매수인에 대한 등기협력의무를 지고 있는 부동산 매도인이 제3자에게 근저당권설정등기를 하게 한 경우의 배임죄의 성부

부동산 매매에 있어서 등기의무자인 매도인의 임무는 일면에 있어 자기의 재산처분 행위를 완성케 하는 것은 자기의 사무임과 동시에 타면에 있어 등기의무자인 매도인의 협력없이는 매수인 명의로의 소유권이전등기는 완성되는 것이 아니므로 등기권리자인 매수인의 소유권취득을 위한 사무의 일부를 이루는 것이고 매도인의 등기협력의무는 주로 타인인 매수인을 위하여 부담하고 있는 것임에 비추어 부동산매도인은 형법상의 타인의 사무를 처리하는 입장에 있는 것이므로 그 임무에 위배하여 매도한 부동산에 대하여 제3자에게 근저당권설정등기를 하게 한 경우에는 배임죄가 성립한다.

피고인

변호사 문인구

서울형사지방법원 1974.7.5. 선고 74노2160 판결

상고를 기각한다.

변호인의 상고이유에 대하여

원판결 및 1심판결이 확정한 사실에 의하면 피고인은 공소의 문경석에게 본건 토지를 대금 5,500,500원에 매도하기로 하고 계약금으로 300,000원 중도금으로 2회에 걸치어 1,500,000원을 받은 후 위 문경석의 지위를 인수한 소외 김중규에게 대하여 잔대금 지급지체를 이유로 위 계약의 해약통고를 하고 ,

채권 최고액은 7,600,000원으로 하는 1번 근저당권과 3,000,000원을 최고액으로 하는 2번 근저당권의 각 설정등기를 하였으며 위 계약은 해제되지 아니하였다는 이유의 대법원판결이1971.9.28 선고 되었음에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 1971.11.4 본건 대지에 대하여 채권자 주식회사 범양물산주식회사 채무자 공소외 최덕유 채권 최고액 3,000,000원의 3번 근저당권설정등기를 하게 하였다는 것으로서 부동산매매에 있어서 등기의무자인 매도인의 임무는 일면에 있어 자기의 재산처분행위를 완성케하는 것은 자기의 사무임과 동시에 타면에 있어 등기 의무자인 매도인의 협력없이는 매수인 명의로의 소유권이전등기는 완성되는 것이 아니므로 등기권리자인 매수인의 소유권취득을 위한 사무의 일부를 이루는 것이고 매도인의 등기협력의무는 주로 타인인 매수인을 위하여 부담하고 있는 것이라고 보아야할 법리임에 비추어 피고인은 형법상의 타인의 사무를 처리하는 입장에 있다할 것이며 소론 포기증서는 건축물에 관한 원판결 판단취의로 해석되고 배임죄는 위해범이므로 현실적으로 재산상의 손해액이 확정될 수 있음을 필요로 하지 아니하고 재산상 권리의 실행을 불가능케할 염려있는 상태 또는 손해발생의 위험을 발생하게하는 경우에도 배임죄는 성립된다 할 것으로서 원판결 및 1심판결이 확정한 사실 관계하에서 피고인에게 배임죄를 인정하였음에 무슨 위법이 있을 수 없으 며 증거의 취사판단은 사실심 법관의 전권에 속하는 것으로서 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다.

논지는 모두 이유없다.

따라서 형사소송법 제390조 에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.