주식회사 국민은행 외 11인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김광중 외 1인)

한솔신텍 주식회사 외 6인 (소송대리인 변호사 이상윤 외 1인)

2015. 7. 17.

서울중앙지방법원 2014. 9. 26. 선고 2012가합75142 판결

1. 당심에서 확장된 주위적 청구 및 추가된 예비적 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고들은 공동하여 원고들에게 별지1 ‘청구금액 및 인용금액표’의 ‘당심 인용금액’란 기재 각 해당 돈 및 이에 대하여 2012. 7. 24.부터, 피고 한솔신텍 주식회사, 피고 2, 피고 4, 피고 6은 각 2014. 9. 26.까지, 피고 3, 피고 5, 삼일회계법인은 각 2015. 9. 11.까지 각 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 원고들의 피고들에 대한 나머지 주위적 청구 및 각 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 가. 원고들과 피고 한솔신텍 주식회사, 피고 2, 피고 4 사이에 생긴 소송총비용 중 30%는 원고들이, 나머지는 위 피고들이 각 부담한다.

나. 원고들과 피고 3, 삼일회계법인 사이에 생긴 소송총비용 중 70%는 원고들이, 나머지는 위 피고들이 각 부담한다.

다. 원고들과 피고 5 사이에 생긴 소송총비용 중 80%는 원고들이, 나머지는 피고 5가 각 부담한다.

라. 원고들과 피고 6 사이에 생긴 소송총비용 중 90%는 원고들이, 나머지는 피고 6이 각 부담한다.

3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지

주위적 및 예비적으로, 피고들은 공동하여 원고들에게 별지1 ‘청구금액 및 인용금액표’의 ‘청구금액’란 기재 각 해당 금원 및 이에 대하여 2012. 7. 24.부터 이 사건 소장 부본의 최종 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

[원고들은 제1심에서 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 및 구 자본시장법(2014. 1. 28. 법률 제12383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다), 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외감법’이라고 한다)에 따른 손해배상청구를 하였고, 당심에서 예비적 청구로 민법상의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 추가하였다. 다만 위 각 청구는 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 청구권경합 관계에 있을 뿐, 두 청구가 상호간에 법률상 양립할 수 없는 관계에 있지 않으므로, 이 법원은 위와 같은 병합청구의 성질에 따르되, 그 판단 순서는 원고들이 붙인 순위에 따른다.

한편, 원고 주식회사 신한은행, 중소기업은행, 한국증권금융 주식회사는 당심에서 피고 한솔신텍 주식회사, 피고 2, 피고 4, 피고 3, 삼일회계법인에 대한 주위적 청구취지를 확장하였다(항소장에 기재된 위 원고들의 위 피고들에 대한 항소금액이 제1심에서 기각된 금액을 초과하므로, 그 초과 부분만큼 위 피고들에 대한 주위적 청구취지를 확장한 것으로 본다.).]

2. 항소취지

가. 원고들의 항소취지: 당심에서 확장된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 공동하여 원고들에게, ① 별지1 ‘청구금액 및 인용금액표’의 ‘제1심 인용금액’란 기재 각 해당 금원 및 이에 대하여 2012. 7. 24.부터 2014. 9. 26.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, ② 같은 표의 ‘항소금액’란 기재 각 해당 금원 및 이에 대하여 2012. 7. 24.부터 이 사건 소장 부본의 최종 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.

나. 피고들의 항소취지: 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다.

1. 기초사실

가. 당사자의 지위

1) 피고 주식회사 한솔신텍(변경 전 상호: 주식회사 신텍, 이하 ‘피고 회사’라고 한다)은 보일러 제조업 등을 영위하는 회사로서 주식회사 한국거래소(이하 ‘한국거래소’라 한다)가 개설한 코스닥시장에 2009. 4. 30. 그 발행 주권을 상장한 주권상장법인이다.

2) 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6(이하 위 피고들을 총칭할 경우 ‘피고 임원들’이라고 한다)은 다음 표 기재와 같이 피고 회사의 이사 내지 감사로 재직하였던 사람들이다.

3) 피고 삼일회계법인(이하 ‘피고 회계법인’이라고 한다)은 공인회계사법 제23조 에 따라 회계감사 등의 직무를 수행할 목적으로 설립된 회계법인으로서, 피고 회사에 대하여 구 외감법 소정의 회계감사를 실시하였던 감사인이다.

4) 원고 주식회사 국민은행, 농협은행 주식회사, 주식회사 부산은행, 주식회사 신한은행, 주식회사 우리은행, 중소기업은행, 주식회사 하나은행, 주식회사 한국외환은행, 한국증권금융 주식회사(이하 각 ‘주식회사’ 표시는 생략한다)는, 자본시장법 제188조 에 따라 집합투자업자인 유리자산운용 주식회사와 사이에 위 회사가 설정한 신탁형 집합투자기구인 별지2 ‘펀드 및 원고 목록’의 ‘투자신탁형 펀드’란 기재 각 해당 펀드에 관하여 신탁계약을 체결한 수탁회사들이다. 원고 유리멀티스트래티지증권투자회사2호채권혼합, 유리그로스앤인컴증권투자회사3호채권혼합, 유리그로스앤인컴증권투자회사5호채권혼합은 자본시장법 제194조 에 따라 설립된 투자회사들이다.

5) 원고들은 코스닥시장에서 별지3 주식거래내역표 기재와 같이 2011. 7. 14.부터 2012. 7. 23.까지 피고 회사 주식을 매수·매도하는 거래를 하였다.

나. 피고 회사의 분식회계와 사업보고서 등의 제출

1) 피고 회사는 2007년경부터 2011년 8월경까지 회계처리기준에 위반하여 손실이 예상되는 공사나 이미 매출을 인식한 공사의 원가를 신규공사로 대체함과 아울러 손실이 예상되는 공사의 예정원가를 과소산정하는 등의 방법으로 공사진행률을 조작하여 매출액을 과대계상하고, 공사손실충당부채전입액을 과소계상하는 등의 방법으로 제8기부터 제11기 주1) 반기까지 허위의 재무제표를 작성하였다(이하 ‘이 사건 분식회계’라 한다).

2) 피고 회사의 제8, 9, 10기 재무제표와 제11기 반기 재무제표 중 이 사건 분식회계에 의하여 과대 또는 과소 계상된 주요 항목의 내역은 다음 표(이하 ‘이 사건 금액대비표’라 한다)와 같다.

3) 피고 회사는 위와 같이 분식된 제8기 재무제표 등에 기초하여 2009. 4. 30. 그 발행 주권을 코스닥시장에 상장한 다음, 2009. 5. 15.부터 2011. 8. 16.까지 위와 같이 분식된 재무제표가 포함된 사업보고서, 반기보고서, 분기보고서를 금융위원회 및 한국거래소에 제출하였는데, 그 내역은 다음 표 기재와 같다. 피고 회사가 제출한 위 사업보고서 등은 전자문서의 방법으로 제출되어 그 제출일 무렵 금융감독원과 한국거래소의 전자공시시스템을 통하여 공시되었다.

4) 피고 회사가 제출한 위 사업보고서 등 중 분기보고서에는 당해 분기 재무제표 및 그 직전 사업연도의 재무제표가, 반기보고서에는 당해 반기 재무제표 및 그 직전 사업연도의 재무제표가, 사업보고서에는 당해 사업연도와 직전 사업연도의 재무제표가 각 포함되어 있다(가령 제9기 1분기보고서에는 제9기 1분기 재무제표와 제8기 재무제표가 포함되어 있다). 그리고 분기보고서, 반기보고서에는 피고 회계법인의 감사보고서가 첨부되어 있지 않고, 사업보고서에만 당해 사업연도의 재무제표에 대한 피고 회계법인의 감사보고서가 첨부되어 있다.

5) 피고 6은 제9기 및 제10기 사업보고서에 첨부서류로 첨부된 감사의 감사보고서에 “회계 및 업무에 대한 감사 결과 재무상태표와 손익계산서 및 현금흐름표는 법령 및 정관에 따라 피고 회사의 재산 및 손익상태를 정확하게 표시하고 있고, 이익잉여금처분계산서는 법령 및 정관에 적합하고 또한 피고 회사의 재산상태와 기타의 사정에 비추어 타당하게 작성되어 있다”는 내용을 기재한 후 기명날인하였다.

다. 피고 회계법인의 회계감사 및 감사보고서 작성·제출

1) 피고 회계법인(소관: 부산지점)은 2006년부터 피고 회사와 사이에 매년 외부감사계약을 체결하고, 피고 회사의 제6기부터 제10기까지의 재무제표에 대하여 회계감사를 실시하였다.

2) 위 기간 중 피고 회사의 매 사업연도가 종료되면, 피고 회계법인은 당해 사업연도 다음 해 3월에 피고 회사의 당해 사업연도 재무제표에 대한 회계감사의 결과를 담은 감사보고서를 작성하여 피고 회사에 제출하였다.

