행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소를 구하는 항고소송에도 소원전치주의가 적용되는지 여부

행정처분이 위법하다는 이유로 그 취소 또는 변경을 구하는 행정소송법 1조 전단 소정의 항고소송에 있어서는 같은 법 2조 소정 소원전치주의가 적용되는 것이므로 행정청인 세무서장의 국세부과처분이 위법 또는 부당하고 하여 그 취소를 구하는 소송에서는 먼저 당시 시행되던 국세심사 청구법에서 규정한 재조사 심사 및 재심사의 불복방법을 거쳐야 하고 동 과세처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소를 구하는 경우도 그것이 외견상 존재하는 행정처분에 관하여 권한있는 기관에 의한 취소를 구하고 있는 점에서 하나의 항고소송인 이상 위와 같은 전심절차를 거치지 아니하는 한 결국 그 제소요건을 구비하지 못한 부적법한 소이다. (다수의견, 판례변경)

대성산업주식회사

소공세무서장 소송수행자 소덕영, 이삼규

서울고등법원 1975.5.7. 선고, 74구360 판결

상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고회사 대표자의 상고이유에 대하여 판단한다.

행정처분이 위법하다는 이유로 그 취소 또는 변경을 구하는 행정소송법 제1조 전단소정의 이른바 항고소송에 있어서는 같은법 제2조 에서 규정하고 있는 소원전치주의가 적용되는 것이므로 피고행정청의 원고에 대한 이 사건 국세부과처분이 위법 또는 부당하다고 하여 그 취소를 구하는 소송에 있어서는 먼저 당시 시행되던 국세심사청구법(1975.4.1자로 폐지되었다)에서 규정한 재조사, 심사 및 재심사의 3단계에 걸친 불복방법을 거쳐야 한다 할것인 바 이 사건 소송에서는 위와 같은 이른바 전심절차를 거치지 아니하였다는 것이 원심에 의하여 확정된 바이니 이 사건 소송은 그 제소요건을 구비하지 아니한 부적법한 소라고 판단한 원심의 조처는 정당하다.

그리고 본건의 경우 원고의 청구에는 피고에 의한 과세처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소를 구하는 취지까지 포함되어 있음은 원심이 판시한 바와 같다. 그러나 이러한 의미에서의 취소청구도 그것이 외견상 존재하는 행정처분에 관하여 권한있는 기관에 의한 취소를 구하고 있는 점에서 하나의 항고소송인 이상 위와 같은 전심절차는 그 소송요건이라고 보지 않을 수 없으므로 전심절차를 거치지 아니한 본소 청구는 결국 그 소송요건을 갖추지 못한 점에서 위와 다를 바가 없다 할 것이며( 본원 1971.2.25. 선고 70누125 전원합의부판결 1971.5.31. 선고 69누56 판결 1969.12.9. 선고 67누119 판결 및 1961.10.12. 선고 4292행상116 판결 등 참조) 이와는 달리 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소청구에는 위와 같은 전심절차를 행정소송법상 특유의 제소요건의 충족이 필요하지 않다고 한 종전의 본원판결( 1975.4.22. 선고 73누215 판결 1974.5.28. 선고 74누96 판결 , 1973.12.11. 선고 73누104 판결 1970.4.28. 선고 68누203 판결 1969.11.11. 선고 69누122 판결 등)은 이 판결로서 이를 폐기하는 바이다.

그렇다면 이 사건 소송은 결국 부적법하여 각하를 면치 못한다 할 것인 바 원심이 비록 이점에 관하여 명백한 판단을 하고 있지는 않지만 다른 이유에서 원고에게는 이 사건 제소이익이 없다고 하여 소를 각하하고 있는 것이므로 그 결론에 있어서 유지됨이 옳다 할 것이다.

그러므로 위와 다른 견해에서 원심판결을 공격하는 원고의 상고논지는 그 이유없는 것이 된다 하여 이 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관 중 대법원판사 이영섭, 대법원판사 김영세, 대법원판사 민문기, 대법원판사 양병호, 대법원판사 한환진, 대법원판사 임항준 및 대법원판사 안병수를 제외한 나머지 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭, 대법원판사 김영세, 대법원판사 민문기, 대법원판사 양병호, 대법원판

사 한환진, 대법원판사 임항준 및 대법원판사 안병수의 소수의견은 다음과 같다.

다수의견에서는 위에서 본 바와 같이 외견상 존재하는 행정처분에 관하여 권한 있는 기관에

의한 취소를 구하고 있으므로 비록 그것이 무효확인을 구하는 의미에서 취소를 구하고 있다 하더라도 항고소송의 한가닥으로 보아서 전심절차를 거칠 것을 요구하고 있다.

그러나 무효확인을 구하는 의미에서 행정처분의 취소를 구하는 것은 실질을 무시하고 형식에만 치우쳐서 이론을 구성한 것에 불과하다 할 것이요 비록 그것이 형식은 항고소송의 형태를 취하고 있다 할지라도 그 내용에 있어서는 행정처분의 무효확인을 구하는 것이나 다를 바가 없다 할 것이므로 이러한 경우에 있어서는 전심절차를 밟게 할 필요가 없다고 보는 것이 상당하다. 만일 이러한 경우에까지 전심절차를 밟게끔 요구한다면 법원이 형식에만 치우쳐서 당사자에게 공연한 부담을 과하는 결과가 되어 바람직하지 못할 뿐더러 원고가 애초부터 행정처분의 무효확인을 구하여 온 경우에 비하여 피차균형을 잃게될 염려가 다분히 깃들여 있기 때문이다.

이러한 관점에서 소수의견에서는 당원이 최근까지 판시하여 온 판결들 ( 1975.4.22. 선고 73누215 판결 1974.5.28. 선고 74누96 판결 1973.12.11. 선고 73누104 판결 )이 취한 견해를 지지하고 다수 의견에 반대하는 것이다.