사무를 처리하는 자라고 할 수 없고(대법원 2015. 3. 26.선고 2015도1301 판결 등참조), 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용 이 상대방 의 재산 상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다. ( 대법원 2020. 2. 20.선고 2019도9756 전원합의체 판결 참조).

나. 채무자 가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산 에 관하여저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자 가 통상 의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와 의 신임관계 에 기초 하여 채권자 의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다.

채무자 가 저당권 설정계약에 따라 채권자에 대하여부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약 에 따라 부담 하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행 하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무 를 처리 하는 자'라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권 을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자 의 채권 실현 에위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.다. 위와 같은 법리는, 채무자가 금전채무에 대한 담보로 부동산에 관하여 양도담보 설정 계약 을 체결 하고이에 따라 채권자에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제 3 자 에게 그 부동산을 처분한 경우에도 적용된다.

라. 이와 달리 채무 담보를 위하여 채권자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주기로 약정 한 채무자가 채권자의 사무를 처리하는 자 에 해당함을 전제로 채무자가 담보 목적물 을 처분 한경우 배임죄가 성립한다고 한 대법원 2008.3. 27. 선고 2007도 19328 판결 , 대법원 2011. 11. 10.선고 2011도11224 판결을 비롯한 같은 취지의 대법원 판결 들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내 에서 모두 변경하기로 한다.

한편 대법원 2018.5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결은 부동산 이중매매 의 경우 배임죄 의 성립을 인정하였다. 위 판결은 부동산이 국민의 경제생활에서 차지하는 비중 이 크고 , 부동산매매대금은 통상 계약금, 중도금, 잔금으로 나뉘어지급되는데, 매수인 이 매도인 에게매매대금 중 상당한 부분을 차지하는 계약금과 중도금까지 지급 하고도 매도인 의 이중매매를 방지할 충분한 수단 이 마련되어 있지 않은 거래 현실의 특수성 을 고려 하여 부동산 이중매매의 경우 배임죄가 성립한다는 종래의 견해를 유지 한 것이다. 이러한 점 에비추어 보면, 위 전원합의체 판결의 취지는 이 판결의 다수의견 에반 하지 아니함 을 밝혀둔다.

2. 원심 의 판단

가. 원심 은 , 피고인이 피해자로부터 18억 원 을 차용하면서 이 사건 아파트에 4순위 근저당권 을 설정해 주기로 약정하였음에도 제3자에게 채권최고액을 12 억 원으로 하는 4 순위 근저당권 을 설정하여 주어 12억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당 의 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 유죄로 판단하였다.

나. 그러나 앞서본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 근저당권설정계약에서 피고인과 피해자 간 당사자관계의 전형적·본질적 내용은 채무 의 변제와 이를 위한 담보 에 있고 , 피고인 을 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 피해자와 의 신임관계에 기초 하여 피해자 의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상, 피고인을 피해자 에 대한 관계 에서 ' 타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 피고인 이 이에 해당된다고 전제하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였으니 , 이러한 원 심판결에는 배임죄에 있어서 '타인의 사무를 처리하는 자'의 의미에 관한 법리 를 오해 한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.

3. 결론

그러므로 나머지상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건 을 다시 심리 · 판단 하게하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문 과 같이 판결한다.이 판결 에는 대법관김재형, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 안철상 , 대법관 노태악의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 대법관 민유숙 의 보충의견 이 있다.

4. 대법관 김재형 ,대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 이동원의 반대의견

가. 이 사건 의 쟁점은 채권자로부터 금원을 차용하면서 그 담보로 부동산에 관하여 저당권 을 설정 하여 주기로 한 채무자가 차용금을 수령한 후 채권자에게 저당권을 설정하여 주기 전에 제 3자에게 저당권을 설정해 준 경우 배임죄가 성립하는지 여부이다( 대상 재산 이 부동산 으로, 처분 시기가 차용금 수령 후 저당권 설정 전으로 한정된다. 실제로는 근저당권 을 설정한 것이나 여기서는 다수의견과 같이저당권이라고만 한다). 이러한 쟁점 은 추상적 으로 규정된 처벌법규 해석의 문제라고 볼 수 있으나 포섭 대상인 재산 , 범행 시기 , 행위태양 등 이 구체적으로 특정되어 있으므로 대원칙인 죄형법정주의로부터 어느 한 쪽 의결론이 바로 도출되는 것은 아니다. 이는 대법원 2018.5.17. 선고 2017 도 4027 전원합의체 판결의 다수의견이 부동산 이중매매에 대하여 배임죄의 성립 을 긍정 하였다고하여 죄형법정주의에 어긋난다고 비판한다면 오히려 그 지적이 타당하지 않은 것과 마찬가지이다. 다수 의견 은 , 채권자에 대한 채무 담보로 부동산에 관하여 저당권설정계약을 체결 한 채무자 가 채권자 에 대하여 부담하는 저당권 설정의무는 '자기의 사무'일 뿐 '타인의 사무 ' 에 해당 하지 않으므로, 채무자가 채권자에 대한 저당권 설정 전에 그 부동산을 제3자 에게 처분 하더라도배임죄가 성립하지 않는다고 한다.

그러나 채무자 가 채권자로부터 금원을 차용하는 등 채무를 부담하면서 그 채무 담보를 위하여 저당권 설정계약을 체결한 경우 위 약정의 내용에 좇아 채권자에게 저당권 을 설정 하여 줄 의무 는자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무에 해당하여 ' 타인 의 사무 ' 에해당한다. 다수의견은 거래관계에서 발생하는 당사자 간의 신임관계 를 보호 하기 위하여 타인의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우에는 배임죄의 주체인 ' 타인 의 사무 를 처리하는 자'에 해당한다고 보아 온 대법원 판례와 논리적으로 일관되지 않고 , 담보 계약에 기초한 신임관계 도 배임죄에 의하여 보호되어야 할 법익이 될 수 있다는 점 을 도외시한 것으로 찬성할 수 없다.

나. 배임죄 의 본질은 신임관계에 기한 타인의 신뢰를 저해하는 임무위반행위를 함으로써 그 타인 으로 하여금 재산상 손해를 입게 하는 데 있고, 이러한 임무위반행위에는 사무 의 내용 , 성질등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대 되는 행위 를 함으로써타인과 의 신임관계를 저버리는 일체의 행위가 포함된다.

이와 같이 배임죄의 행위 태양은 다양한 형태로 발현될 수 있으나, 거래관계에서 발생 하는 모든 신뢰 위반행위를 배임죄로 처벌할 수 는 없으므로 형벌법규의 해석을 통하여 일정한 범위 로 가벌 적 배임 행위를 제한 하는 것은 어느정도불가피하고 또 필요하다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 하더라도 이러한 제한적 해석에 지나치게 치우치거나 맹목적 으로 이끌린 나머지, 배임죄의 처벌 범위를 과도하게 축소함으로써 형사법 에 의하여 마땅히 보호되어야 할 개인의 재산권이나 신임관계마저도 그 보호범위에서 제 외 시켜 형벌 법규 로서의 배임죄가 그 본연의 기능을 다하지 못하는 법률상 공백상태 를 야기 해서는 곤란 하다. 이는 부동산 이중매매와 같은 배신행위에 대하여는 형벌법규의 개입이 정당하다는 공감대 가 사회적 으로광범위하게 존재할 뿐 아니라, 거래 상대방의 재산보전에 협력 하여야 할 의무 가 있는사람이 고의로 그 임무를 위반하여 상대방에게 회복하기 어려운 손해 를 입힌 경우 배임죄로 처벌받을 수 있다는 판례가 확립된 법원칙으로 자리매김하기 까지 의 과정 에 비추어 보더라도그러하다.다. 1 ) 종래 대법원은 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우 외에도 매매, 담보권 설정 등 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무 의 이행 인 경우에도 일관하여 이를 배임죄에서 말하는 '타인의 사무'에 해당 한다고 보아 왔다 ( 대법원 1971. 11. 15. 선고 71도1544 판결, 대법원 1983. 10.11. 선고83도2057 판결 , 대법원 1997.6.24.선고 96도1218 판결 등 참조). 그 결과 대법원은, 오래전 부터 부동산이중매매 사건에서 매도인 이 중도금을 지급받은 이후에는 매수인 앞으로 소유권 이전 등기를 마칠 때까지 협력할 의무가 있으므로 목적부동산을 제3자 에게 이중 으로 양도 하면 배임죄가 성립한다고 일관되게 판결함으로써 그러한 판례를 확립 하여 왔다 ( 대법원1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5713 판결 등참조). 2 ) 대법원 2018. 5. 17.선고 2017 도4027 전원합의체 판결은 문제된 사무 처리가 오로지 타인 의 이익 을보호·관리하는 것만을 내용으로 할 필요는 없고 자신의 이익 을 도모 하는 성질 을 아울러 가지더라도타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미 를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에는 '타인의 사무'에 해당한다는 법리를 재확인 하면서 , 부동산매매계약에서 중도금 지급 등 계약 이 본격적으로 이행되는 단계 에 이른 때 부터 매도인은 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임 관계 에 있다고 보아 부동산 이중매매를 배임죄로 인정하는 종전 판례를 유지하였다. 3 ) 나아가 판례 는부동산에 관한 권리이전의 신뢰관계 및 그에 대한 보호 필요성은 매매 계약 뿐만 아니라부동산에 관한 권리의 이전·설정을 목적으로 하는 다른 법률관계 에서도 마찬가지로인정된다고 보아 배임죄의 성립을 긍정하여 왔다. 그리하여 근저당권 설정 계약 을 체결한 후 그에 따른 등기절차를 이행하기 전에 제3자에게 부동산 을 처분 하거나 근저당권설정등기를 하여 준 경우(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결 , 대법원 2011.11. 10.선고 2011도11224 판결 등 참조),부동산에 대한 전세권 설정 계약 이나 양도 담보설정계약 후 그에 따른 등기절차를 이행하기 전에 제3자에게 근저당권 설정 등기 등 을하여 줌으로써 담보능력 감소의 위험을 발생시킨 경우(대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2206 판결, 대법원 1997.6.24. 선고 96도1218 판결 등 참조) 등에 도 배임죄 의 성립을 인정하였다. 4 ) 그리고 대법원은채무 담보로 부동산에 관해 대물변제예약을 한 채무자에 대하여 타인 의 사무 를 처리하는 자가 아니라고 판시한 대법원2014.8.21. 선고 2014도3363 전원 합의체 판결 이후에도 최근까지 부동산 이중저당 사안에서 배임죄의 성립을 긍정하였다 ( 대법원 2019.1. 10. 선고 2018도15584 판결, 대법원 2019. 11.28. 선고 2019도13730 판결 ). 또한부동산 이중매매에 관하여 배임죄 성립을 긍정한 위 대법원 2017도 4027 전원 합의체판결 선고 이후 대법원은 같은 법리에 따라 교환, 증여 및 대물 변제 약정 을 원인 으로소유권이전등기의무를 지고 있는 자 에 대하여 그 상대방의 재산보 전에 협력 하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있다는 이유로 배임죄 성립 을 긍정 하였다 ( 대법원 2018. 10.4. 선고 2016도11337 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결 , 대법원 2019.4. 11. 선고 2016도1944 판결). 라. 이와 같은 판례의 태도에 비추어 볼 때, 이 사건과 같이 담보 목적으로 부동산 에 관한 근저당권 설정 계약을 체결한 후 그 부동산을 제3자에게 임의로 처분한 경우에는 지금 까지 의 대법원 판례에 따라 배임죄가 성립한다고 보아야 한다. 매매와 담보설정 행위 는 양자 모두 등기절차의 협력이라는 신임관계에 기초한 임무를 위반하였다는 공통성 을 지닐 뿐더러 , 다수의견과 같이 양자의 형사처벌을 달리 취급하는 것은 대법원 이그동안 재산 의 이중적 처분(매매, 근저당권설정, 전세권설정,면허권 등)에 관하여 일관하여 취해 온 태도 와양립하기도 어렵 기 때문이다.