3) 위에서 본 바와 같이 피고 회사의 제8, 9, 10기 재무제표가 이 사건 분식회계에 의하여 허위로 작성되었음에도, 피고 회계법인은 제8, 9, 10기 감사보고서에 “피고 회사의 재무제표가 피고 회사의 재무상태, 경영성과, 이익잉여금, 자본의 변동 및 현금흐름의 내용을 일반적으로 인정된 회계처리기준에 따라 중요성의 관점에서 적정하게 표시하고 있다”는 내용의 적정의견을 각 기재하였다.

4) 피고 회계법인은 피고 회사에 제8기 감사보고서는 2009. 3. 24., 제9기 감사보고서는 2010. 3. 12., 제10기 감사보고서는 2011. 3. 16. 각 제출하였다. 제8기 감사보고서는 피고 회사가 2009. 3. 30. 금융위원회에 증권신고서를 제출할 당시 첨부서류로 첨부되어 2009년 4월경 증권신고서와 함께 공시되었고, 제9기 감사보고서는 피고 회사가 2010. 3. 31. 제출한 제9기 사업보고서에, 제10기 감사보고서는 피고 회사가 2011. 3. 31. 제출한 제10기 사업보고서에 각 첨부서류로 첨부되어 위 각 제출일 무렵 각 해당 사업보고서와 함께 공시되었다.

5) 피고 회계법인이 피고 회사로부터 지급받은 감사보수는 제8기의 경우 45,000,000원, 제9기의 경우 67,000,000원, 제10기의 경우 76,900,000원이었다.

라. 삼성중공업 주식회사의 피고 회사 인수 추진

1) 삼성중공업 주식회사(이하 ‘삼성중공업’이라 한다)는 2011년 3월경 피고 회사의 대주주들과 사이에 피고 회사의 경영권 양수도를 위한 양해각서를 체결하고 그 무렵부터 피고 회사 대주주들의 주식을 취득함으로써 피고 회사의 경영권을 취득하는 내용의 피고 회사 인수를 본격적으로 추진하였다.

2) 삼성중공업의 피고 회사 인수 추진 사실이 2011. 7. 1. 언론에 보도되자, 한국거래소는 2011. 7. 4. 피고 회사에게 삼성중공업의 피고 회사 인수설에 대한 조회공시를 요구하였고, 이에 피고 회사는 같은 날 “피고 회사의 대주주들이 삼성중공업과 그 보유지분의 일부 매각에 관하여 협상을 진행 중에 있고 아직 구체적으로 확정된 것은 없다”는 내용의 ‘조회공시 요구에 대한 답변’을 공시하였다.

3) 삼성중공업과 피고 2(피고 회사의 최대주주였다), 피고 4, 피고 3 외 6인의 피고 회사 대주주들(이하 ‘피고 2 외 8인’이라고 한다)은 2011. 7. 12. 삼성중공업이 피고 2 외 8인으로부터 피고 회사 주식 2,612,338주(발행주식 총수의 27%)를 매매대금 41,536,174,200원(1주당 15,900원), 거래완결일 2011. 8. 25.(나중에 2011. 9. 22.로 변경되었다)에 양수하기로 하는 내용의 주식양수도계약(이하 ‘이 사건 주식양수도계약’이라고 한다)을 체결하였고, 피고 회사는 2011. 7. 13. 삼성중공업과 피고 2 외 8인 사이의 이 사건 주식양수도계약 체결 사실을 공시하였다.

4) 이 사건 주식양수도계약서에는, 피고 회사의 제10기 재무제표와 삼성중공업의 실사에 따라 작성된 재무제표 사이에 차이가 있는 경우 삼성중공업은 피고 2 외 8인에게 매매대금의 조정을 요청할 수 있고, 피고 2 외 8인은 최근 3사업연도의 재무제표 및 부속명세서의 정확성을 진술 및 보증하며, 피고 2 외 8인이 진술 및 보증사항을 위반하는 경우 삼성중공업은 계약을 해제할 수 있다고 규정되어 있다.

마. 분식회계 사실의 발견과 주권매매거래정지

1) 삼성중공업은 이 사건 주식양수도계약을 체결한 다음 안진회계법인을 통하여 피고 회사의 재무제표에 대한 본실사(2011. 8. 8.부터 2011. 8. 17.까지)를 진행하였는데, 이미 안진회계법인을 통한 예비실사(2011. 3. 30.부터 2011. 4. 20.까지) 단계에서 발견된 공사(프로젝트, 이하 ‘공사’라는 말만 사용하기로 한다)별 전산장부와 회계장부 사이의 원재료 투입금액 차이로 인한 회계처리 오류금액의 정확한 규모가 본실사 단계에서도 자료 미흡으로 인하여 여전히 확인되지 않자, 2011. 8. 22.경 피고 회사에 대하여 이 사건 주식양수도계약의 거래완결 전에 정확한 회계처리 오류금액을 산정하여 재무제표를 정정할 것을 요구하였다.

2) 이에 피고 회사는 2011. 9. 4. 피고 회계법인의 부산지점 소속 공인회계사에게 “삼성중공업이 피고 회사의 재무제표에 오류가 있다는 지적을 하고 있으니 피고 회사의 재무제표를 다시 검토하여 달라”는 취지의 요청을 하였고, 이러한 요청이 피고 회계법인 본점에 전달되자, 피고 회계법인 본점 소속 공인회계사 15명 가량이 2011. 9. 5. 피고 회계법인의 부산지점을 전격 방문하여 부산지점 소속 공인회계사 2명의 지원하에 피고 회사의 재무제표에 대하여 증빙서류를 전수감사하는 방식으로 재검토하였고, 그 결과 피고 회사의 재무제표에 상당한 규모의 회계오류가 있는 점을 발견하였다.

3) 이에 피고 회계법인은 2011. 9. 5. 자정 무렵 한국거래소에 “제10기 감사보고서에 문제가 있다”는 취지의 통보를 긴급히 하였으며, 한국거래소는 2011. 9. 6. 피고 회사에게 ‘분식회계설의 사실 여부 및 구체적인 내용’에 대하여 조회공시를 요구함과 동시에 같은 날 08:58:09경 피고 회사의 주권매매거래를 정지하였다.

4) 이후 피고 회사는 2011. 9. 7. “전기 및 당반기의 수익인식과 관련하여 수익인식방법 중 일부에서 오류가 발생하였음을 발견하였다. 현재 수익 인식방법에 있어 추가 오류 여부 및 규모를 파악 중에 있다. 외부감사인의 재감사가 진행 중이니 확정되는 대로 재공시하도록 하겠다.”는 내용의 ‘조회공시요구에 대한 답변’을 공시하였다.

5) 피고 회계법인은 2011. 9. 15.부터 본격적으로 피고 회사에 대하여 재감사를 실시하였는데, 그 과정에서 2011. 10. 16. 피고 회사는 피고 회계법인에 “피고 회사가 2008년부터 2011년 반기까지 프로젝트의 예정원가 대비 실제 발생원가 귀속을 적정하게 하지 못하여 매출액과 순이익이 과대계상되는 회계오류가 발생하였는데, 회계감사를 받는 과정에서 이를 피고 회계법인에 적절하게 고지하지 못한 점을 유감스럽게 생각한다”는 취지의 사실확인서를 제출하였다.

6) 피고 회계법인의 위 재감사 결과가 2011. 10. 26. 나오자, 피고 회사는 위 재감사 결과에 기초하여 같은 날 “피고 회계법인의 재감사 결과에 따라 제9, 10기 및 제11기 반기의 자산총계, 부채총계, 자본총계, 매출액, 당기순이익 등 요약 재무현황을 이 사건 금액대비표와 같이 정정한다”는 취지의 공시를 우선 한 다음, 2011. 11. 24. 수정된 제9, 10기 재무제표 및 제11기 반기 재무제표가 포함된 수정된 제10기 사업보고서 및 제11기 반기보고서를 공시하였다.

바. 삼성중공업의 이 사건 주식양수도계약 합의해제 등

1) 삼성중공업은 피고 회사 인수 계획을 포기하고 2011. 12. 5. 피고 2 외 8인과 사이에 이 사건 주식양수도계약을 합의해제하였다.

2) 한국거래소는 2011. 12. 7. 상장폐지실질심사위원회를 개최하여 ‘피고 회사의 분식회계와 상장신청서 허위기재’가 피고 회사의 상장폐지기준에 해당한다고 결정하였고, 이에 대하여 피고 회사는 이의신청하였다.

3) 이에 한국거래소는 2012. 3. 8. 피고 회사에 대하여 3개월의 경영개선기간을 부여하였다.

사. 피고 회사 주식의 거래 재개

1) 삼성중공업의 피고 회사 인수가 무산된 이후, 피고 회사의 대주주들은 한솔이엠이 주식회사(이하 ‘한솔이엠이’라고 한다)와 사이에 한솔이엠이의 피고 회사 인수에 관한 협상을 추진하였다.

