가. 행정소송의 무효확인청구와 취소청구는 그 소송의 요건을 달리하는 것이므로 동일한 행정처분의 동일한 하자를 청구의 원인으로 하여 두 청구를 병합해서 소구할 수 있다.

나. 무효선언을 구하는 의미에서 취소청구를 하는 것은 그 성질이 무효확인청구를 하는 것과는 판이하다.

다. 윤활유정제업은 석유정제업에 속하는 것으로서 이와 반대되는 영업세법 시행규칙의 규정은 법령에 아무 근거없는 무효의 규정이다.

라. 법원은 변론재개를 함에 있어서 반드시 결정서를 작성하여야 하는 것은 아니다.

가. 행정소송의 무효확인청구와 취소청구는 그 소송의 요건을 달리하는 것이므로 동일한 행정처분의 동일한 하자를 청구의 원인으로 하여 두 청구를 병합해서 소구할 수 있다.

나. 무효선언을 구하는 의미에서 취소청구를 하는 것은 그 성질이 무효확인청구를 하는 것과는 판이하다.

다. 윤활유정제업은 석유정제업에 속하는 것으로서 이와 반대되는 영업세법 시행규칙의 규정은 법령에 아무 근거없는 무효의 규정이다.

라. 법원은 종결된 변론의 재개를 함에 있어서 반드시 결정서를 작성하여야 하는 것은 아니다.

행정소송법 제1조 , 구 영업세법 (법률 제823)제21조 , 민사소송법 제132조

대한정유공업주식회사

동부산세무서장

대구고등 1970. 7. 31. 선고 70구35 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고소송대리인의 상고이유 제1점과 제6점에 대하여 판단한다.

행정처분의 무효확인청구와 취소청구는 그 소송의 요건을 달리하는 것이므로 하자있는 특정의 행정처분에 관하여 그 하자가 중대하고 명백한 것이었음을 주장하여 그 처분의 무효확인을 구함과 동시에 그 하자를 취소사유에 해당하는 것이었다고 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 청구를 예비적으로 병합할 수 있다 할 것이고, 그 병합된 양청구가 다같이 동일한 행정처분의 동일한 하자를 그 각 청구의 원인으로 주장하였을 경우라 할지라도 그것을 객관적으로는 단일한 처분의 무효확인을 구하는 청구에 지나지 않는 것이었다고는 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면 본건은 원고가 당초에 피고의 원판시와 같은 법인세 부과처분에 대하여 그 처분의 무효확인청구와 취소청구를 예비적으로 병합하였다가 제1차 환송전의 원심판결에 의하여 주위적인 무효확인청구가 위 처분의 하자를 중대하고 명백한 것이었다고는 할 수 없다는 이유로서 기각되었던 것임에도 불구하고 원고가 그 부분에 대하여 상고를 제기하지 않았던 관계로 그 부분은 이미 종료되었고 나머지 예비적 청구부분만이 원판결을 거쳐 본원에 이심된 안건이었고, 그 취소청구의 원인사실(위 처분의 취소사유에 해당하는 하자였다고 주장하는 사실)로서 주장하는 사실의 주요부분이 이미 종료된 무효확인청구의 그것과 동일한 것이었음이 명백하다고 할 것이나, 본건에서 원고는 그것을 위 처분의 취소사유로서만 주장하였고 원판결이 역시 이를 취소사유로 다루었음이 뚜렷한 바이니 (소론중 원판결이 위 처분의 무효를 확인하였던 것같은 주장은 근거없는 것이다), 그 청구를 소익이 없는 것이었다고는 할 수 없다. 그러므로 본소는 당초부터 객관적으로는 단일한 무효확인 청구뿐이었다고 주장하는 소론 제1점과 원판결이 위 예비적청구에 관하여 본건 부과처분의 무효를 확인하였던 것같이 오해함으로써그 청구를 소익이 없는 것이었다고 주장하는 소론 제6점의 각 논지는 모두 이유 없다 할 것이다.

같은 상고이유 제2점을 판단한다.