위 대법원 2017 도4027 전원합의체 판결이 앞서 본 바와 같이부동산의 이중매도인에 대하여 배임죄 가성립 한다는 입장 을 유지한 것은, 매매계약에 따라 소유권을 이전

하지 않았다는 단순한 채무불이행 을 근거로 삼은 것이 아니라, 매도인이 매수인의 부동산 취득 에 협력 하여야 할 의무 가 있는데도 고의로 신뢰를 저버리고 매수인의 소유권 취득 을 불가능 하게하였다는 데 그 핵심 이 있다. 부동산 거래관계의 특성상 매도인은 매수인 에게 그의 소유권 취득을 불가능하게 할 위험을 끼칠 수 있는 지위에 있으므로 배임죄 의 주체 가 되는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 본 것이다. 즉,부동 산 매도인 이 매수인에게 등기를 하여 그 권리를 이전하는 것은 단순히 매매계약에 따른 소유권 이전 의 무 의이행 이 아니라 부동산 거래에서 형성되어 온 매도인과 매수인 사이의 강한 신뢰 관계에 기초를 둔 것으로서, 매매계약의 이행 내지 등기에 관한 협력 의무는 그 와 같은 신뢰관계에 따른 의무로 평가될 수 있고, 이러한 신뢰관계 아래에서 협력 의무 를 지는 매도인의 지위는 매수인의 권리 취득에 관한 사무를 처리하는 자로 평가 될 수 있다고 인정하였다.

이렇게 보았을 때저당권설정계약을 체결한 채무자가 담보로 제공하기로 한 부동산을 제 3 자 에게 처분 한 경우, 이는 배임죄의 성립 여부에서 부동산 이중매매의 경우와 조금도 다를 바가 없다. 오히려 매매의 경우 매도인 이 중도금만 받은 단계에서는 매수인의 소유권 이전 등기청구에 대하여 매도인이 잔금과 의 동시이행 항변을 주장할 수 있는 반면 , 차용금 을 지급받은 채무자가 금전채무에 대한 담보로서 저당권설정계약을 체결한 경우 에는 채권자의 의무이행이 모두 완료되어채권자가 저당권설정등기를 청구 하면 채무자 는 그러한항변조차 하지 못하고 저당권설정등기에 응할 수밖에 없다. 후자에서 채무자 의 지위는 매매잔금까지 다 수령한 부동산 매도인의 지위와 유사하여 배임죄 의 주체 인 ' 타인 의사무를 처리하는 자'로서의성격은 전자의 경우보다 한층 강하다고 볼 수 있고 , 따라서 이 경우에 채무자가 해당 부동산을 다시 제3자에게 처분하면 배임죄 가 성립 한다고 보는 것이 자연스럽다. 다수의견에 의하면 부동산의현금화를 위하여 매매 를 원인 으로 소유권을 넘겨주기로 한 자가 제 3자 앞으로 근저당권을 설정 하여 준 경우 에 배임죄의 성립 이 인정되는 반면, 채권자 앞으로 근저당권을 설정하여 주기로 했던 부동산 을제3자에게 매도하여 소유권이전등기를 마친 경우에는 배임죄가 성립 하지 않는다는 식으로 서로 불일치하는 결과가 도출되는데, 이와 같이 협력의무가 동일 하게 발생 하는위 두 가지 경우를 다르게 취급하는 것은 논리적으로 설득력 이 떨어질 뿐더러 , 이와 같이 달리 보아야 할 근본적 이유 역시 찾기 어렵다.

나아가 우리나라 에서 부동산이 경제생활에서 차지하는 비중이나 이를 목적으로 한 거래 의 사회 경제적의미가 여전히 크다는 점 을 고려해보더라도, 이 사건처럼 채무자 가채권자 로부터 돈 을차용하여 저당권을 설정해 주기로 약정한 후 제3자에게 대상 부동산 을 처분 하는 행위는 그 불법성 이나 비난가능성이 부동산 이중매매의 경우보다 결코 가볍다 고 단정 할 수없다. 채무자는 소유하는 부동산을 현금화하기 위하여 해당 부동산 을 매도 하는 방법대신에 그 부동산을 담보로 제공하여 시가에 상당하는 돈 을 빌리는 방법 을 택할 수도있는데, 이때의 금액은 부동산매매에서 통상 정해지는 계약금 및 중도금 의 합계 보다많은 경우가 적지 않을 것이다. 그런데도 부동산 이중매매의 경우

와 달리 돈 을 빌린채무자가 약속대로 채권자에게 저당권을 설정해 줄 사무가 단지 채무자 의 개인적 사무에 불과하고 채권자의 채권보전과 무관하다고 보게 되면, 부동산 을 담보 로 하는 금전 소비대차에서의 신뢰관계를 근본적으로 훼손할 뿐 아니라 이러한 거래 가 담당 하는 역할과 기능에 예상하기 어려운 혼란을 초래할 우려가 있다. 또한 위 대법원 2014도3363 전원합의체 판결에도 불구하고, 대법원 판례는 최근까지 우리나라 에서 부동산이 경제생활에서 차지하는 비중이나 이를 목적으로 한 거래의 사회 경제적 의미 가 크다는 인식에 입각하여 교환 이나 증여의 경우에도 여전히 상대방 의재산 보전 에 협력 할의무가 신임관계의 본질적 내용이 된다고 보아 배임죄의 성립을 인정하여 판례 변경 을하지 않았다. 이러한 취지는 돈 을 대여하고 그 담보로 저당권을 설정하기 로 한 당사자의 신뢰관계에도 동일하게 적용되어야 할 것이다. 부동산에 관한 권리 이전 의 신뢰 관계 및 그에 대한 채권자 보호의 필요성은 부동산에 관한 권리의 이전 · 설정 을 목적 으로하는 여타 의 법률관계에서도 마찬가지로 중시되어야 하기때문 이다. 특히 교환 이나증여보다 당사자 사이의 신임관계에 대한 배신의 정도나 상대방 에게 미치는 손해 가 비할 바 없이 큰 부동산의 이중저당 사안을 놓고 이제 와서 가벌 적배임 행위 가 아니라고다르게 볼 만큼의 시간적 간격이 있었다고 할 수 없고, 그에 대한 사회적 평가 나 거래 현실에 본질적 변화가 있었는지도 의문이다.

마. 다수 의견 이 저당권설정계약에 따라 저당권설정등기절차를 이행하는 것을 약정 에 따른 ' 자기 의 사무 ' 에해당할 뿐 '타인의 사무'가 아니라고 보는 것은, 저당권설정계약은 피담보 채권 의 발생을 위한 계약에 종된 계약이고 저당권설정 이후에도 당사자관계의 전형적 · 본질적 의무는 피담보채무 의 변제이므로 채무자가 저당권설정 전후 부담 하는 각종 의무 는 금전채무에 부수되고 종된 의무라는 시각에 서 있는 듯하다. 부동산 을 금전 채무의 담보로 제공한 경우 채무자는 변제의무와 담보유지의무를 각기 부담 하고 변제 를 완료하면 담보유지의무가 소멸하게 된다. 이러한 결과는 담보물권 이피담보 채권 을 전제 로하여서만 성립할 수 있다는 부종성에 터 잡은 것으로서, 피담보채권 이 성립 하지 않으면 담보물권도 성립하지 않고 피담보채권이 소멸하면 담보물권도 소멸 하는 것이 민사법에 따른 원칙이기는 하다.

그러나 금전 소비 대차계약에 따른 채무자의 의무와 담보설정계약에 따른 저당권설정자의 의무 는 엄연히서로 다른 계약에 기초하여 발생한 의무로서, 담보물권이 피담보채권 에 대하여 위와같이 부종성을 갖는다고 해서 이를 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 판단 하는 기준과 결부시키는 것은 타당하지 아니하다. 특히 이 사건에서 문제 되는 근저당권 은 소멸에 관한 부종성이 배제되어 있어 피담보채권이 확정될 때까지는 변제 등 으로 채권 이 소멸 하더라도 근저당권의 존속에 아무런 영향 을 미치지 않는다(민법제 357 조 제 1 항 2 문참조). 위 대법원 2014 도3363 전원합의체 판결 이 채권담보를 위한 대물변제예약 사안에서 배임죄 의 성립 을 부정하였던 이유는, 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금반환채무 의 이행 확보 에 있는데채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행 할 의무 는 이러한 궁극적 목적을 달성하기 위하여 채무자에게 요구되는 부수적인 내용 에 불과 하다고 보았기 때문이다. 이에 반해 담보계약을 통해 채권자가 취득하는 담보권 은 그 자체로 독립된 재산적 가치가 있을 뿐 아니라담보물의 담보가치에 대한 채권자 의 신뢰 또한 형사법에 의해 보호되어야 할 고유한 법률상 이익에 해당한다. 단적으로 채권자 는 자신이 보유한 저당권의 피담보채권이 채무자에 의해변제되기만 을 바라 면서 기다리는지위에 있는 것이 아니라, 저당권에 의해 뒷받침 되는 피담보채권 위에 질권 을 설정 하여 외부로부터 필요한 자금을 조달하거나 피담보채권과 함께 해당저당권 을 타 에 양도함으로써 자신이 투입하였던 자금을 회수할 수도 있다. 최근에는 피담보 채권 과 함께근저당권을 양도하여 유동화증권을 발행하는 자산유동화가 새로운 금융 조달 수단 으로 각광받고 있다. 이와 같이 담보물권은 어느 목적물이 가진 교환가치의 취득 및 지배 를목적으로 하는 권리로서, 부동산 이중매매의 사안에서 소유권이 사용 가치 와 교환 가치 ,두 가지 모두를 아우르는 것이라면, 부동산 이중저당의 사안에서는 소유권 의 내용 적 · 질적 일부인 교환가치가 파악된다는 점만이 다를 뿐이다. 그러므로 부동산 소유권 의 양적 일부인 공유지분이 이중으로 양도되는 경우 여느 부동산 이중매 매 의 사안 과 마찬가지로 배임죄의 성립이 당연히 인정되는 것처럼, 부동산 소유권 의 내용 적 · 질적 일부 가이중으로 양도되는 부동산 이중저당의 사안에서도 배임죄가 성립한다고 보는 것이 논리적임 은 물론 균형에 맞는다.