2) 피고 회사는 발행주식 총수의 약 68%에 해당하는 주식(주식 합계 6,579,979주)을 보유한 주주 750명으로부터 “피고 회사가 한국거래소로부터 일정기간의 개선기간을 부여받게 되고 그 기간 내에 타사와 M＆A가 성사된 이후 상장이 유지되어 피고 회사 주식의 거래가 재개된다면 피고 회사에 대하여 주식가격 하락에 따른 손해배상소송 등 일체의 소송을 제기하지 않겠다”는 내용의 확약서를 제출받았다.

3) 한솔이엠이는 2012. 3. 5. 피고 2, 피고 4, 피고 3 외 3인의 피고 회사 대주주들(이하 ‘피고 2 외 5인’이라고 한다)과 사이에 피고 회사 주식 3,306,385주(발행주식 총수의 34.17%)를 매매대금 33,063,850,000원(1주당 10,000원)에 양수하기로 하는 내용의 주식양수도계약을 체결하였고, 피고 2 외 5인은 거래완결일인 2012. 6. 28. 한솔이엠이로부터 받은 매매대금 중 세금과 비용 등을 공제한 나머지 28,087,504,442원을 무상으로 피고 회사에 출연하였다.

4) 한국거래소는 2012. 7. 10. 피고 회사의 상장을 유지하기로 결정하였고, 이에 따라 2012. 7. 11. 피고 회사에 대한 주권매매거래정지를 해제하여 피고 회사 주식의 거래가 재개되었다.

아. 증권선물위원회의 제재조치

1) 증권선물위원회(이하 ‘증선위’라고 한다)는 2011. 12. 16. 한국거래소로부터 피고 회사의 회계처리기준 위반사항에 관한 통보를 받고, 금융감독원으로 하여금 피고 회계법인의 제8, 9, 10기 감사보고서 등에 대하여 조사·감리를 실시하게 한 다음 그 조사·감리 결과에 터잡아 2012. 6. 27.경 피고 회사, 피고 회계법인, 피고 회계법인의 담당 공인회계사 3명에 대하여 다음과 같은 내용의 지적사항 및 이에 근거한 제재조치(피고 회사에 대하여: 과징금 500,000,000원 부과, 감사인지정 3년 등, 피고 회계법인에 대하여: 피고 회사로부터 받은 감사보수의 70%를 손해배상공동기금으로 추가적립, 피고 회사에 대한 감사업무 제한 3년 등, 피고 회계법인의 담당 공인회계사 3명에 대하여: 피고 회사 등에 대한 감사업무 제한, 직무연수 등. 이하 ‘이 사건 제재조치’라 한다.)를 통보하였다.

2) 증선위로부터 이 사건 제재조치를 받은 피고 회계법인 및 피고 회계법인의 담당 공인회계사 3명은 이 사건 제재조치에 대하여 불복하여 행정소송을 제기하지 않았다.

자. 피고 2, 피고 4 및 피고 회사 등에 대한 형사판결

1) 피고 2, 피고 4 및 피고 회사와 소외 1, 소외 2는 창원지방법원 2012고합558, 567, 581, 2013고합35(각 병합) 주식회사의외부감사에관한법률위반 등 사건(이하 ‘관련 형사사건’이라 한다)으로 공소제기되었다.

2) 위 법원은 2013. 5. 30. “① 피고 2, 피고 4와 소외 1(피고 회사 경영지원본부 재경팀 차장), 소외 2(피고 회사 경영지원본부 재경팀 팀장, 다만, 소외 2는 제8기 재무제표 작성 부분에 한함)는 공모하여 피고 회사의 제8기부터 제10기까지의 3개 회계연도 재무제표에 자본총액, 부채총액, 매출액, 당기순이익을 과대 또는 과소 계상하는 등 회계처리기준을 위반하여 허위로 재무제표를 작성한 후, 위와 같이 허위로 작성한 재무제표가 포함된 사업보고서 또 감사보고서를 금융감독원의 전자공시시스템을 통하여 각 공시하였고, ② 피고 2, 피고 4와 소외 1, 소외 2는 공모하여 공모증자를 추진함에 있어 피고 회사의 제8기 재무상황에 관하여 거짓으로 기재된 증권신고서를 금융위원회에 제출하고, 이를 금융감독원의 전자공시시스템을 통하여 공시하여, 그 무렵 투자자들로부터 합계 175억 원을 청약대금으로 지급받아 재산상 이익을 얻었고, 피고 회사는 그 대표자 또는 종업원인 피고 2, 피고 4와 소외 1, 소외 2가 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였으며, ③ 소외 1은 삼성중공업의 이 사건 주식양수도계약 담당자와의 회의과정에서 피고 회사의 회계처리 오류 발견이라는 미공개중요정보를 지득하고, 위 정보가 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전인 2011. 8. 24. 자신 명의 및 차명계좌인 조카 소외 11 명의의 각 현대증권 계좌를 통하여 피고 회사 주식을 매도하여 합계 159,730,564원 상당의 손실을 회피하였다”는 범죄사실을 유죄로 인정하여, 피고 2를 징역 3년에, 피고 4를 징역 2년 6월에, 소외 1을 징역 3년 및 집행유예 4년에, 소외 2를 징역 2년 6월 및 집행유예 3년에, 피고 회사를 벌금 45억 원에 각 처하는 판결을 선고하였다.

3) 이에 검사와 피고 회사, 피고 2, 피고 4 및 소외 1이 부산고등법원 (창원)2013노220호 로 항소하였으나, 위 법원은 항소를 모두 기각하였고, 검사를 제외한 나머지 위 항소인들이 다시 대법원 2013도15006호 로 상고하였으나, 대법원은 2014. 5. 16. 상고를 모두 기각함으로써, 위 관련 형사사건 제1심 판결이 그대로 확정되었다.

차. 피고 회사 주식의 주가변동추이

2011. 5. 2.부터 2012. 9. 28.까지의 피고 회사 주식의 주가변동추이는 별지4 주가변동내역표 기재와 같고, 2010. 5. 3.부터 2012. 8. 3.까지의 피고 회사 주식의 주가변동추이를 그래프로 나타내면 다음과 같다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 14호증, 갑 제17, 19, 20호증, 갑 제36, 37호증, 갑 제41 내지 46호증, 을가 제3 내지 7호증, 을가 제12, 13호증, 을사 제12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관련법률

별지5 ‘관련법률’ 기재와 같다.

3. 피고 회사 및 피고 임원들의 자본시장법 제162조 제1항 에 기한 손해배상책임의 발생

가. 원고들의 이 부분 청구원인 요지 및 제척기간 도과 부분에 관한 판단

1) 원고들은 피고 회사 및 피고 임원들에 대한 이 부분 청구원인으로, 피고 회사가 제출한 사업보고서 등에 이 사건 분식회계에 의하여 허위로 작성된 재무제표가 포함되어 있으므로 피고 회사가 제출한 사업보고서 등에는 중요사항에 관한 거짓의 기재 또는 표시가 있었고, 이로 인하여 피고 회사 주식을 거래한 원고들이 손해를 입었으므로, 피고 회사 및 피고 임원들은 공동하여 원고들에게 자본시장법 제162조 제1항 에 따라 그 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.

2) 그런데 자본시장법 제162조 제5항 은 같은 조 제1항 소정의 손해배상책임의 경우 사업보고서 등의 제출일부터 3년 이내에 청구권을 행사하지 아니하면 소멸하는 것으로 규정하고 있는바, 원고들은 피고 회사가 위와 같이 제9기 1분기 및 반기보고서를 제출한 2009. 5. 15.과 2009. 8. 14.로부터 3년이 지난 2012. 9. 5. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 분명하고, 달리 원고들이 위 각 제출일부터 3년 이내에 피고 회사 및 피고 임원들을 상대로 자본시장법 제162조 제1항 에 따른 손해배상청구를 한 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 제9기 1분기 및 반기보고서와 관련한 피고 회사 및 피고 임원들의 자본시장법 제162조 제1항 소정의 손해배상책임은 제척기간의 도과로 소멸하였다고 보아야 한다.

3) 따라서 이하에서는 피고 회사가 제출한 사업보고서 등 중에서 제9기 1분기 및 반기보고서를 제외한 나머지(이하 ‘이 사건 사업보고서’라고 한다)와 관련하여 피고 회사 및 피고 임원들이 자본시장법 제162조 제1항 에 따른 손해배상책임을 부담하는지에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 손해배상책임의 발생

앞서 인정한 바에 따르면, 피고 회사는 회계처리기준에 위반하여 손실이 예상되는 공사나 이미 매출을 인식한 공사의 원가를 신규공사로 대체함과 아울러 손실이 예상되는 공사의 예정원가를 과소산정하는 등의 방법으로 공사진행률을 조작하여 매출액을 과대계상하고, 공사손실충당부채전입액을 과소계상하는 등의 방법으로 제8기부터 제11기 반기까지 허위의 재무제표를 작성하는 이 사건 분식회계를 하였고, 이 사건 금액대비표의 내용이나 피고 회사의 규모 등에 비추어 볼 때, 그 왜곡표시(과대 또는 과소계상)된 정도 또한 상당한 것으로 보인다.