전단에서 설명한 바와 같이 본건에서 당초에 원고에 의하여 병합되었던 무효확인의 청구와 취소청구의 원인사실이 중요한 부분에서 동일(모두 앞서 말한 피고의 부과처분의 하자에 관한 같은 내용의 주장이었다)한 것이었다 할지라도 원심에서 원고는 그 사실을 위 처분의 취소사유로서만 주장하였던 것이고 원판결 역시 그 주장을 위 처분의 무효선언을 구하는 의미에서의 취소청구(그 성질이 무효확인청구와는 판이하다)였다고 다루어서 이를 인용한 조처에 그 청구의 성질에 관한 법리의 오해가 있었다고는 볼 수 없는 바이니 원판결을 이미 종료된 무효확인청구에 관하여 다시 심리판단한 잘못이 있는 것이라고 논난하는 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제3점을 판단한다.

기록에 의하면 본건의 제1차 환송전의 원심은 피고의 본건 법인세부과처분에 대한 재조사와 재심사청구에 관한 사항을 심리하였으며 그 결과 원고의 재심사청구를 본소제기(1966. 7. 25.)후인 1966. 10. 8.자로 기각한 결정이 원고에게 송달된것이 분명하고(기록 214장) 피고는 원심에서 위사항에 관하여 특히 본안전 항변을 한 흔적을 발견할 수 없으므로 원판결이 본건소송의 전치요건의 구비여부에 관하여 명백히 판시하지 아니하였다하여 그것을 판결결과에 영향을 미칠 위법이었다고는 할수없다. 논지 이유없다.

같은 상고이유 제4점을 판단한다.

민사소송법 제132조 는 법원은 종결된 변론의 재개를 명할수 있다고 규정하고 있을뿐임으로 그 재개에는 반드시 결정서를 작성하여야 하는 것이라고는 할수없는 바이니 원심이 소론 종결된 변론에 관하여 변론재개에 관한 결정이 없어 사실상의 재개로서 그변론을 속행하였다하여 그조처를 소론이 주장하는 바와 같은 위법이 있는것이라고는 할수없다. 논지 이유없다.

같은 상고이유 제5점과 제7점을 판단한다.

원판결을 기록과 대조 검토하여 보아도 그 판결이 그가 채택한 증거들에 의하여 원고는 상공부의 윤활유정제업에 대한 허가 및 육성의 방침에 따라 1963. 2. 9.자로 대한석유공사법 제10조 에 의거한 상공부장관의 허가에 의하여 수입한 원료유인 원유(T. y. c. o)를 사용하는 윤활유정제업만을 영위하여 왔던 것이었다는 사실을 인정한 조처에 소론 제7점이 지적하는바와 같은 채증법칙의 위배나 심리미진들의 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이고 또 원판결이 원고의 위 사업을 본건 법인세 부과의 대상인 소득이 있은 사업년도로 인정한 1964년과 1965년 당시 시행중이던 영업세법(법률 제823호) 제21조 제1호 소정의 석유정제사업에 해당하는 것이었다고 단정함으로써 당시의 영업세법시행규칙(재무부령 제224호) 제14조 제1호 가 위 사업이 석유정제업에 속하지 않는 것 같은 내용을 규정하였음은 위 영업세법이나 동법시행령에 아무런 근거가 없는 규칙의 제정으로서 이는 조세법률주의에 위배되는 무효의 것이었다는 취지를 판시한 조처에도 소론이 주장하는 바와같은 조세법률주의에 관한 오해가 있었다고는 인정되지 않는 바이니(원판결의 사실인정에 의하면 우리나라의 윤활유정제업은 당연히 석유정제업에 속하는 것이었다고 할 것이었음에도 불구하고 전시 규칙이 이를 감면세 사업중에서 제외하는 것같이 규정하였음은 본법에 위배되는 것이었다) 그 사실인정이나 판시내용들을 논란하는 위 각소론의 논지들은 이를 채용할 수 없다.

이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조 , 제89조 를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.