오늘날 저당권 을비롯한 담보물권은 일반인의 소비를 위한 금융수단 이 되는 것은 물론 이고 기업 이 금융을 얻는 제도로 기능하고 있는데, 이로써 담보물권은 금전채권 을 변제 받기 위한 종된수단에 그치는 전통적인역할에서 벗어나 금융제공자로 하여금 이자 등 의 형식 으로 기업의 이윤 분배에 참여함으로써 일종의 투자를 하도록 매개하는 중요한 역할 을 수행하고 있음은 주지하는 바와 같다. 이와 같이 담보물권이 다른 이에게 전전 양도 되거나이를 기초로 다시 질권과 같은 새로운 권리가 설정되는 등 자금 의융통 과 관련 하여 활발한 거래가 현실 속에서 이루어지고 있으며, 이러한 현상은 경제발전 이 진전 됨에 따라 한층 심화되고 보다 빈번하게 나타날 것이다. 이에 부응하여 학계 에서는 실정 에 맞게끔 담보물권이 피담보채권과 의 관계에서 갖는 부종성과 수반성 등 을 완화 하여야 한다는논의가 이루어지고 있고 근저당권에서는 부종성이 대폭 완화되어 있다. 바로 이점에서도 저당권설정계약은 금전소비대차 거래의 단지 부수적 인내용 에 불과 하다고할 수 없다. 오히려 저당권설정계약에 의한 채권자의 권리 및 그에 따른 담보 가치 를 유지·보전하여야 할 채무자의 의무 이행 또는 그에 대한 신뢰관계 자체 가 거래 를 가능하게 만든 본질적인 요소라고 보아야 하고,저당권설정계약을 체결한 채권자 와 채무자사이에는 그 계약 자체로부터 피담보채권의 발생원인이 된 법률 관계 ( 금전 소비 대차 ) 와는별도의 독자적인 신임관계가 발생한다고 보아야 한다. 따라서 부동산 매매 계약 에서 신임관계 의 본질이 부동산의 소유권을 이전하는 데 있는 것과 마찬가지 로 , 담보 목적 으로 체결된 저당권설정계약에서 신임관계의 본질은 담보로 제공함으로써 부동산 의 담보가치를 채권자에게 취득하게 하는 데 있으며, 결국 배임죄의 성립 여부 에 있어 양자를 같이 취급하여야 한다.

바. 한편 동산 이중양도담보에 관한 대법원 2020.2.20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 은 동산 에 양도담보권 설정 이후 담보권설정자의 담보물에 관한 유지·보관 의무 등 을 타인 의 사무로 볼 수 있는지가 쟁점이었다. 반면 이 사건의 쟁점은 저당권 을 설정해 줄 의무 즉 ,채권자의 권리취득에 협력할 채무자 의 의무가 당사자 사이의 신임관계 의 전형적 · 본질적 내용이 될 수 있는지 여부이다.

따라서 이 사건 은권리취득에 관한 재산보전협력의무를 타인의 사무로 볼 수 있는지가 문제 되는 사안 으로 가벌적 임무위배행위 인정 여부에 관한 계약의 구속력 정도, 거래 관행 , 신임 관계 의유형과 내용, 신뢰위반의 정도도 위 대법원 2019 도9756 전원합의체 판결 의 사안 과 달리 평가되어야 한다.

사. 다수 의견 은 저당권설정계약의 궁극적 목적은 단지 금전채무의 이행 확보에 있다고 보아 , 채무자 가 저당권설정계약에 따라 부동산에 관한 저당권설정등기를 이행할 의무는 ' 타인 의 사무 ' 에해당하지 않는다는 결론에 이르고 있다. 여기에는 헌법에 의하여 보장 되고 있는 재산권인 담보물권을 형벌 에 의해 두텁게 보호하겠다는 종전 입장을 전면적 으로 바꾸어 , 재산의 교환 가치를 객관적으로 적정 하게 파악하여 그 우선적 지배력을 확보 하고자 하는담보물권의 본질적 내용이 침해되더라도 이를 형사처벌의 대상으로 삼 을 정도로 까지는 중시하지 않겠다는 사고가 근저에 깔려 있다고 볼 수 있다. 그 렇 다면 우리 사회 가추구해야 할 가치 및 그 방향을 제시하여야 할 최고법원으로서 다수 의견 은 현 시점 에이르러 종전과 다른 결단을 내리게 된 것에 대하여 보다 근본적 이고 본질적인 이유 를밝혀야 하는 것이지, 배임죄에서의 '타인의 사무'에 관한 피상적 인이유 를 제시 하는 것만으로 우리 사회의 중요한 가치판단을 갈음해서는 안 된다. 그리고 앞서 언급 한 바와같이 이 사건의 진정한 쟁점은 죄형법정주의나 그중 하나인 형벌법규 의 명확성 원칙과 는 무관하므로, 이를 가지고서 위 의 질문에 대한 올바른 답변 이 이루어진 것으로 도볼 수 없다.

아. 다수 의견 은 ' 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 저당권설정계약에 따라 채권자 에게 저당권 을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약 에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와 의 신임관계에 기초하여 채권자 의 사무 를 맡아처리하는 것으로 볼 수 없다'고 한다. 그리고 위와 같은 법리 는 ' 채무자 가 금전 채무 에 대한 담보로 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결함으로써 채권자 에게 소유권 이전등기절차를 이행할 의무가 있음에도 제3자에게 처분한 경우에도 적용 된다 ' 고 한다.

그러나 다수 의견 이말한 '채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에게 저당권을 설정할 의무 ' 와 위 대법원 2017도4027 전원합의체 판결에서 말한 '매수인 이 매매계약 에 따라 매도인 에게 소유권을 이전할 의무'는 그 권리이전의 형식만 다를 뿐 모두 채권자에 대한 재산 보전 협력의무가 당사자 사이의 신임관계의 본질적·전형적내용이 된다는 점 에서 아무런 차이가 없다. 더욱이 양도담보의 경우 부동산 매매와 동일하게 양도 담보 설정자 의 의무 는'소유권을 이전할 의무'라는 점에서 다수의견은 위 대법원 2017도 4027 전원 합의체 판결에 정면으로 반한다고 볼 수 있다.

자. 결론적 으로 , 부동산에 관한 저당권설정계약을 체결한 채무자가 그 신임관계를 저버리고 부동산 을 제3자에게 처분함으로써채권자로 하여금 부동산에 관한 저당권 취득을 불가능 하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다면 이러한 행위는 저당권설정계약에서 비롯 되는 본질적 · 전형적 신임관계를 위반한 것으로서 배임죄에 해당한다. 그리고 그렇게 보는 것이 부동산의 이중매매, 이중전세권설정, 면허권 등 의 이중처분에 관하여 배임죄 를 인정 하여온 판례의 확립된 태도와 논리적으로 부합한다.

위와 같은 법리 에비추어 보면, 이 사건에서 근저당권설정계약을 체결한 피고인 이담보 로 제공 하기 로한 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정해 준 행위가 배임죄 에 해당 한다고 본원심의 판단은 정당하고, 거기에 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리 하는 자 ' 의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

이상 과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다.

5. 다수 의견 에 대한 대법관 권순일, 대법관 안철상,대법관 노태악의 보충의견

가. 반대 의견 은 , 부동산 매매계약에서 신임관계의 본질이 부동산의 소유권을 이전 하는 데 있는 것과 마찬가지로, 담보 목적으로 체결된 저당권설정계약에서 신임관계 의본질 은 담보 로 제공 함으로써 부동산의 담보가치를 채권자에게 취득하게 하는 데 있으므로 , 결국 배임죄 의성립 여부에서 부동산 이중매매와 이중저당을 같이 취급하여야 한다는 것이다.

나. 그러나 반대 의견은 형벌법규의 엄격해석의 원칙과 법제도 의 발전에 따른 민사채무 불이행 에 대한 국가형벌권 개입의 자제 및 재산의 이중처분에 관하여 배임죄 성립을 부정 하는 최근 의대법원전원합의체 판결들의흐름에 배치되므로 이를 그대로받아들이기 어렵다. 1 ) 형벌 법규 의 해석은 엄격하여야 하고 문언의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석 하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용 되지 않는다.나아가 사적 자치의 원칙이 지배하는 경제활동의 영역에서 민사적 방법 으로 분쟁 을해결하기보다 형벌법규로써 규율하는 것은 형벌권의 과도한 개입을 가져와 개인 의 자유를 침해할 위험이 있을 뿐만 아니라 합리적이고 자율적인 이해관계 조정 을 왜곡 하는 부정적효과를 낳을 수 있으므로 자제되어야 한다.가 ) 배임죄 는 ' 타인의 사무를 처리하는 자'가 그 '임무에 위배하는 행위'로써 재산상의 이익 을 취득 하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성 요건 으로 한다. 대법원 판례는 배임죄의 임무위배행위란 '처리하는 사무의 내용 , 성질 등 구체적상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 할 것으로 기대 되는 행위에 부응하지 않음으로써 본인과 의 신임관계를 저버리는 일체 의행위 ' 를 뜻 하는 것으로 본다. 그렇다고 하여 법령이나 사법상의 계약에 위반하는 행위를 모두 배임죄 로 처벌할 수 있는 것으로해석하게 된다면, 이는 민사사건의 전면적인 형사 화 를 초래 하는것으로서 허용될 수 없다. 이 점에서 배임죄의 행위주체인 '타인 의사무 를 처리 하는 자 '의 의미는 배임죄의 본질에 충실하게 해석함으로써 남용되지 않도록 주의 할 필요 가 있다. 사법상 채무불이행에 해당하는 계약위반행위를 배임죄로 의율하는 것은 온 당하지않으므로, 배임죄에서 말하는 '임무위배행위'에 관한 위 판례 법리를 계약 상의 의무 위반과 관련한 구체적 사안에 적용할 때에는 매우 신중하여야 한다.