나아가 이와 같이 이 사건 사업보고서에 이 사건 분식회계에 의하여 작성된 허위의 재무제표가 포함되어 있는 것은 이 사건 사업보고서 중 중요사항, 즉 피고 회사 주식에 대한 투자자의 합리적인 투자판단 또는 피고 회사 주식의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항( 자본시장법 제47조 제3항 )에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있는 경우(이하 ‘이 사건 사업보고서의 거짓 기재’라고만 한다)에 해당한다고 보아야 한다.

따라서 특별한 사정이 없는 한, ① 피고 회사는 이 사건 사업보고서의 제출인으로서 자본시장법 제162조 제1항 제1호 에 따라, ② 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5는 이 사건 사업보고서의 제출대상법인인 피고 회사의 이사로서 자본시장법 제162조 제1항 제1호 에 따라, ③ 피고 6은 제9기 및 제10기 사업보고서의 기재사항에 자기의 평가·분석·확인 의견이 기재되는 것에 대하여 동의하고 그 기재내용을 확인한 자로서 자본시장법 제162조 제1항 제4호 에 따라 공동하여(부진정연대의 의미이다) 원고들에게 이 사건 사업보고서의 거짓 기재로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

다. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6의 주장에 대한 판단

1) 위 피고들의 주장 요지

피고 회사는 코스닥시장에 그 발행 주권을 상장하기 이전부터 국내 최대 회계법인인 피고 회계법인에 회계감사를 맡겼고, 피고 회계법인의 회계감사 결과 피고 회사의 회계처리가 적정하다고 인정되었기에 자신들은 이 사건 사업보고서에 포함된 재무제표가 적정한 것으로 믿었다. 따라서 자신들은 이 사건 사업보고서의 거짓 기재에 대한 고의·과실이 없었으므로, 이 사건 사업보고서의 거짓 기재로 인한 손해배상책임이 없다.

2) 판단

주식의 취득자가 자본시장법 제162조 제1항 에 기하여 사업보고서를 제출할 당시의 사업보고서 제출대상법인의 이사 등을 상대로 사업보고서 등의 거짓 기재로 인하여 입은 손해배상을 청구하는 경우, 배상의무자인 이사 등이 책임을 면하기 위하여는 “자신이 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음”을 증명하여야 하는바, 여기서 “상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음”을 증명한다는 것은 “자신의 지위에 따라 합리적으로 기대되는 조사를 한 후 그에 의하여 거짓 기재가 없다고 믿을 만한 합리적인 근거가 있었고 또한 실제로 그렇게 믿었음”을 증명하는 것을 의미한다( 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다76253 판결 참조).

이 사건의 경우, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6이 “자신의 지위에 따라 합리적으로 기대가 되는 조사를 한 후 그에 의하여 거짓 기재가 없다고 믿을 만한 합리적인 근거가 있었고 또한 실제로 그렇게 믿었음”을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 피고 2, 피고 4의 경우 관련 형사사건의 확정판결 내용 등에 비추어 볼 때, 경영진으로서 조직적이고도 계획적으로 이 사건 분식회계를 하고, 그에 기하여 작성된 허위의 재무제표를 이 사건 사업보고서에 기재함으로써 고의로 이 사건 사업보고서의 거짓 기재를 한 것으로 봄이 타당하다.

따라서 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6은 이 사건 사업보고서의 거짓 기재로 인한 손해배상책임을 면할 수 없으므로, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6의 위 주장은 받아들일 수 없다.

라. 피고 5의 주장에 대한 판단

1) 피고 5의 주장 요지

피고 5는 단순한 사외이사로서 피고 회사의 재무에 관여할 수도, 관여할 능력도 없었고, 피고 회사의 이 사건 분식회계 내지는 이 사건 사업보고서의 거짓 기재는 더더욱 알 수 없는 위치에 있었으므로, 이 사건 사업보고서의 거짓 기재에 대한 고의나 과실이 없었다. 따라서 이 사건 사업보고서의 거짓 기재로 인한 손해배상책임이 없다.

2) 판단

주식회사의 이사는 선량한 관리자의 주의로써 대표이사 및 다른 이사들의 업무집행을 전반적으로 감시하고 특히 재무제표의 승인 등 이사회에 상정된 안건에 관하여는 이사회의 일원으로서 의결권을 행사함으로써 대표이사 등의 업무집행을 감시·감독할 지위에 있으며, 이는 사외이사라고 하여 달리 볼 것이 아닌바(설령 위 피고가 피고 회사에 출근하지도 않고 이사회에 참석하지도 않았다고 하더라도, 이는 사외이사로서의 직무를 전혀 수행하지 아니하였음을 나타내는 사정에 불과하여, 자신의 고의·과실을 자인하는 것과 다름없다), 피고 5가 자신의 지위에 따라 합리적으로 기대가 되는 조사를 한 후 그에 의하여 이 사건 사업보고서에 거짓 기재가 없다고 믿을 만한 합리적인 근거가 있었고 또한 실제로 그렇게 믿었음을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에 있어서, 피고 5가 내세우는 위와 같은 사정만으로는 피고 5가 이 사건 사업보고서의 거짓 기재로 인한 손해배상책임을 면할 수는 없다( 위 2013다76253 판결 참조).

따라서 피고 5의 위 주장도 받아들일 수 없다.

4. 피고 회계법인의 구 자본시장법 제170조 제1항 및 구 외감법 제17조 제2항 에 기한 손해배상책임의 발생

가. 원고들의 이 부분 청구원인 요지 및 제척기간 도과 부분에 관한 판단

1) 원고들은 피고 회계법인에 대한 이 부분 청구원인으로, 피고 회사의 제8, 9, 10기 재무제표는 모두 이 사건 분식회계에 의하여 허위로 작성된 것임에도 이 사건 사업보고서에 첨부된 피고 회사의 감사보고서에는 제8, 9, 10기 재무제표에 대하여 적정의견이 기재되어 있으므로, 이 사건 감사보고서에는 중요한 사항에 관한 거짓 기재가 있었다 할 것인데, 원고들은 이 사건 감사보고서를 믿고 이용하여 피고 회사 주식을 거래하다가 손해를 입었으므로, 피고 회계법인은 원고들에게 구 자본시장법 제170조 제1항 및 구 외감법 제17조 제2항 에 따라 그 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.

2) 그런데, 구 자본시장법 제170조 제1항 이 준용하고 있는 구 외감법 제17조 제7항 은 같은 조 제2항 소정의 손해배상책임의 경우 감사보고서를 제출한 날부터 3년 이내에 청구권을 행사하지 아니하면 소멸하는 것으로 규정하고 있는바, 원고들은 이 사건 사업보고서에 첨부된 피고 회계법인의 감사보고서 중 제8기 감사보고서가 제출된 2009. 3. 24.부터 3년이 지난 2012. 9. 5. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 분명하고, 달리 원고들이 위 제출일부터 3년 이내에 피고 회계법인을 상대로 구 자본시장법 제170조 제1항 및 구 외감법 제17조 제2항 소정의 손해배상청구를 한 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 제8기 감사보고서와 관련된 피고 회계법인의 구 자본시장법 제170조 제1항 및 구 외감법 제17조 제2항 에 따른 손해배상책임은 제척기간의 도과로 소멸하였다.

3) 따라서 이하에서는 제9, 10기 감사보고서(이하 ‘이 사건 감사보고서’라고 한다)와 관련하여 피고 회계법인이 구 자본시장법 제170조 제1항 및 구 외감법 제17조 제2항 에 따른 손해배상책임을 부담하는지 살펴보기로 한다.

나. 손해배상책임의 발생

1) 이 사건 감사보고서의 중요한 사항에 관한 거짓 기재 및 거래인과관계

앞서 인정한 바와 같이, 피고 회사가 회계처리기준에 위반하여 손실이 예상되는 공사나 이미 매출을 인식한 공사의 원가를 신규공사로 대체함과 아울러 손실이 예상되는 공사의 예정원가를 과소 산정하는 등의 방법으로 공사진행률을 조작하여 매출액을 과대계상하고, 공사손실충당부채전입액을 과소계상하는 등의 방법의 이 사건 분식회계를 하여 제9, 10기 재무제표를 허위로 작성하였음에도, 이 사건 감사보고서에는 제9, 10기 재무제표에 대하여 “피고 회사의 재무제표가 피고 회사의 재무상태, 경영성과, 이익잉여금, 자본의 변동 및 현금흐름의 내용을 일반적으로 인정된 회계처리기준에 따라 중요성의 관점에서 적정하게 표시하고 있다”는 내용의 적정의견이 각 기재되어 있고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 분식회계에 의하여 재무제표의 주요 항목이 왜곡표시(과대 또는 과소계상)된 정도 또한 상당하므로, 이 사건 감사보고서에 제9, 10기 재무제표에 대하여 적정의견이 기재되어 있는 것은 중요한 사항, 즉 피고 회사 주식에 대한 투자자의 합리적인 투자판단 또는 피고 회사 주식의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항( 자본시장법 제47조 제3항 )에 관하여 거짓 기재가 있는 경우(이하 ‘이 사건 감사보고서의 거짓 기재’라고 한다)에 해당한다고 보아야 한다.

