양도담보설정자가 기존의 근저당권자인 제3자에게 지상권설정등기를 경료하여 준 경우의 배임죄 성부(적극)

배임죄에 있어서 손해란 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상의 위험이 발생된 경우도 포함되므로, 자신의 채권자와 부동산양도담보설정계약을 체결한 피고인이 그 소유권이전등기 경료 전에 임의로 기존의 근저당권자인 제3자에게 지상권설정등기를 경료하여 준 경우, 그 지상권 설정이 새로운 채무부담행위에 기한 것이 아니라 기존의 저당권자가 가지는 채권을 저당권과 함께 담보하는 의미밖에 없다고 하더라도 이로써 양도담보권자의 채권에 대한 담보능력 감소의 위험이 발생한 이상 배임죄를 구성한다.

형법 제355조 제2항

대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결(공1976, 8956) 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2206 판결(공1993하, 3024)

피고인

검사 및 피고인

변호사 박천식

서울지법 1996. 4. 23. 선고 95노5451 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 검사의 상고이유를 판단한다.

이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없으므로, 이 점을 다투는 주장들은 이유 없다.

2. 피고인 변호인의 상고이유를 판단한다.

이 사건 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 피해자들과의 사전 합의나 승낙 없이 임의로 지상권설정등기를 마친 사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 보이고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없으며, 배임죄에 있어서 손해란 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상의 위험이 발생된 경우도 포함되므로, 지상권의 설정이 새로운 채무부담행위에 기한 것이 아니라 기존의 저당권자가 가지는 채권을 저당권과 함께 담보하는 의미밖에 없다고 하더라도 이로써 피해자들의 채권에 대한 담보능력 감소의 위험이 발생한 이상 배임죄를 구성한다 고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그리고 이 사건 공소사실 및 유죄로 인정된 사실은 피고인이 기존의 근저당권을 말소하지 아니한 행위를 문제삼은 것이 아니라, 새로 지상권을 설정한 행위가 배임에 해당한다는 것이고 또한 피고인의 지상권설정행위가 타인의 사무라는 것이 아니라, 피고인이 피해자들에 대하여 소유권이전에 대한 협력의무를 부담함에도 그 임무에 위배하여 제3자에게 지상권을 설정해 준 행위가 배임에 해당한다는 것이므로, 이와 반대의 전제에서 원심판결에 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 원심판결의 취지를 오해한 데 기인한 것으로서 받아들일 수 없다.

그러므로 상고는 모두 이유 없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.