종래 대법원 이 부동산 이중매매와 관련하여 등기협력의무를 근거로 배임죄의 성립 을 인정해 온 데에는 그나름대로 이유가 있다. 부동산은 다른 재산과 달리 그 재산적 가치가 커서 거래 당사자를 보호할 필요 역시 상대적으로 크고, 의용 민법에서 현행 민법으로 변천 하는 과정에서 의사주의의 잔재가 남아 있었던 법관념을 외면할 수 없는 측면도 있었다. 그렇지만 이제는 민법이 시행된 지 반세기가 넘어 등기를 갖추어야만 권리 를 취득 한다는 관념 이 국민들 사이에서 확고하게 자리 잡았고, 민사적으로도 권리 를 구제 할 수 있는 다양한 형태의 제도가 구축되었으며, 부동산보다 중요한 가치를 가진 재산 도 많아 졌다. 또한 사법의 영역에 대한 국가형벌권의 과도한 개입은 한정된 자원의 적정 하고 효율적인 배분에도 방해가 된다.나 ) 배임죄 의 주체는 '타인의 사무를 처리하는 자'이다. 배임죄는 '타인의 사무를 처리 하는 자 ' 라는 신분을 요하는 진정신분범이다. 따라서 배임죄의 성립을 인정하기위해서는 임무 위배 행위 가있었는지를 따지기에 앞서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당 하는지 를 먼저 따져 보아야 한다. 배임죄에서 '타인 의 사무'는 타인에게 귀속되는 사무 로서 사무 의 주체 가 타인이어야 한다. 즉, 본래 타인이 처리하여야 할 사무를 그를 대신하여 처리 하는 것이어야 한다. 따라서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 계약의 내용에 따른 의무 를 성실하게 이행하고, 그로 인해 상대방은 계약상 권리의 만족이라는 이익을 얻는 관계 에 있다고 하더라도 그 의무의 이행이 위와 같은 의미의 '타인 의 사무'에 해당 하지 않는다면, 그것은 '자기의 사무'에 불과할 뿐이다.

이러한 점 에 비추어 볼 때, 계약의 당사자 일방을 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당 한다고 보기 위해서는, 당사자 일방이 상대방에게 상대방의 재산상 이익의 보호 를 배려 할 신의칙 상 의무를 부담하는 것에 그치지 않고 계약의 목적이 된 권리를 상대방의 재산 으로서 보호내지관리하여야 할 의무를 전형적·본질적인 내용으로 하는 신임관계 가 형성 되었음을요구하여야 한다.

다 ) 대법원 은 , 동산 매매계약의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니 하므로 그목적물 을 타에 처분하였다하더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 하였고 ( 대법원2011.1.20.선고 2008도10479 전원합의체 판결), 채무자가 담보목적 으로 부동산 에관한 대물변제예약을 체결한 후 그 부동산을 제3자에게 임의로 처분 하였다고 하더라도채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전 해줄 의무 는 타인 의 사무 가 아니라는 이유로 배임죄 성립을 부정하였다(대법원 2014.8. 21. 선고 2014도3363전원합의체 판결). 그리고 금전채무 담보목적으로 동산에 양도 담보권 을 설정해 준 채무자의 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지 · 보전 할 의무 등은 타인의 사무로 볼 수 없다는 이유로채무자 가 이를 임의로 처분하였더라도 배임죄 성립을 부정하였다(대법원 2020.2. 20.선고 2019도9756 전원합의체 판결 ).

최근 선고 된 대법원 2020.6.4. 선고 2015도6057 판결 역시 주권발행 전 주식의 이중양 도 사안 에서 주식 양도인은 타인의 사무를 처리하는 지위에 있다고 보기 어렵다는 이유로 배임죄 의 성립을 부정하였다. 다수의견은 이러한 일련의 판례 취지에 충실히 따른 것이다.

2 ) 반대 의견 은 , 이사건 사안이 부동산 이중매매에 관하여 배임죄의 성립을 인정한 대법원 2018. 5. 17.선고 2017도4027 전원합의체 판결의 법리가 적용되어야 하고, 다수 의견 이 위 판결 의취지에 어긋난다고 한다. 또한 같은 것을 다르게 평가하는 다수의견 은 평등 의 원칙 에위반되는 해석이라고 한다. 그러나 부동산의 이중매매와 이중저당은 다음 에서 보는 바와 같이 여러 가지 점에서 차이가 있다.가 ) 부동산 매매 계약은 일반 국민 대부분이 겪게 되는 일로서 계약금, 중도금, 잔금으로 나누어 지급 하는 것이거래 현실이다. 내 집 마련 의 꿈 을 이루기 위해 가족들의 모든 재산 을 매수 자금으로 투하하기도 하고, 집을 팔고 새 집을 마련하기 위해 부족한 자금 을 대출금 , 차용금 등으로 충당하는 일도 흔히 볼 수 있다. 그런데 계약금, 중도금을 지급 한 후 잔금 을지급하고 소유권이전등기를 받을 때 까지는 상당한 시간적 간격 이 있는 경우 가 많고 ,이 경우 이미 지급한 대금에 대한 권리확보방법이 충분하지 못한 것이 현실 이다. 따라서 여전히 법적 불안을 제거하고 권리를 확보할 조치의 필요성 이 매우 크다.

이에 반해 저당권설정계약에서는 설정등기가 이루어지지 않으면 금원을 지급하지 아니 하면 되고 , 저당권설정등기 전에 금원을 지급하는 경우는 예외에 해당하며, 기존 채무를 담보 하기 위해저당권을 설정해 주기로 약정한 경우도 많다. 일반적으로 부동산 매매 의 경우 에는 매수인이 매도인보다 불안정한 지위 에 있지만 저당권설정의 경우에는 채권자 가 채무자 보다우월한 지위에 있다고 볼 수 있다.

나 ) 저당권 설정 계약은 본래의 금전채무를 이행하지 못할 것에 대비하여 담보 목적 으로 부동산 에 대한 저당권을 설정하는 약정으로서, 부동산에 관한 권리의 등기를 마쳐 줄 의무 를 부담 하게된다는 점에서는 부동산 이중매매 사안과 유사해 보인다. 그러나 부동산 이중 매매 사안에서 중도금을 수령한 매도인은 매수인의 대금지급의무 불이행 등 을 이유로 계약 을해제하지 않는 한 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 길이 없다. 특히 잔금까지 모두 수령한 매도인은 매수인에게 그 부동산 의

소유권 을 이전 해 주는 것만이 자신의 의무에서 벗어날 수 있는 유일한 방법이다.

이에 반해 채무 담보를 위한 저당권설정계약 사안에서 채무자는 언제든지 자신의 차용금 채무 를 변제 함으로써 채권자에게 저당권을 설정해 줄 의무에서 벗어날 수 있다.

양자 는 부동산 에 관한 권리등기를 마쳐줄 의무가 있다는 점 은 유사하지만, 그 의무 의 내용 과 구속력 의 정도에서 큰 차이가 있다.

다 ) 부동산 이중 매매 사안 의 경우 배임죄라는 형사 제재를 통해 얻게 되는 사회적· 경제적 효용 은 매수인으로 하여금 특정 부동산의 소유권을 애초 약정한 대로 이전받게 하는 데 있다. 부동산 매매에서 매수인은 특정물로서의 부동산 의 가치를 파악하여 그 소유권 을 이전 받을것을 기대하였다는 점에서 사후에 금전적 손해배상을 받더라도 그 것만 으로 는 매매 계약을 통해 이루고자 하는 목적을 달성할 수 없는 경우가 많다. 이러한 점 에서 그 이행 불능 사유를 초래한 매도인에 대하여 민사상 손해배상책임을 지우는 것 이외에 별도로 배임죄의 처벌 을 통하여 매매계약의 이행을 강제할 현실적 필요성 이 있음 을 부인 하기 어렵다.

이에 반해 채무 담보를 위한 저당권설정계약 사안의 경우 배임죄라는 형사 제재 를 통해 얻고 자 하는 사회적·경제적 효용 은 채권자의 금전채권을 확보해 주는 것이다.

채권자 는 담보물 로서의 부동산의 가치를 파악하여 이로써 기존의 금전채권을 변제받는데 주된 관심 이 있으므로, 부동산에 대한 담보권 설정 그 자체보다는 기존 금전채권 원리금 을 변제 받는것이 궁극적인 목적이다. 그리하여 채권자는 채무자로부터 저당권을 설정 받지 못 하더라도 채무자로부터 기존 금전채권 원리금을 변제받으면 저당권설정계약 을 통해 이루고자 한 목적을 사실상 달성하게 된다. 3 ) 다수 의견 은 부동산 이중매매에 관한 대법원 2017도4027 전원합의체 판결이 이 사건 다수 의견 에 배치되지 않는다는 입장이다. 이 점이다수의견과 반대의견의 차이의 핵심 이다.가 ) 위 전원 합의체판결에서는 등기협력의무라는 말 을 사용하지 않고 있다. 즉, 종래 판례 에서 공동 신청 주의에 따른 등기의 협력의무를 타인의 사무라고 본 태도를 지양 하고 , 신임 관계 에 따른타인의 재산보전에 협력할 의무를 타인의 사무로 보았다. 그 취지는 모든 부동산 거래에서 필수적으로 수반되는 등기협력의무를 곧바로 타인의 사무로 보지 않고 부동산 계약의 유형이나 그 와 관련된 사회 현실 등 을 바탕으로 재산보전 에 협력 할 의무 가 타인의 사무에 해당하는지 개별적으로 판단하는 것이 옳다는 의미이다. 이러한 점 에서 부동산의 이중매매와 이중저당은 배임죄 성립에 관하여 달리 취급 하더라도 법리 적 으로문제가 없다. 대법원은 부동산 이중매매의 경우 우리의 사회 현실을 감안 하여 배임죄의 성립을 인정하고 있을 뿐이다. 앞으로 부동산매매계약의 중도금 제도 가 개선 되거나가등기, 처분금지가처분 등 권리확보수단 의 활용이 일상화되면 부동산 이중 매매 도 배임죄의 처벌 대상에서 제외하는 쪽으로 판례가 변경될 수도 있을 것이다. 한편 부동산의 교환이나 증여는 소유권이전을 목적으로 하는 계약으로서부동 산 매매 와 유사 하고 ,이러한 점에서 이 사건 다수의견에 직접 배치된다고 볼 수 없어 변경 대상 판결 로 거시하지 않았을 뿐 , 이에 관한 판결들이 타당한 지에 대하여는 판단하지 않았다. 따라서이를 근거로 이 사건의 다수의견을 비판하는 것도 적절 하지 않다.나 ) 반대 의견 과 같이 채권자에 대한 저당권 설정에 협력할 의무가 있음을 이유로 채무자 가 ' 타인 의 사무를 처리하는 자'에 해당하여 그를 배임죄로 처벌할 수 있다고 본다면 , 이는 부동산 대물변제예약에 관한 대법원 2014 도3363 전원합의체 판결과 배치 된다. 대법원 은 채권 에대한 담보로 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 대물변제예약 에서 약정 에 따라 이행하여야 할 채무는 '자신의 사무'에 해당한다는 점 을 분명히 하였다. 즉 , 대물 변제 예약의 궁극적 목적은 차용금반환채무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물 변제 예약 에 따라소유권이전등기절차를 이행할 의무는 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자 에게 요구되는 부수적 내용에 불과하다는 것이다. 또한 그러한 취지는 동산이 중양 도 담보 에 관한대법원 2019 도9756 전원합의체 판결에서도 확인할 수 있다.