그리고 주식회사의 재무제표 및 이에 대한 감사인의 회계감사 결과를 기재한 감사보고서는 해당 주식회사의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 한국거래소 등을 통하여 일반에 공시되고 그 주가형성에 결정적인 영향을 미치는 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 비록 주식매수의 유일한 유인이 아닐지라도, 주식 투자자로서는 해당 주식회사의 재무상태를 가장 잘 나타내는 재무제표와 이에 대한 감사보고서가 정당하게 작성되어 공표된 것으로 믿고 주가가 당연히 그에 바탕을 두고 형성되었으리라는 생각 아래 해당 주식회사의 주식을 매수한 것으로 봄이 타당하므로( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결 등 참조), 이 사건 감사보고서의 거짓 기재와 원고들이 피고 회사 주식을 매수한 것 사이에 거래인과관계가 존재함은 사실상 추정된다.

2) 피고 회계법인이 그 임무를 게을리하였는지 여부

구 외감법 제17조 제5항 은 감사인이 같은 조 제2항 에 따른 손해배상책임을 면하기 위하여 그 임무를 게을리하지 아니하였음을 증명하여야 한다고 규정하면서, 그 단서 및 각 호에서 은행, 보험회사, 종합금융회사, 상호저축은행이 소를 제기하는 경우에는 그 자가 감사인이 임무를 게을리하였음을 증명하여야 한다고 규정하고 있다. 이에 따르면, 구 외감법 제17조 제5항 단서에 해당하는 원고들(원고 국민은행, 농협은행, 부산은행, 신한은행, 우리은행, 중소기업은행, 하나은행, 한국외환은행)과 피고 회계법인 사이에서는 위 원고들이 피고 회계법인의 임무해태 사실을 증명할 책임을 지고, 그에 해당하지 않는 나머지 원고들에 대한 관계에서는 피고 회계법인이 그 임무를 게을리 하지 않았음을 증명하여야 주2) 한다. 다만 이하에서는 구 외감법 제17조 제5항 단서에 해당하는 원고들을 기준으로 하여 피고 회계법인의 임무해태 여부를 판단한다.

갑 제15 내지 19호증, 갑 제57 내지 61호증, 을사 제1호증, 을사 제8 내지 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 그로부터 추단할 수 있는 아래와 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 피고 회계법인은 피고 회사의 제9, 10기 재무제표에 대한 감사 당시 공사현장별 원가 배부 및 예정원가의 적정성에 관한 감사를 수행함에 있어 그 임무를 게을리 하였다고 판단된다.

가) 이 사건 분식회계는 피고 회사와 같은 업종의 회사가 분식회계를 할 경우 전형적으로 사용되는 수법이다.

(1) 피고 회사는 건설형 도급공사계약을 통해 매출을 올리는 회사인데, 공사별 원가집계를, 직접원가의 경우 세금계산서, 거래명세서, 발주서 등을 근거로 생산본부 내 현업부서에서 직접 회계시스템에 전표를 입력·등록하면 재경팀에서 이를 확인·승인하는 방식으로, 간접원가의 경우 재경팀에서 공사별로 배부하는 방식으로 각 하고 있는데, 이 사건 분식회계는 결산시 재경팀이 공사별 진행상황을 파악한 후, ① 이미 매출을 인식한 공사 또는 손실이 예상되는 공사에서 발생한 원가를 신규공사에 대체하거나, ② 손실이 예상되는 공사에 대하여 예상공사손실액을 공사예정원가에 반영하지 아니하는 방식으로 공사진행률(누적발생공사원가/공사예정원가)을 과대산정하여 매출액을 과대계상하고 공사손실충당부채전입액을 과소계상하는 방식으로 이루어졌다.

(2) 위와 같이 공사진행률을 왜곡하는 방식의 분식회계 수법은 피고 회사와 같이 건설형 도급공사계약을 통하여 영업을 하는 회사가 분식회계를 할 경우 전형적으로 동원되는 수법으로서, 피고 회계법인이 자체적으로 마련한 ‘건설업 회계감사 실무’(갑 제16호증)라는 업무지침서에도 건설회사의 감사를 함에 있어 주의를 기울여야 할 분야로 ‘개별공사별 수익인식, 원가발생의 집계 및 손익측정’이 거시되어 있을 뿐만 아니라, 특히 피고 회계법인이 자체적으로 마련한 ‘산업별 감리사례’(갑 제15호증)라는 업무지침서에는 건설업 분야의 전형적인 분식회계 사례로 이 사건 분식회계와 동일한 ‘원가대체를 통한 진행률 조작으로 매출 과대계상’ 사례가 소개되어 있기까지 하다.

나) 이 사건 분식회계를 위하여 피고 회사는 전산에 등록된 전표의 공사코드를 조작하였을 뿐, 증빙서류까지 위·변조하거나 허위로 작성(이하 ‘조작’이라는 말로 총칭한다)한 것으로는 보이지 아니한다.

(1) 피고 회사가 제9, 10기의 경우 공사진행률을 조작함에 있어서 전산에 등록된 전표의 공사코드를 조작하는 방법을 사용한 것은 명백하다.

(2) 피고 회계법인은 더 나아가, 피고 회사가 세금계산서, 거래명세서, 발주서 등의 증빙서류까지 조작하였다고 주장하나, ① 피고 회계법인이 위 주장을 뒷받침할 만한 감사증거를 전혀 가지고 있지 아니한 점, ② 삼성중공업이 피고 회사 인수를 추진함에 있어서 회계실사에 참여한 안진회계법인이 이미 예비실사 단계에서 공사별 전산장부와 회계장부 사이의 원재료 투입금액 차이로 인한 회계처리 오류가 있다는 점을 밝혀낸 점, ③ 피고 회계법인 스스로 2011. 9. 5. 피고 회사의 재무제표에 대하여 증빙서류를 전수감사하는 방식으로 재검토하여 단 하루 만에 피고 회사의 재무제표에 상당한 규모의 회계오류가 있다는 사실을 발견한 점 등에 비추어 볼 때, 갑 제19호증의 136, 을사 제7호증, 을사 제23호증의 각 기재 등 피고 회계법인이 제출한 증거만으로는 피고 회사가 세금계산서, 거래명세서, 발주서 등의 증빙서류까지 조작한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 설령 피고 회사가 일부 서류를 조작하였다고 하더라도 피고 회계법인이 이 사건 분식회계 사실을 밝혀내지 못할 정도로 광범위하게 한 것으로는 보이지 아니한다.

다) 피고 회계법인은 충분하고 적합한 감사증거를 수집하여 이를 대조·확인하는 절차를 소홀히 하여 공사별 원가집계의 적정성을 제대로 확인하지 못하였고, 이로 인하여 피고 회사가 공사진행률을 조작한 사실을 감사의견에 적절히 반영하지 못하였다.

(1) 피고 회계법인의 회계감사 당시 시행 중이던 구 회계감사기준(2005. 3. 29. 제정되어 2007. 12. 21. 개정된 것)상 감사인은 감사의견 형성의 기초가 될 합리적인 감사 결론을 도출할 수 있도록 충분하고 적합한 감사증거를 수집하여야 하고(문단 500의 1.2), 수집된 감사증거가 재무제표의 경영자 주장을 뒷받침하는 데 충분하고 적합한지 고려하여야 하며(문단 500의 2.2), 경영자 주장에 대하여 충분하고 적합한 감사증거를 수집하지 못한 경우에는 한정의견을 표명하거나 감사의견 표명을 거절하여야 한다(문단 500의2.3). 그리고 감사인은 피감사회사의 회계에 관한 장부와 서류를 열람 또는 등사하거나 회계에 관한 자료의 제출을 요구할 수 있으며, 그 직무를 수행하기 위하여 특히 필요하면 피감사회사의 업무와 재산상태를 조사할 수 있는 권한이 있다( 외감법 제6조 제1항 ).

(2) 피고 회사가 피고 회계법인에게 제9기 회계감사 당시 제공한 증빙서류들(갑 제59호증)과 제10기 회계감사 당시 제공한 증빙서류들(갑 제60, 61호증)을 보면, 발주서에는 대체된 허위의 공사코드가 아닌 실제 공사코드가 기재되어 있고, 발주서 외에 세금계산서, 거래명세서, 기성금청구서 등 증빙서류들에도 일부나마 실제 공사코드가 부동문자 또는 수기로 기재되어 있거나, 전표상의 공사코드와는 무관한 공사명, 품목 등이 기재되어 있음을 알 수 있는데, 그렇다면 피고 회계법인이 피고 회사로부터 제공받은 증빙서류들을 대조·확인해 나가면서 불분명한 감사증거가 있을 경우 이에 대한 피고 회사의 해명을 듣고 부족한 감사증거가 있을 경우 피고 회사로 하여금 이를 제출하게 하는 등으로 공사별 원가집계의 적정성을 검증하는 절차를 제대로 밟았다면 공사별 원가집계의 적정성에 문제가 있음을 충분히 발견할 수 있었을 것으로 보인다.