위와 같이 타인 의사무로 볼 수 없다는 중요한 근거는 저당권설정계약을 체결한 채무자 의 채권자 에 대한 저당권설정의무가 신임관계의 본질적 내용이 될 수 없다는 것이다. 이러한 법리 를 적용할 때 담보의 형식이 저당권설정계약, 대물변제예약, 양도담보 계약 인지 여부 나 담보의 목적물이 부동산인지 동산인지에 따라 차이를 둘 아무런 이유가 없다. 담보 의 대상 또는 채무에 대한 담보의 형식 이 다르더라도 각 약정의 궁극적인 목적 과 그에 따른채무자의 주된 의무는 금전채무의 변제에 있다는 점에서 동일하다.

다 ) 부동산 이중 매매에 관한 대법원 2017도4027 전원합의체 판결은 매수인의 재산 보전 에 협력 할 매도인의 의무를 여전히 타인의 사무로 봄으로써, 동산 이중매매, 부동산 대물 변제 예약 , 동산 이중양도담보에 관한 대법원전원합의체 판결들 과 정합성이 없다는 비판 은 경청 할만하다. 그러나 대물변제예약, 양도담보계약, 저당권은 모두 동일한 담보권 으로 금전채무의 이행확보의 방법일 뿐이다. 결국 이 사건에서 문제되는 저당권 설정 계약 과 유사한 유형 의 법률관계는 대물변제예약이지 매매계약이라고 보기 어렵다. 위 대법원 전원합의체 판결들을 변경하지 않는 한 반대의견의 논리는 설 자리가 없다.

부동산 을 저당권 의담보로 제공하는 구체적인 모습으로는 담보 제공 조건으로 금전을 차용 한 경우 와 이미 채무가 발생한 상태에서 변제확보 방안으로 담보로 제공하기로 한 경우 가 있다. 그런데 전자 의 경우, 담보가 설정되기도 전에 금전을 대여하는 거래관행 이 존재 한다고 보기 어렵고, 만일 처음부터 담보 제공을 할 의사도 없이 담보 제공 조건 으로 차용금을 교부받고 담보를 제공하지 않았다면 배임죄가 아니라 법정형 이더 무거운 사기죄 로의율될 여지가 있다. 한편 후자의 경우, 담보를 제공하지 않았다면 그 실질 은 결국 일반민사채무를 불이행한 것과 다를 바 없다.다. 계약 은 지켜 져야 한다는 법언 이 있다. 계약을 지키지 아니하려는 당사자에 맞서 계약 이 계약 대로 지켜져야 한다고 주장하는 당사자를 보호하는 것이법원의 역할임 은 물론 이다. 저당권 설정계약에서 채무자는 계약을 이행하지 않으려고 하고 채권자는 계약 을 이행 하여야 한다고 주장하는 경우라면, 법원은 계약을 이행하여야 한다는 채권자를 보호 하여 채무자에게 그 이행을 명하거나 불이행에 대한 손해배상을 명할 수 있다.

법원 의 역할 은 거기 까지이다. 이상 과 같이 다수 의견의 논거를 보충한다. 6. 반대 의견 에 대한대법관 김재형의 보충의견 쟁점 은 부동산 소유자가 채권자 앞으로 근저당권을 설정해 주기로 약정한 다음 제3자 에게 근저당권 을 설정해 준 경우에 배임죄로 처벌할 수 있는지 여부이다. 이 문제 에 관하여 형벌 법규 의 해석이라는 관점에서 반대의견을 보충하고, 다수의견에 대한 보충의견 에서 제기 한 몇가지 문제에 관하여의견을 개진하고자 한다.

가. 먼저 형벌 법규의 해석이라는 관점에서 반대의견을 보충한다. 1 ) 형벌 법규 는 엄격하게 해석·적용해야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석 이나 유추 해석을 해서는 안 된다. 그러나 형벌법규의 해석은 그 규범적 의미를 명확히 하여 이를 구체적 사실에 적용할 수 있도록 하는 작업으로 다른 법률 과 마찬가지로 다양한 해석방법 이 필요하다.

우선 법률 에서 사용하는 어구나 문장의 가능한 언어적 의미내용을 명확하게 하고(문리 해석 ) , 동시에 다른법률과 의 관련성 등 을 고려하여 논리적 정합성을 갖도록 해석해야 한다 ( 논리 해석 ). 형벌법규의 문언이나 논리에 따르는 것만으로는 법규범으로서 의미를 충분히 파악할 수없을 때에는 형벌법규의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 법질서 전체 의 이념 , 형벌법규의 기능, 입법 연혁, 입법 취지와 목적, 형벌법규의 보호법익과 보호 의 목적 , 행위의 형태 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 그 의미를 구체화해야 한다 ( 목적 론적해석). 이러한 해석방법은 대법원이 여러 차례 에 걸쳐 확인해 온 확립 된 것이다 ( 대법원 2002.2.21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결, 대법원 2006. 11. 16. 선고 2006도4549 전원합의체 판결 참조). 2 ) 다수 의견 은 배임죄에 관한 문언해석상 일관성을 유지하지 못하고 있다.

배임죄 성립 여부를 판단할 때형법제 355 조 제 2항 에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자 ' 의 문언 적 의미에서 출발해야 한다는 것은 누구든지동의한다. 그러나 그 의미에 관해서 의식적 으로든 무의식적으로든 다양한 견해 가 있어 왔다. 다수의견은 타인의 사무 를 처리 하는 자를 타인을 위하여 사무를 대행하는 경우로 한정한 것으로 볼 수 있는데 , ' 처리 ( 處理 ) ' 를'대행(代行)'으로 좁게 이해하는 것은 그 문언적 의미에 반한다.' 처리 ' 는 사무 나 사건 따위를 절차에 따라 정리하여 치르거나 마무리를 짓는 것 인 반면 , ' 대행 ' 은 남을 대신하여 행위를 하는 것이다. 처리라는 용어에는 대행과 달리 대신하여 행위 를 한다는한정적 의미가 내포되어 있지 않다. 법률용어로서 대행과 구별 하여 사용 되는 대리 ( 代理), 대표(代表), 사무관리(事務管理) 등도 '처리'에 포함되고, 그 밖에 사실상 행위 , 가령 심부름을 하는 일이나 은행창구 직원의 계좌이체행위 등도 '처리 ' 에 포함될 수 있다.

오랜 기간 대법원은 타인의 사무를 처리하는 자의 문언적 의미에 관하여 '신임관계에 기초 를 둔 타인재산의 보호 또는 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것으로 타인 의 재산 관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등 의 계약상 타인 재산 의 관리 보전의 임무를 부담하는데 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우 , 등기 협력 의무 와 같이 매매, 담보권설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무 인 동시에 상대방 의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우를 말한다.'고 일관되게 밝혀 왔다 ( 대법원 1983.2.8. 선고 81도3137 판결, 대법원 2005.3.25.선고 2004도6890 판결 등 참조 ).즉, 배임죄에서 말하는 타인의 사무에는 타인의 사무를 대행하는 경우 뿐만 아니라 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우도 포함된다는 점 을 명시해 왔고 , 이는 오랜 기간 다수의 사건을 통하여 정립된 것으로서 이미 우리 사회 의경제 생활 을 규율 하는 확립된 법원칙으로 기능하고 있다. 대법원 2018.5. 17. 선고 2017 도 4027 전원 합의체 판결이 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기 등 재산보전에 협력 할 의무 가 있는 경우를 타인 의 사무로 본 것도 위와 같이확립된 문언해석에 기초한 것이다. 이러한 태도는 최근까지 선고한 대법원 판결들에서도 일관되게 따르고 있는 것으로서 이 판결이 선고된 이후에도 또 새로운 전원합의체 판결이 나오지 않는 한 변함 이 없을 것이다.

부동산 매매 에서중도금까지 지급받은 매도인 이 매수인에게 소유권이전등기를 해줄 의무 와 차용금 을 지급받은 채무자가 채권자에게 근저당권설정등기를 해줄 의무는 모두 거래 를 완성 하기 위한 자신의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무 가 있는 경우 이고 , 위와 같은의무는 상대방 의 재산적 이익을 보호하는 것이 신임관계의 전형적 · 본질적 내용 이된다는 점에서 차이가 없다. 만일 위 두 경우 중 어느 한 쪽 을 부정 한다면 다른 쪽 도부정해야지 어느 한 쪽 을 긍정하면서 다른 쪽 을 부정하는 것은 일관성 을 잃은 것이다.

다수 의견 은 대법원2017 도4027 전원합의체 판결과 달리 타인의 사무에 관한 문언 적의미 를 타인 의 사무를 대행하는 경우로만 좁게 해석하면서 근저당권설정계약을 체결 한 채무자 의 채권자 에대한 재산보전 협력 의무가 타인의 사무가 아니라고 한다. 더욱이 다수 의견 은 무슨 근거로 배임죄에서 말하는 타인의 사무가 타인의 사무를 대행하는 경우에 한정 되는지 , 근저당권설정등기를 해줄 의무가 신임관계의 본질에 해당하는 재산 보전 협력 의무 로 볼수 없는지에 관해서는 침묵하고 있다. 이러한 태도는 대법원이 타인의 사무 에 관하여확립해 온 태도를 벗어난 것으로 법해석 의 통일적 기준을 제시한다는 대법원 의 기본적 사명을 망각한 것이다.

법령 , 법률 행위 , 사무관리와 신의성실 원칙 등에서 나오는 사무에는 대부분 자신 의사무 와 타인 의 사무의 성격이 혼재되어 있어 어느 하나 의 성격만 이 존재한다고 볼 수 없다. 다수 의견 이 타인 의 사무를 대행하는 전형적인 예로 들고 있는 위임계약 도 유상으로 한 때에는 쌍무계약(무보수의 특약이 없으면 보수지급의 묵시적 약정이 있는 것으로 보는 것이 판례의 일반적 태도로서, 실제 쌍무계약인 경우가 다수를 차지한다)으로서 위임인 과 수임인의 각 채무는 서로 대가관계에 있다. 수임인은 위임인이 맡긴 사무를 처리 할 의무 가있지만, 이 의무는 위임인으로부터 보수를 받기 위하여 위임계약의 목적 을 완성 하기위한 자신의 사무이기도 하다. 의뢰인 이 변호사에게 사건을 의뢰한 경우 가 위임 계약의 대표적인 예 이다. 만일 소송위임을 받은 변호사가 화해 등 의 소송 절차 에서 의뢰인 의재산적 이익에 반하는 취지로 합의를 하였다면 변호사는 타인 의사무 를 처리 하는 사람으로서 배임죄가 성립한다는 점 에 다수의견도 이견이 없을 것이다. 위와 같은 변호사의 사무 역시 자신의 사무인 동시에 타인의 사무의 성격이 혼재되어 있다.

위와 같이 위임 에따른 사무도 오롯이 타인의 사무로만 볼 수 없는데도, 다수의견은 위와 같은 잘못된 전제를 기초로 타인의 사무처리자를 좁게 해석하는 오류를 범하고 있다.

다수 의견 은 위임 이나 고용과 같은 계약에 기초하여 일 을 하는 경우를 대행이라고 보고 있는 듯하다. 그러나 수임인이나 피용인이 위임인이나 고용인을 대신하여 행위를 하는 것으로 볼 필요는 없다. 수임인이나 피용인은 자신이 맡은 일 을 하고 있는 것이고 그것이 위임인 이나 고용인의 사무에 해당한다고 볼 수 있으면 타인의 사무를 처리하는 자라고 보는 것으로 충분하다.

대법원 이 ' 사무 의처리가 오로지 타인의 이익을 보호· 관리하는 것만을 내용으로 하여야 할 필요 는 없고, 자신의 이익을 도모하는 성질도 아울러 가진다고 하더라도타인을 위한 사무 로서의성질이 부수적· 주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에 는 여기서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자 에 해당한다.'고 한 이유도 위와 같이 계약 등 으로 발생 하는 타인을 위한 사무를 어느 한쪽으로만 포섭하기 어렵기 때문 이다.

다수 의견 은 타인 의사무를 처리하는 자를 타인의 사무를 대행하는 경우로 한정한 것이 문언 해석 에 따른것이라고 할지도 모른다. 그러나 타인의 사무를 처리하는 자 에 관한 문언 해석 으로 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우를 포괄할 수 없다면, 위 대법원 2017 도 4027 전원합의체 판결을 비롯한 무수히 많은 판결은 더 이상 유지될 수 없다.

따라서 타인 의 사무를 처리하는 자를 타인의 사무를 대행하는 것으로한정하는 견해는 타인 의 사무 에 관하여 확립된 문언적 의미를 무시한 것이거나 결론을 정당화하기 위하여 사안 에 따라타인의 사무에 관한 문언적 의미를 다르게 본 것이다. 3 ) 다수 의견 은 배임죄의 입법 연혁과 배임죄의 본질을 고려한 목적론적 해석에 배치된다.

형법 제 355 조 제 2항 은 '타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산 상의 이익 을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 ' 라고 규정 하는데, 이는 일본의 1940년 개정형법가안 제442조 제2항('타인의 사무를 처리 하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 도모하여 그 임무에 위배되는 행위를 하여 본인 에게 손해 를가하고 재산상 불법적인 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득 하게 한 때 ' 로 규정되어 있었다)의 영향을 받았다고 보는 것이 일반적인 견해이다. 일본 의 현행 형법은 배임죄의 요건을 '타인을 위하여 그 사무를 처리하는 자가자기 또는 제 3 자의 이익 을 도모하거나 본인에게 손해를 가할 목적으로 그 임무에 위배되는 행위 를 하여 본인 에게 재산상의 손해를 가한 때'라고 규정한다. 일본 판례는 부동산 이중저 당 사안 에서 ' 저당권설정자는 그 등기에 관해 이를 만료하기까지는 저당권자에게 협력 할 임무 가 있고 ,그 임무는 주로 타인인 저당권자를 위해부담하는 것'이라고 하여 배임죄 성립 을 인정하였다.

독일 형법 은 배임죄의 주체를 '법률, 관청의 위임이나 법률행위를 통해 인정된 타인의 재산 을 처분 하거나 타인에게 의무를 부과할 권한을 남용하거나 법률, 관청의 위임, 법률 행위 또는 신뢰관계 등에 의하여 부과되는 타인의 재산상 이익을 배려할 의무 를 위반 하고 , 그로 인하여 재산상 이익을 보호해야 할 자에게손해를 가한 자'라고규정 한다. 독일 형법 은 권한남용 구성요건과 배신 구성요건을 모두 포함하는 형태로 배임죄를 구성 하고 있는데 ,독일의 통설은 권한남용 구성요건을 배신 구성요건 의 특수한 형태 이고 배신 구성 요건을 일반적 요건으로 보고 있다. 독일의 연방대법원도 배임죄의 본질 에 대하여 ' 타인의 재산상 이익을 보호해야할 의무의 위반에 있다'고 하여동일한 입장 이다. 따라서 배임죄는 당사자 관계 의 본질적인 내용이 신임관계에 기초하여 타인의 재산 을 보호 내지관리하는 데 에 있어야 하는 것으로 본다.

위와 같은 독일 의배임죄에 관한 법리는 우리나라 배임죄의 해석에도 직접적인 영향을 미쳤고 , 우리나라통설과 판례는 배임죄의 본질이 타인 의 신뢰를 배반하여 재산 을 침해 하는 것에 있다는 배신설을 따르고 있다. 즉, 배임죄를 사무처리자가 본인에 대한 신의 성실 의무 를 위반하는 재산침해를 내용으로 하는 범죄라고 본다. 따라서 사무처리자 와 제 3 자의 관계 가 아니라 사무처리자와 본인의 관계를 중심으로 배임죄 성립 여부를 검토 한다. 목적 론적 해석 은법질서에서 객관적으로 요구된 이성적인 목적에 따라서 법규의 의미 를 찾는 해석 방법이다. 법해석은 입법자가 이미 고려하였던 것을 단순히 다시 반복하는 것이 아니라 , 입법자가 지향하는 법 의 의미와 정신을 다시금 새로운 상황을 고려해서 찾아내는 작업이다.

형법 의 배임죄 규정은 '타인의 사무'라고만 되어 있을 뿐 타인의 사무가 무엇인지 에 대하여는 아무런 규정이 없다. 대법원은 배임죄의 본질이 '신임관계에 대한 배신'이라는 점 을 기초 로 ' 타인의 사무란 신임관계에 기초를 둔 타인 재산의 보호·관리의무 가 있을 것을 그 본질적내용으로 한다.'는 해석론을 확립하였다(대법원 2012.5. 10.선고 2010도3532 판결 등참조). 또한 배임행위에는 '사무 의 내용, 성질 등 구체적 상황 에 비추어 법률 의 규정 ,계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위 를 하지 않거나 당연히하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 타인과 의 신임관계 를 저 버리는 일체의 행위가 포함된다.'고 한다(대법원 2002.7.22. 선고 2002도1696 판결 등 참조 ).타인의 사무와 배임행위에 관한 이러한 법리는 형법 규정에서 바로 도출 할 수 없고 ,배임죄의 본질과 입법자가 지향하는 법 의 의미와 정신에 기초한 목적 론적 해석 에 근거한 것이다.

절도죄 나 상해죄등과 같이 구성요건만으로 죄 의 성립 여부를 비교적 쉽게 가릴 수 있는 경우 도 있지만 ,권리행사방해죄나 배임죄와 같이 그 구성요건 에 포괄적이고 다 의적인 개념 을 사용 하고 있어 그 규정만으로 죄 의 성립 여부를 판단하기 쉽지 않은 경우도 있다. 가령 타인 의 권리가 무엇이든 그 행사를 어떤 형태로든 방해하기만 하면 권리행사 방해죄 가 성립 한다고 본다면 권리행사방해죄의 성립 범위가 무한정 넓어질 수 있다. 배임죄 는 ' 타인 의사무를 처리하는 자가 배임행위를 하여 재산상 이익을 취득하고 본인 에게 손해 를 가할 것'을 그 요건으로 한다. '타인의 사무를 처리하는 자'의 근거 는 법령 , 계약 뿐만 아니라 신의성실 원칙도 포함되고, 사무처리의 내용도 각각의 근거와 당사자 사이 의 관계 에따라 다양하며, 무엇이 주된 의무인지도 불명확한 경우가 많다. 법원 은 다양한 유형 의사건에서 타인의 사무가 무엇이고 본질적 내용이 되는 신임관계 가무엇 인지 에 관하여 개별적으로 판단해 왔다.배임죄에서 보호하는 법률관계가 무엇인지, 배임죄 판단 의 징표 로 삼고 있는 신임관계의 전형적·본질적 내용이 무엇인지는 일률적으로 말할 수 없고 ,법률관계의 유형, 개별 약정의 내용이나 당사자 사이의 관계 등 을 고려 하여 판단 할 수밖에 없다.

다수 의견 은 근저당권설정계약의 목적이 채무의 변제에 있다고 보고 있다. 그러나 채무 의 변제 는 소비 대차계약의 목적이지 근저당권설정계약의 목적이 아니다. 근저당권 설정 계약 은 근저당권 설정등기를 함으로써 부동산에 대한 담보물권을 확보하는 데 그 목적이 있다. 부동산 매매계약이 부동산에 관한 소유권이전등기를 함으로써 부동산에 관한 소유권 을 확보 하려는데 그 목적 이 있는 것과 그 성질상 차이가 없다. 다수의견은 저당권설정 계약 에서는 채무자가 언제든지 자신의 차용금채무를 변제함으로써 채권자에게 저당권 을 설정해 줄의무에서 벗어날 수 있다고 하나, 저당권을 설정해 주기로 약정 한 상태 에서 이행기 가도래하지 않았는데도 채무자 또는 부동산 소유자가 채무를 변제 하고 저당권 을 설정할의무에서 벗어날 수 있다는 근거가 무엇인지 알 수 없다.이 사건 에서 문제 되는 것은 저당권이 아닌 근저당권인데, 근저당권에서는 이른바 소멸 에 관한 부종성 이인정되지 않는다는 점에서 저당권과 구별되는 특질이 있다. 근저당권 의 경우 에는 피담보채무가 소멸하거나 이전되더라도 근저당권은 여전히 존속한다 ( 민법 제 357 조 제 1 항2문), 즉, 피담보채권이 확정되기전에는 비록 발생한 채권을 채무자 가 변제 해도 근저당권이 소멸되지 않는다(대법원 1965.4.20. 선고 64다1698 판결 참조 ).

다수 의견 은 부동산이중근저당 사안(채무자가 근저당권설정계약을 체결하고 이를 이행하지 않은 상태 에서 제3자에게 근저당권설정등기를 설정하는 등 부동산을 처분한 경우 를 말한다 ) 이 부동산 대물변제예약 사안(대법원 2014도3363 전원합의체 판결)과 유사한 것으로 보고 있는 듯하다. 부동산 대물변제예약의 경우 채무자는 예약완결권 행사 이후 라도 금전 채무를 변제하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 의무 에서 벗어날 수 있다고 하나, 근저당권설정계약을 한 상태에서는 채무자가 언제든지 피담보 채무 를 변제 하고 근저당권설정등기를 할 의무에서 벗어날 수 는 없다(부동산 대물 변제 예약 은 ' 채무 이행의 방법'에 관한 약정으로 민법의 채권편에서 규정하고 있는 반면 , 근저당권 설정 계약의 경우 '담보권 설정'에 관한 약정으로 채무자에게 즉시 근저당권 을 설정해 줄 의무가 발생하고, 소멸에서 의 부종성이 인정되지 아니하여 피담보채무의 변제 만으로 근저당권설정등기 의무가 소멸된다고 볼 수 없다). 따라서 근저당권설정계약 의 주요 내용 은근저당권설정등기를 하는 것에 있을 수밖에 없다. 근저당권설정 등기 의무 를 부수적 내용이라고 하는 것은 그 의무를 이행하지 않으면 근저당권설정계약을 해제 할 수도 없다고 보아야 할까? 다수의견이 사용하는 부수적 내용이 무엇을 의미하는지 알 수 없다.