(3) 그런데 제9기 기말감사 당시 표본 37건 중 공사원가가 실제와 다른 공사에 배부된 것이 8건(약 21%)이 있었고, 제10기 중간감사 당시 표본 50건 중 공사원가가 실제와 다른 공사에 배부된 것이 25건(50%)이 있었으며, 제10기 기말감사 당시 표본 23건 중 공사원가가 실제와 다른 공사에 배부된 것이 12건(약 52%)이 있었고, 심지어 공사원가가 실제와 다른 공사에 배부된 공사코드 6F06-1039 공사의 경우 제9기와 제10기 모두 표본에 들어가 있었음에도 불구하고, 피고 회계법인은 제9, 10기 회계감사 당시 공사원가가 실제와 다른 공사에 배부된 것을 하나도 적발해 내지 못한 것은 충분하고 적합한 감사증거를 수집하여 이를 대조·확인하는 절차를 소홀히 한 것으로밖에 볼 수 없다.

라) 앞서 인정한 바와 같이 증선위는 금융감독원으로 하여금 피고 회계법인의 제8, 9, 10기 감사보고서 등에 대하여 조사·감리를 실시하게 한 다음, 피고 회계법인이 피고 회사의 매출액 등에 관한 감사절차를 소홀히 하였다는 조사·감리 결과에 터잡아 비교적 무거운 제재조치를 하였고, 이에 관하여 피고 회계법인 등은 행정소송 등의 방법으로 이를 다투지 아니하였다.

이에 관하여 피고 회계법인은, 증선위가 피고 회계법인에 대하여 이 사건 제재조치를 한 것은, 피고 회계법인이 증선위로부터 제재조치를 받을 경우 피고 회사로부터 1,000,000,000원이라는 거액의 성공보수를 지급받기로 한 소외 10 변호사의 지시·조력 하에 피고 2, 피고 4 및 소외 2, 소외 1이 금융감독원으로부터 조사·감리를 받음에 있어서 조직적·계획적으로 이 사건 분식회계의 책임을 피고 회계법인에 돌린 것에 결정적으로 기인한 것으로서, 피고 2, 피고 4 및 소외 2, 소외 1이 검찰수사를 받을 당시에는 금융감독원 조사·감리 당시와는 다른 내용의 진술을 하였으므로, 금융감독원의 조사·감리결과와 이에 터잡은 증선위의 이 사건 제재조치가 피고 회계법인의 임무해태 인정의 근거자료로 사용되어서는 아니 된다고 주장한다.

그러나 ① 앞서 본 바와 같이 피고 회계법인과 피고 회계법인의 담당 공인회계사 3명이 증선위의 이 사건 제재조치에 대하여 불복하지 아니한 점, ② 증선위의 조사·감리 과정에서 소외 10 변호사나 피고 2, 피고 4 및 소외 1, 소외 2가 피고 회계법인에 대한 무고 등의 위법행위를 저질렀음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 점, ③ 검찰수사 당시 이 사건 분식회계에 대한 피고 2, 피고 4 및 소외 2, 소외 1의 공모 사실이 보다 명확해졌을 뿐, 제9, 10기 회계감사 당시 피고 회사 측의 피고 회계법인에 대한 적극적인 회계감사 방해행위가 있었는지 여부와 관련해서는 별다른 특이점이 나오지 않았는데, 이미 금융감독원은 이 사건 분식회계는 경영진의 주도하에 이루어졌다는 취지의 조사·감리 결과를 내놓았던 점 등을 종합할 때, 피고 회계법인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

3) 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한, 피고 회계법인은 피고 회사 및 피고 임원들과 공동하여(부진정연대의 의미이다) 구 자본시장법 제170조 제1항 , 구 외감법 제17조 제2항 에 따라 원고들에게 이 사건 감사보고서의 거짓 기재로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

다. 피고 회계법인의 주장에 관한 판단

1) 구 외감법 제17조 제2항 의 해석에 관한 주장

가) 피고 회계법인의 이 부분 주장 요지

구 자본시장법 제170조 제1항 에 의하여 준용되는 구 외감법 제17조 제2항 이 정한 “중요한 사항에 관하여 감사보고서에 거짓으로 기재를 한 것”으로 인한 감사인의 책임은 그 문언상 감사인의 고의가 있을 때에만 적용되는 것으로 보아야 하는데, 피고 회계법인은 고의로 중요사항에 관하여 이 사건 감사보고서의 거짓 기재를 한 것이 아니므로, 피고 회계법인은 구 자본시장법 제170조 제1항 및 구 외감법 제17조 제2항 소정의 손해배상책임을 부담하지 않는다.

나) 판단

구 외감법 제17조 제2항 의 문언만 떼어놓고 보면 구 자본시장법 제170조 제1항 및 구 외감법 제17조 제2항 소정의 손해배상책임은 고의로 중요사항에 관하여 감사보고서에 거짓의 기재를 한 경우에 한하여 인정되는 것으로 볼 여지가 없는 것은 아니지만, 구 외감법 제17조 가 제5항 본문에서 “감사인이 제2항 의 손해배상책임을 면하기 위하여는 그 임무를 게을리하지 아니하였음을 증명하여야 한다”고 규정하고 있는 점에 비추어, 구 자본시장법 제170조 제1항 및 구 외감법 제17조 제2항 소정의 손해배상책임은 감사인이 그 임무를 게을리 한 경우, 다시 말하여 과실이 있는 경우에도 인정되는 손해배상책임으로 해석함이 타당하다. 따라서 피고 회계법인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2) 거래인과관계가 존재하지 않는다는 주장

가) 피고 회계법인의 이 부분 주장 요지

피고 회계법인의 구 자본시장법 제170조 제1항 및 구 외감법 제17조 제2항 소정의 손해배상책임이 인정되기 위해서는, 구 외감법 제17조 제2항 이 명문으로 정한 바와 같이 거래인과관계가 인정되어야 하고 이에 대한 증명책임은 원고들에게 있는바, 원고들은 이를 증명하지 못하였다. 오히려 피고 회사의 제10기 사업보고서와 이에 첨부된 피고 회계법인의 제10기 감사보고서는 이미 2011. 3. 31.경 공시되었는데, 2011. 7. 4. 삼성중공업의 피고 회사에 대한 인수 협상이 진행 중에 있다는 취지의 공시가 있은 이후 피고 회사의 주가가 급등하자 비로소 원고들이 피고 회사 주식을 매수하기 시작한 점에 비추어, 원고들은 이 사건 감사보고서의 기재를 신뢰하여 피고 회사의 재무상태가 우량하다는 판단 하에 피고 회사의 주식을 매수한 것이 아니라, 삼성중공업의 피고 회사 인수를 기화로 주가차익을 얻기 위하여 피고 회사의 주식을 매수한 것으로서, 거래인과관계가 존재하지 않는다.

나) 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 감사보고서의 거짓 기재와 원고들이 피고 회사의 주식을 매수한 것 사이에 거래인과관계가 존재함은 사실상 추정된다 할 주3) 것인데, 피고 회계법인이 내세우는 위와 같은 사정이나 제출한 증거들만으로는 원고들이 이 사건 감사보고서에 나타난 피고 회사의 재무상태를 고려하지 아니한 채 오로지 삼성중공업의 피고 회사 인수에 따른 주가차익을 얻기 위하여 무분별하게 주식을 매수한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 원고들의 주식매수와 이 사건 감사보고서의 거짓 기재 사이의 거래인과관계가 존재하지 아니함을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 회계법인의 위 주장도 받아들일 수 없다.

라. 소결론

따라서 피고 회계법인은 원고들에 대하여 구 자본시장법 제170조 제1항 및 구 외감법 제17조 제2항 에 기한 손해배상책임을 진다고 보아야 하고, 이를 다투는 피고 회계법인의 주장은 모두 이유 없다.

5. 손해배상책임의 범위

가. 손해배상액의 추정

자본시장법 제162조 제3항 은 같은 조 제1항 에 따라 배상할 금액을, 구 자본시장법 제170조 제2항 은 구 자본시장법 제170조 제1항 및 구 외감법 제17조 제2항 에 따라 배상할 금액을 각 손해배상청구권자가 그 증권을 취득 또는 처분함에 있어 실제로 지급한 금액에서 증권을 처분한 경우 그 처분가격의 차액으로 추정하고 있다.