결국 어떤 유형 의법률관계에서 배임죄로 처벌할 것인지는 배임죄의 보호법익을 고려하여 법질서 에서 객관적으로 요구되는 목적이 무엇인지에 따라 결정해야 한다. 형법상 배임죄 가 중요한 범죄로 규정되어 있는 상태에서 그 해석·적용 을 임무로 삼고 있는 법원 으로서는 그 처벌 범위를 지나치게 넓혀서도 안 되지만 이를 과도하게 축소해서 도안 된다.

타인 의 사무 유형을 구분하여 배임죄의 성립을 타인의 사무를 대행하는 경우로만 한 정하는 것은 배임죄의 보호법익과 그 성립 여부에 관한 확립된 대법원의 해석론에 반한다. 서로 대립 하는 관계에서 자신의 의무를 이행하는 것을 넘어 그러한 의무의 이행 이 없이는 상대방 이 권리를 취득할 수 없는 일정한 경우는 배임죄로 처벌하는 것이 형사법의 전체적인 체계 와목적에 부합한다.

계약 을 체결 한 당사자는 그 계약에서 정한 의무를 이행하면 충분하고 이것을넘어서 상대방 의 재산 상 이익을 보호하거나 배려할 의무까지는 없다. 따라서 계약을 이행하지 않은 경우 에 채무 불이행책임을 질뿐이고 불법행위책임을 지는 것은 아니며, 더군다나 형사 책임 까지 지는경우는 더욱 드물다. 이것은 소유권 등 물권을 침해한 경우에 불법행위 책임 뿐만 아니라 형법상 구성요건을 충족하는 경우에 형사책임까지 지는 경우와 구별 된다.

그러나 대법원 은 계약에 따른 의무를 이행하지 않은 사안 중에서 전형적인 배임행위로 평가 되는 부동산이중매매나 이중저당에 관하여 일관되게 배임죄 성립을 긍정하였다. 위 대법원 2017도4027 전원합의체 판결에서도 '문제된 사무 처리가 오로지 타인 의이익 을 보호 · 관리 하는 것만을 내용으로 할 필요는 없고 자신의 이익을 도모하는 성질

을 아울러 가지 더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용 을 이루는 경우에는 타인의 사무에 해당한다.'는 법리를 재확인하면서, 부동산 매매 계약 에서중도금 지급 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때부터 매도인 은 매수인 의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있다고 보아 부동산 이중매매를 배임죄로 인정하는 종전 판례를 유지하였다.

위와 같은 판례 는자신의 사무인 동시에 사무처리자의 상대방에 대한 권리취득에 협력할 의무 도 신임 관계를 기초로 하는 타인의 사무의 본질적 내용으로 평가해 온 것이다. 이것은 배임죄 의보호법익과 목적을 고려하여 배임죄에 관한 문언의 의미를 제한적 으로 해석 하여 단순한 채무불이행은 배임죄의 처벌범위에서 제외하되 채무불이행 유형 중에서 부동산 이중매매와 같은 일정한 사안을 배임죄로 처벌하고자 한 것이다. 다수 의견 은 대법원 의위와 같은 목적론적 해석이 잘못된 것인지에 관하여 아무런 언급 없이 근저당권 설정자의 근저당권설정의무를 타인의 사무로 볼 수 없다는 이유로 배임죄 성립 을 부정 하였다.

무엇 보다도 위 대법원 2017 도4027 전원합의체 판결에서 매수인의 권리취득에 협력할 매도인 의 의무 를가벌적 배임행위로 보았다면, 그 와 동일한 유형의 신임관계 침해행위 에 대해서도 동일한 평가를 내려야 한다. 따라서 부동산 이중매매와 동일하게 권리 취득 에 협력 할 의무로서, 그 의무 이행 없이는 상대방 이 재산을 취득할 수 없어 사무 처리자 의 처분 행위가 당사자 사이의 신임관계를 현저히 침해하는 부동산 이중저당 의 경우 도 가벌 적 배임행위로 보아야 한다. 양자를 달리 평가하는 다수의견은 동일하게 판단 해야 할 사안 을달리 판단하였다는 의미에서 평가모순에 해당하는 것으로 헌법 상평등 원칙 을 침해 한다.

타인 의 사무 를 처리하는 자를 위임 등 타인의 사무를 대행하는 경우로 한정하는 것은 위와 같은 배임죄의 입법 연혁 과 그본질을 고려한 목적 론적해석이나배임죄에 관한 비교 법적 고찰 에비추어보더라도 근거가 없다.

나. 다수 의견 에 대한 보충의견에서 제기한 몇 가지 문제에 대하여 의견을 개진한다. 1 ) 부동산 이중 저당에 대해 배임죄로 처벌할 것인지 여부는 배임죄의 해석 ·적용 문제 이다. 배임죄 에 관한형법규정 이헌법에 반하지 않는 한 이 규정 을 사안에 맞게 적용 하는 것은 법원 의임무이다. 입법론으로 배임죄를 일정한 사안에 제한하는 방식으로 개정 하거나 배임죄 를아예 폐지하는 것은 별론으로 하고 국가형벌권의 과도한 개입 이라거나 사적 자치 의원칙을 침해한다는 추상적인 이유로 이중저당 사안에 대해 배임죄의 성립 을 부정 할 수없다. 배임죄 에 관한 규정 없이 우리나라에서배임죄로 규율하는 사항 을 다른 형벌 규정 등 으로 처벌 하는 나라도 있지만, 우리나라 형법은 독일, 일본과 마찬가지로 배임죄를 매우 중요한 범죄 로규정하고 있다. 독일과 같이 부동산 등기에 관하여 단독신청주의를 채택 함으로써 부동산 이중처분의 우려가 없는 경우 와 는 달리, 부동산 등기에 관하여 공동 신청 주의 를 채택하여 등기의 원인이 되는 법률행위와 등기사이에 시간적 간격이 생기는 우리나라와 일본의 경우에는 부동산 이중처분으로 말미암아 여러 문제가 발생 한다. 우리나라 에서는 다른 나라와 달리 소유권이전등기보다 근저당권설정등기가 많이 이루어 지고 있어근저당거래가 경제생활에서 차지하는 비중이 커서 이중저당 문제도 심각한 사회 문제가 되고 있다.

부동산 매매 등에관한 공증제도 등 이 도입되지 않은 상태에서 이중처분행위에 대한 형사 적 개입 은 이중 처분행위를 방지하고 거래의 안전을 보장하는 역할을 하였다. 이것은 계약 한 대로 계약이 지켜져야 한다는 관념을 확산시켰다는 점에서 사적 자치의 원칙 이 정착 하는 데 기여하였다고 볼 수 있다. 다수 의견 에 대한보충의견은 '민사적으로도 권리를 구제할 수 있는 다양한 형태 의제도 가 구축 되었으므로 사적 자치에 맡기고 이제는 형사적 개입이 필요하지 않다는 사정 변경 이 생겼다 ' 고한다. 그러나 부동산 이중저당에 관해 배임죄 성립을 긍정한 대법원 1971. 11. 15. 선고 71도 1544 판결 이후 현재까지 어떠한 민사적 권리구제가 확충 되어 형사 적 개입 이필요하지 않다고볼 사정변경이 있었는지에 대해서는 구체적인 답변이 없다.

사적 자치 의 원칙 ,그중에서도 계약자유의 원칙은 계약을 체결하고 그 내용을 형성할 자유 를 말하는 것이다. 여기에 계약을 파기할 자유, 계약을 위반할 자유는 포함되지 않는다. 약속 을 믿고행동을 한 상대방 의 기대를 저버리는 것까지 자율의 영역은 아니다. 이러한 행동 을 보장하는 권리는 헌법을 비롯한 법질서 어디에서도 찾아볼 수 없다. 일반적 으로 계약 을위반하는행위에 대하여 이행청구나 손해 배상 과 같은 민사적 구제 수단 이 이용 되지만, 일정한 경우에는 국가의 형벌권이 개입하기도 한다. 배임죄 등 몇몇 형사 범죄 는 바로 사적 자치의 영역에서 문제되는 일정한 계약 위반 행위에 대하여 형사 적 제재 를 예정하고 있는 범죄이다. 대법원은 전형적인 배신행위로서 신임관계에 대한 본질적인 침해에 해당하는 부동산 이중매매와 이중저당에 관해 배임죄 성립을 긍정 하였는데 , 이를국가형벌권의 과도한 개입이라고 할 수 없다. 2 ) 배임죄 의 성립여부 에 관하여 부동산 이중매매와 이중저당을 다르게 취급할 이유가 없다.

다수 의견 에 대한보충의견은 '양자가 배임죄라는 형사 제재를 통해 얻게 되는 사회적 · 경제적 효용 이 다르다'고 설명한다. 이중매매의 경우 사후에 금전적 손해배상만 으로 계약 목적 을 달성할 수 없어 계약의 이행을 강제할 필요성이 있지만, 이중저당 은 채권자 의 금전 채권 을확보해 주는 것밖에 되지 않아 형사적 제재의 필요성이 없다는 것이다. 그러나 위와 같은 보충의견은 거래 현실이나 국민의 법감정과 도 동떨어지는 것이다.

부동산 이중 매매 나이중저당 모두 매도인 또는 채무자의 위반행위로 인해 계약의 목적을 달성 할 수 없다는 점에서 동일하다. 부동산 이중저당에 관하여 배임죄 성립을 부정하는 다수 의견 이미칠다음과 같은 사회적·경제적 악영향을 고려하면, 부동산 이중저당 에 대한 형사 적제재를 통한 사회적·경제적 효용은 부동산 이중매매의 경우보다 결코 적 다고 할 수 없고 오히려 더 크다고 보아야 한다.

실무 상 소비 대차 에따른 금전을 주고받기 전에 또는 그 와 동시에 근저당권설정등기를 확보 하지 않으면 ,담보권을 확보할 수 있는 다른 마땅한 수단을 갖지 못할 수 있다.

담보권 은 담보 제공자의 이행을 통해서 확보되는 것이고, 채권자 스스로 담보권을 확보할 수 있는 방법 은없다. 이러한 담보권을 취득하지 못할 경우에는 해당 채권은 무담보 채권 이 되어 채무자에게 다른 자력이 없다면 공허한 채권이 될 가능성이 높아진다. 채권자 가 채무자 에게 대여금 채권 외에 채무불이행에 따른 손해배상채권을 가진다고 하더라도 , 권리 구제 에 아무런 도움이 되지 않는다. 대여금도 받을 수 없는 상황에서 다른 금전 채권 을 가진다는 것이 무슨 의미를 갖는다는 것인지 알 수 없다.

채권자 가 언제나사회적 강자이거나 채무자 에 비해서 우월한 지위에 있다는 다수 의견 에 대한 보충 의견은 복잡한 사회 구조 속에서 이루어지는 다양한 담보대출의 국면 을 이해 하지 못하고 있거나 아니면현실을 애써 외면한 것이다. 예 를 들어, 아파트 나 오피스텔 을 신축 하면서 준공 시 건물 전체에 대한 근저당권을 설정해 주기로 약정하고 은행 으로부터 대출 을받은 다음 그 약정을 위반하고 다른 은행에서 대출을 받으면서 근저당권 을 설정 함으로써 대규모 피해를 입히는 경우를 어렵지 않게 볼 수 있다. 수분양자나 부동산 매수인이 중도금이나 잔금을 해결하기 위하여 대출을 받아 지급하고 소유권 이전 등기 를 받은다음 채권자에게 근저당권을 설정해 주기로 약정하였다가 제3자 에게 부동산 을 담보 로제공하거나 양도하는 경우도 있다. 이러한 경우에 채권자가 근저당권 을 먼저 취득한다음 대출을 해줄 수 없다. 만일 법원이 담보설정을 약정한 분양업자 등 의 배신 적 행위에 대해 배임죄가 성립하지 않는다고볼 경우 은행 은 담보권을 설정 받기 전에는 대출을 해주지 않을 것이다. 이러한 피해는 결국 선량한 채무자들 에게 고스란히 전가 될수밖에 없다.

부동산 이중 저당 에대하여형사처벌 을 하지 않게 됨으로써 사적 자치의 원칙 이 보장되는 것처럼 보일 수있지만, 그 실상은 신뢰관계에 기초한 담보대출이 원활하게 작동하지 않게 되고 대출경색으로 채무자들이제때 필요한 대출을 받지 못하게 되어결국 파산 하게 되는 결과를 발생시킬 수 있다. 3 ) 소비 대차 계약 과근저당권설정계약은 별개의 계약이다. 사후적으로 소비대차계약에 따른 이행 이 있다고 해서 근저당권설정계약을 위반하여 무담보 상태를 초래한 데 따른 형사 처벌 문제가 소급해서 해소될 수 는 없다.

다수 의견 에 대한 보충의견은, 채무자 의 배신행위로 근저당권설정계약에 따른 근저당권설정 등기 를 넘겨 받을 수 없게 되더라도 채권자는 채무자로부터 피담보채권을 변제받음 으로써 근저당권 설정계약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있으므로, 배임죄 로 처벌 해서는 안 된다고한다. 그러나 형법상 재산범죄의 성립 여부는 손해가 나중에 전보되었는지 여부와 관계 없이 판단 해야 한다.가령변제 의 능력 과 의사가 있는 것처럼 기망하여 금전 을 차용함으로써 사기죄 는 성립 하고 피해자가 나중에 그 금원을 변제받았다고 해서 사기죄의 성립 여부 가 달라 지지 않는다. 채무자가 배신적 행위에 해당하는 이중저당으로 채권자를 무담보 상태 에 빠지게하였다면 배임죄는 성립하고, 채권자가 나중에 변제를 받았다고 해서 배임죄 의 성립여부가 달라질 이유가 없는 것이다.

채권자 는 채권 에대한 담보를 취득하기 위하여 근저당권설정계약을 체결한 것인데, 그 담보물 이 없어진후에도 채무자의 일반재산으로부터 변제를 받기만 하면 근저당권 설정 계약 의 목적 이 달성된 것과 같다고 하는 것은 담보계약으로서의 근저당권설정계약 자체 를 무의미 하게만드는 것이나 다름없다. 법률적으로든 경제적으로는 담보권의 취득 과 보전 은 거래 당사자에게 중요한 의미가 있는 것인데, 유독 배임죄의 성립 여부 를 판단 할 때에 만 이를부수적인 의미에 불과하다는 것은 근거가 없다. 4 ) 다수 의견 에 대한 보충의견은 부동산 이중저당을 배임죄로 처벌하는 것이 사적 자치의 원칙 침해 와 그로 인한 민사사건 의 전면적인 형사 화 를 초래한다고 한다. 그러나 위와 같은 보충 의견에 따른다면, 어떤 계약 위반행위에 대하여 형사적 제재를 인정할 수 있을지 의문 이다.예컨대, 대표이사와 회사의 관계 도 본질적으로 사적 자치의 영역이고 고용 또는 위임계약이라는 민법상 법률관계이다. 대표이사가 회사의 이익에 반하는 행위 를 하여 배임죄로 처벌되는 대부분의 형사사건 도 그 본질은 계약을 위반한 것에 있다. 형법상 재산범죄는 민사법과 밀접한 관련 이 있을 수밖에 없다. 사적 자치가 허용 되는 영역 에서도민사법과 형사법은 각각의 역할 이 있는 것이고 어느 범위에서 형사법 이 개입 할 수 있는지는 형벌법규의 해석·적용의 문제이다. 다수 의견 에 대한 보충의견 이 들고 있는 위와 같은 사정 모두 부동산 이중저당 에 대하여 배임죄 성립 을부정할 수 있는 근거가 될 수 없다.다. 결론적 으로 , 부동산에 관한 근저당권설정계약을 체결한 채무자가 그 신임관계를저 버리고 부동산 을제 3자에게 처분함으로써채권자로 하여금 부동산의 근저당권 취득을 불가능 하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다면, 이러한 행위는 근저당권설정계약 에서 비롯 되는 본질적·전형적 신임관계를 위반한 것으로서 배임죄에 해당한다. 이러한 해석 이 부동산 의 이중매매 등에 관하여 배임죄를 인정한 판례의 확립된 해석론과 배임죄 의 본질 에 부합 한다.

이상 과 같이 반대 의견의 논거를 보충한다. 7. 반대 의견 에 대한 대법관 민유숙의 보충의견

가. 채무자 의 배신적인 이중처분행위와 관련된 여러 건의 대법원 전원합의체 판결들과 이에 의하여 변경되는 판례의 범위는 혼란스럽기만 하다.

대법원 2020. 2. 20.선고 2019 도9756 전원합의체 판결의 쟁점은 대상재산이 동산으로 , 처분 시기 가 양도담보권을 설정한 이후로 한정된다. 이 사건 쟁점은 대상재산이 부동산 으로 , 처분 시기가 차용금 수령 후 저당권 설정 전으로 한정된다. 따라서 위 대법원 2019 도 9756 전원합의체 판결과 이 사건은 대상과 처분시기를 달리하므로, 그 결론이 통일 될 이유 는 없다.

나. 한편 부동산 이중매매 사안에서 중도금까지 지급받은 매도인이 배임죄에서 말하는 타인 의 사무 를 처리하는 자 에 해당한다는 종래의 판결을 유지한 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017 도 4027전원합의체 판결이 선고되었다.

대법원 2019. 1.10. 선고 2018도15584 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019 도13730 판결 은 채무담보로 근저당권설정등기를 설정하기로 약정하였다 가 제3자에게 근저당권 설정 등기 를마친 경우 배임죄의 유죄를 선고한 원심판결을 수긍하였다. 위 2 사건 의 원 심판결 에서 '근저당권설정의무는 상대방의 채권확보를 위한 부수적 내용 에 불과 하여 타인 의 사무에 해당하지 않는다'거나 '부동산 대물변제예약에 관한 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결의 법리에 따라 타인의 사무로 볼 수 없다 ' 는 주장 은 위 대법원 2017도4027 전원합의체 판결의 법리에 따라 근저당권설정자인 채무자 가 타인 의사무처리자임을 전제로 모두 배척되었고, 대법원도 위와 같은 원심판단 을 그대로 수긍하였다. 위 2 개의 대법원판결은 다수의견의 변경대상 판결 중 사건번호가 특정되지 않은 ' 같은 취지 의 대법원판결들'에 포함되어 있을 것이다.

비록 위 2 개의 대법원판결에서 부동산 이중저당에 관한 명시적 법리판시 없이근저 당권 설정 계약 의 대상 부동산에 대한 임의처분행위에 대하여 배임죄를 인정한 원심을 수긍 하였다고 하더라도, 유죄 인정 여부는 직권판단 대상인 이상, 저당권설정등기를 하여 줄 의무 가 타인 의 사무임을 전제로 이를 이행하지 않고 제3자에게 처분한 행위는 배임죄 를 구성 한다는 기존의 법리를 전제로 판단한 위 2개의 대법원 판결도 판례변경의 대상 이 된다고 할것이다.

대법원 2004. 11.18.선고 2004 도1228 전원합의체 판결에서도 '여객자동차운송사업 면허 등 을 받지 아니한 채 화물자동차로 여객을 유상으로 운송한 행위가 여객자동차운 수 사업법 위반 되는지여부'에 관한 기존의 판례를 변경하면서, 위와 같은 행위에 대하여 별도 의 법리 판시없이 여객자동차운수사업법위반죄를 인정한 대법원 판례도 변경 대상 판결 로 포함 하였다.

따라서 이 사건 의다수의견은 불과 6개월에서 1년 전의 대법원 판결을 변경하자는 것이다.

다. 설령 명시 적인판례변경의 대상이 아니라 할지라도 위 2개의 대법원 판결은 직전에 선고 된 위 대법원 2017도4027 전원합의체 판결의 부동산 이중매매와 마찬가지 의 법리 적인 구조 를 갖고 있는 저당권설정등기의무 불이행은 부동산 이중매매와 동일하게 배임죄 가 성립 한다는결론을 대법원이 채택한 것임이 분명하다. 이러한 대법원의 태도는 명시 적인 법리 판시가 없더라도 각급법원의 판결은 물론 수사기관까지 지도적인 해석기준 으로 기능 하고있는 것이다. 하급심 실무에서도 부동산 이중저당 사안에서 ' 위 대법원 2014 도 3363전원합의체 판결에 따라 저당권을 설정해 줄 의무도 타인의 사무가 아니다 ' 는 주장 을배척하고, 여전히 배임죄 성립을 긍정하고 있는 것으로 보인다. 다수 의견 은 이러한태도를 위 2개의 대법원 판결 선고시로부터 불과 6개월여 만 에 바꾼 것으로 , 하급심등 의 실무에 혼란을 가져오고 대법원 판결의 신뢰에 역행하는 결과 를 가져올 것이 우려된다. 위와 같은 짧은 기간에 부동산에 관하여 저당권설정계약을 체결 한 채무자 의저당권설정의무가 타인의 사무가 아니라고 볼 사정변경이나 거래현실 의 변화 가 있었다고 할 수 는 없다.

이상 과 같이 반대 의견의 논거를 보충한다.