나. 손해인과관계에 관련된 피고들 주장에 대한 판단

1) 피고들의 이 부분 주장 주4) 요지

첫째, 원고들이 주장하는 손해액 중에서 이 사건 분식회계 사실이 공표되기 전에 매각한 주식(이하 ‘공표 전 매각분’이라고 한다)은 이 사건 사업보고서 및 감사보고서의 거짓 기재로 인한 손해로 볼 수 없다.

둘째, 삼성중공업의 피고 회사 인수 추진이 보도 또는 공시된 이후에 피고 회사 주식의 주가가 상승한 부분은 이 사건 사업보고서 및 감사보고서의 거짓 기재와 인과관계가 인정되지 않는다.

셋째, 피고 회사 주식의 거래가 재개된 후 주주들의 투매 내지 시장의 이상반응에 따른 피고 회사 주식의 주가 하락 부분은 이 사건 사업보고서 및 감사보고서의 거짓 기재와 인과관계가 없다(피고 회계법인은 이 부분 주장과 관련한 예비적 주장으로, 거래재개일인 2012. 7. 11.의 종가인 10,900원을 기준으로 손해액이 산정되어야 한다는 취지의 주장도 한다).

넷째, 이 사건 분식회계로 인한 주가하락 요인은 피고 회사 주식의 거래정지 기간에 발생한 한솔이엠이의 피고 회사 인수 및 피고 2 외 5인의 무상출연으로 인한 주가상승 요인에 의하여 상쇄됨으로써, 이 사건 사업보고서 및 감사보고서의 거짓 기재와 원고들의 손해 사이의 인과관계는 단절되었다.

2) 기본 법리

사업보고서의 거짓 기재로 인하여 손해를 입은 자가 자본시장법 제162조 제1항 에 따라 손해의 배상을 청구하거나 감사보고서의 거짓 기재로 인하여 손해를 입은 자가 구 자본시장법 제170조 제1항 및 구 외감법 제17조 제2항 에 따라 손해의 배상을 청구할 경우, 자본시장법 제162조 제3 , 4항 의 규정, 제170조 제2 , 3항 에 따라 사업보고서 내지 감사보고서의 거짓 기재와 손해 발생 사이의 인과관계의 존재에 대하여 증명할 필요가 없고, 상대방이 책임을 면하기 위하여 이러한 인과관계의 부존재를 증명하여야 한다. 그리고 여기서 말하는 ‘손해 인과관계의 부존재 사실’의 증명은 직접적으로 문제된 사업보고서 내지 감사보고서의 거짓 기재가 손해 발생에 아무런 영향을 미치지 아니하였다는 사실이나 부분적 영향을 미쳤다는 사실을 증명하는 방법 또는 간접적으로 문제된 당해 사업보고서나 감사보고서의 거짓 기재 이외의 다른 요인에 의하여 손해의 전부 또는 일부가 발생하였다는 사실을 증명하는 방법으로 가능하다. 이 경우 특정한 사건이 발생하기 이전의 자료를 기초로 하여 그 특정한 사건이 발생하지 않았다고 가정하였을 경우 예상할 수 있는 기대수익률 및 정상주가를 추정하고 그 기대수익률과 시장에서 관측된 실제 수익률의 차이인 초과수익률의 추정치를 이용하여 그 특정한 사건이 주가에 미친 영향이 통계적으로 유의한 수준인지 여부를 분석하는 사건연구(event study) 방법을 사용할 수도 있으나, 투자자 보호의 측면에서 위와 같은 손해액 추정조항을 둔 입법취지에 비추어 볼 때 예컨대 사업보고서 내지 감사보고서의 거짓 기재 이후 매수한 주식의 가격이 하락하여 손실이 발생하였는데 사업보고서 내지 감사보고서의 거짓 기재 이후 주식 가격 형성이나 사업보고서 내지 감사보고서의 거짓 기재가 공표된 이후 주식 가격 하락의 원인이 당해 사업보고서 내지 감사보고서의 거짓 기재 때문인지 여부가 불분명하다는 정도의 증명만으로는 위 손해액의 추정이 깨진다고 볼 수 없다( 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다207283 판결 참조).

3) 판단

앞서 본 법리에 따라 피고들의 손해 인과관계에 관한 위 각 주장에 관하여 차례로 살펴본다.

가) 위 첫 번째 주장에 대한 판단

(1) 사업보고서 내지 감사보고서의 거짓 기재가 정식으로 공표되기 이전에 투자자가 매수한 주식을 사업보고서 내지 감사보고서의 거짓 기재로 말미암아 부양된 상태의 주가에 모두 처분하였다고 하더라도 그 공표일 이전에 사업보고서 내지 감사보고서의 거짓 기재가 있었다는 정보가 미리 시장에 알려진 경우에는 주가가 이로 인한 영향을 받았을 가능성을 배제할 수 없으므로, 그와 같이 미리 시장에 알려지지 아니하였다는 점을 증명하거나 다른 요인이 주가에 미친 영향의 정도를 증명하거나 또는 매수시점과 매도시점에 있어서 사업보고서 내지 감사보고서의 거짓 기재가 없었더라면 존재하였을 정상적인 주가까지 증명하는 등의 사정이 없는 한, 위 공표 전 매각분이라는 사실의 증명만으로 인과관계 부존재의 증명이 되었다고 할 수는 없고, 특히 문제가 된 사업보고서 내지 감사보고서의 거짓 기재가 분식회계에 관한 경우에는 그 성질상 주가에 미치는 영향이 분식회계 사실의 공표에 갈음한다고 평가할 만한 유사정보(예컨대 외부감사인의 한정의견처럼 회계투명성을 의심하게 하는 정보, 회사의 재무불건전성을 드러내는 정보 등)의 누출이 사전에 조금씩 일어나기 쉽다는 점에서 더더욱 공표 전 매각분이라는 사실 자체의 증명만으로 같은 법 제15조 제2항이 요구하는 인과관계 부존재의 증명이 되었다고 보기는 어렵다( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다81981 판결 참조).

(2) 앞서 인정한 사실과 갑 제24, 26 내지 32호증, 을가 제15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 분식회계는 삼성중공업이 2011. 7. 12. 피고 회사를 인수하기로 하는 계약을 체결한 후 피고 회사에 대한 실사 과정에서 2011. 9. 5. 피고 회사에 재무제표의 정확성에 대하여 이의를 제기하고 이에 피고 회사의 의뢰를 받은 피고 회계법인이 2011. 9. 6. 한국거래소에 이 사건 사업보고서 등에 문제가 있음을 신고하여 한국거래소가 피고 회사에 조회공시를 요구함으로써 밝혀진 점, 증권사들은 피고 회사 주식의 거래가 정지된 2011. 9. 6.까지도 피고 회사 주식의 매수를 추천하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 분식회계는 피고 회사 주식의 거래가 정지된 2011. 9. 6.까지 미리 시장에 알려지지 아니하였다고 봄이 상당하므로(앞서 든 증거에 의하여 인정되는 바와 같이, 미래에셋증권은 2011. 9. 6. 주식 거래 개장 전 분석리포트를 통하여, 피고 회사에 대하여 ‘사상 최대 수주를 경신할 것’, ‘양과 질에서 압도적인 2011년 수주’라고 평가하면서, 그 주식에 대하여 목표 주가 27,000원에 투자매수 의견을 제시하였고, 우리투자증권도 ‘부활하는 수주 모멘텀과 든든한 장기 성장성’이라는 제목의 긍정적인 탐방보고서를 작성하였으며, 2011. 9. 6. 당일의 언론 보도 또한, “특히 국내 증권사들은 분식회계설로 인해 거래가 정지된 이날에도 추천보고서를 발표해 더욱 파장이 일고 있다”, “업계에서는 피고 회사가 분식회계설에 휘말린 것에 대해 의아해 하는 분위기다”라는 것인바, 2011. 9. 6. 이전에 분식회계 사실의 공표에 갈음한다고 평가할 만한 유사정보의 누출이 있었던 것으로 볼 수는 없다. 한편 원고들은, 피고 회사의 대주주나 직원들이 분식회계가 공표된 주권매매거래 정지일 이전에 피고 회사 주식을 매도한 점, 삼성중공업의 피고 회사에 대한 실사 과정에서 분식회계를 발견한 점, 2011. 9. 6.까지 점진적인 주가 하락이 있었다는 점 등의 사정을 들면서 달리 주장하나, ① 피고 회사의 대주주 등이 분식회계 사실을 외부에 누출시켰을 리 없고, 그 주식 거래 내역이 시장에 알려졌다고 하더라도, 당시 상황에 비추어 볼 때 이 사건 주식양수도계약의 체결로 인한 주가차익을 실현하기 위한 것으로 이해되었을 것이지, 피고 회사의 재무불건전성이나 분식회계 때문에 이들이 주식을 매도한 것으로 이해되었을 것으로는 보이지 않는 점, ② 그 실사의 성격상 삼성중공업이나 안진회계법인이 실사 과정에서 얻은 정보를 외부에 누출시켰을 가능성은 없는 점, ③ 피고 회사의 대주주나 직원들의 주식 대량 매도로 주가가 하락하였을 가능성이 크고, 그 하락 폭도 크지 아니하며, 피고 회사의 주가변동 내역을 살펴보더라도 어느 거래일을 이 사건 분식회계 사실이 시장에 알려진 날로 볼 것인지 특정하기 곤란한 점 등을 감안하여 볼 때, 원고들이 든 위와 같은 사정만으로 앞서의 판단을 뒤집기 어렵다.), 원고들이 위 2011. 9. 6. 전에 매각한 피고 회사 주식에 관해서는 그 손해와 이 사건 사업보고서 및 감사보고서의 거짓 기재 사이에 인과관계가 인정되지 않는다고 보아야 한다(나아가 주권상장법인의 주식이 증권예탁결제 제도에 의하여 선입선출 방식으로 거래되는 점을 감안할 때, 원고들이 위 2011. 9. 6. 전에 매도한 주식 중 일부는 매수가액보다 높은 가격에 매도되어 손해 자체가 발생하였다고 볼 수도 없다).

(3) 피고들의 이 부분 주장은 이유 있으므로, 별지3 주식거래내역의 각 원고들 거래내역 중 ‘공표 전 매도’ 부분(음영 표시 부분)은 원고들의 손해액에서 제외하기로 한다.

나) 두 번째 주장에 대한 판단

(1) 갑 제14호증, 갑 제19호증의 125, 을가 제14, 21호증, 을사 제20, 25호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래의 각 사실을 인정할 수 있다.

(가) 삼성중공업은 원래 발전설비사업부문을 영위하고 있었는데, 2000년경 발전설비사업부문이 한국중공업 주식회사에 이전되었다. 이때 삼성중공업의 발전설비사업부문에서 근무하던 피고 2, 피고 3, 피고 4 등 피고 회사를 설립한 경영진도 한국중공업 주식회사로 직장을 옮겼다가 그 후 한국중공업에서 퇴직한 후 피고 회사를 설립하였다.

(나) 삼성중공업은 발전설비사업부문을 다시 영위하기 위하여 과거 삼성중공업과 인연이 있고, 발전설비사업부문을 전문분야로 하는 피고 회사에게 먼저 인수의향을 밝힘으로써 피고 2 외 8인 사이에 이 사건 주식양수도계약이 추진되게 되었다.

(다) 피고 회사의 이 사건 분식회계가 밝혀진 후 삼성중공업과 사이의 인수 협상이 중단되었고, 삼성중공업과 피고 2외 8인은 2011. 12. 5. 이 사건 주식양수도계약을 합의해제하였다.

(라) 피고 회사의 주가는 삼성중공업의 피고 회사 인수 계획이 보도되거나 공시되기 전까지는 15,000원 전후에서 유지되고 있었는데, 삼성중공업의 피고 회사 인수 계획이 공시된 2011. 7. 4. 18,050원으로 상승한 이래 지속적으로 상승하여 삼성중공업이 이 사건 주식양수도계약을 체결한 2011. 7. 12. 당일 23,300원을 기록한 다음 2011. 7. 13. 하한가를 기록하여 19,850원까지 하락하였다가 다시 상승과 하락을 거듭한 끝에 2011. 7. 22. 최고가인 24,850원에 이르렀고, 2011. 8. 하순경에는 19,000원에서 21,000원 사이의 수준을 유지하였다.

(마) 삼성중공업의 피고 회사 인수 계획의 보도 및 공시와 피고 회사 주식의 주가 상승의 관계를 사건연구의 방법으로 분석한 소외 3(을가 제14호증), 소외 4(을가 제21호증), 소외 5·소외 6(을사 제20, 25호증)의 각 감정보고서에 의하면, 삼성중공업의 피고 회사 인수 계획이 보도 또는 공시된 날(이른바 사건일)부터 피고 회사 주식의 매매거래가 정지되기 전날까지의 기간(이른바, 사건기간) 이전의 일정 기간(이른바, 추정기간)의 코스닥지수, 코스닥제조업지수 등 공개된 지표 중 하나를 바탕으로 회귀방정식을 도출한 후, 이를 이용하여 사건기간 동안 정상수익률을 산출한 다음, 이를 기초로 사건기간 중의 일자별 정상주가(삼성중공업의 피고 회사 인수 계획의 보도 및 공시가 없었더라면 형성되었을 주가를 의미한다)를 추정하면, 사건기간 중의 일자별 정상주가는 사건기간 중의 일자별 실제 주가보다 통계적으로 유의미하게 낮게 나타났다.

(바) 위 각 감정보고서에 사용된 사건일, 사건기간, 추정기간 및 추정결과 등은 다음 표 기재와 같다.

(2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 기본 법리에 비추어 살펴본다.

삼성중공업과의 이 사건 주식양수도 계획의 보도 및 공시 이후 피고 회사의 주가가 크게 상승하였고, 특히 이 사건 주식양수도 계획이 공시된 당일 피고 회사의 주가가 상한가를 기록하였던 사정 등에 비추어 보면, 위 각 사건연구 결과와 같이 삼성중공업과의 이 사건 주식양수도 계획의 보도 및 공시가 피고 회사의 주가에 영향을 미친 것은 분명하다.

그러나 회사의 재무에 관한 사항과 그 부속명세 등이 기재된 사업보고서나 감사보고서는 회사의 재무상태를 나타내는 객관적인 자료로서 시장에 공표되어 주가를 비롯하여 그 회사의 가치 및 장래성에 대한 시장의 평가에 결정적인 영향을 미치므로, 분식회계를 통해 허위로 작성된 이 사건 사업보고서나 감사보고서 등이 시장에 공표됨으로써 피고 회사는 실제와 달리 과거의 경영성과는 물론 장래의 수익성 측면에서도 당기순이익이 지속적으로 발생하는 우량한 회사로 평가받게 되었고, 이러한 사정으로 인하여 삼성중공업으로서도 이 사건 사업보고서나 감사보고서 등이 정당하게 작성되어 공표된 것으로 신뢰하고 그에 따른 평가를 토대로 가격을 정하여 이 사건 주식양수도 계약을 추진하게 되었으며, 이러한 이 사건 주식양수도 계획이 보도 및 공시되자 삼성중공업과의 이 사건 주식양수도계약이 피고 회사에게 미치는 효과를 긍정적으로 평가한 투자자들의 주식 매수가 집중됨으로써 그 결과 위와 같이 피고 회사의 주가가 상승하게 되었다고 봄이 타당하다.

그리고 피고 회사의 재무상태에 대한 실사 결과에 따라 매매대금을 조정할 수 있고, 재무제표의 정확성에 대한 진술 및 보증사항의 위반이 있을 경우 계약을 해제할 수 있도록 정한 이 사건 주식양수도 계약서의 내용이나 이 사건 주식양수도계약 체결 후 실사 과정에서 피고 회사의 대규모 분식회계 사실이 밝혀지자 이 사건 주식양수도계약을 합의해제한 경위 등에 비추어 보더라도, 실제 삼성중공업은 피고 회사의 기술력, 합병 필요성 등의 사정들 외에도 피고 회사의 재무상태를 이 사건 주식양수도계약의 추진 및 체결 여부에 관한 중요한 판단 근거로 삼았던 것으로 보인다.

나아가 삼성중공업의 피고 회사 인수 추진 경위에 비추어 보면, 삼성중공업이 피고 회사 인수를 통한 사업의 다각화, 발전설비사업부문에 관한 피고 회사의 전문성과 기술력, 피고 회사 경영진과의 인연 등을 그 중요한 판단근거로 삼은 것으로 보이기는 하나, 피고 회사의 재무상태가 이 사건 분식회계로 인하여 실제보다 상당히 부풀려져 있다는 사실을 알았다면, 피고 회사의 경영성과, 수익성, 장래 전망 등이 모두 저조한 평가를 받을 수밖에 없었을 것이므로, 위와 같이 피고 회사에 관한 다양한 요소와 함께 고려되었다는 사정만으로는 피고 회사의 이 사건 분식회계가 삼성중공업의 이 사건 주식양수도계약 체결에 영향을 미치지 않았다고 단정하기 어렵다.

따라서 이러한 사정에 비추어 보면, 삼성중공업과의 이 사건 주식양수도 계획의 보도 및 공시로 인한 피고 회사 주식의 주가 상승 부분 역시 피고 회사의 이 사건 분식회계 내지 이 사건 사업보고서나 감사보고서의 거짓 기재와 인과관계가 없는 것이라고 보기는 어렵고, 그 밖에 피고들이 제출한 증거들만으로는 피고 회사의 이 사건 분식회계 내지 이 사건 사업보고서나 감사보고서의 거짓 기재 외의 다른 요인에 의해서만 이루어진 주가 상승 부분 내지는 그 액수를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

(3) 결국 피고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 주5) 없다.

다) 세 번째 주장에 대한 판단

(1) 을가 제14, 21호증, 을사 제20, 25호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래의 각 사실을 인정할 수 있다.

(가) 피고 회사 주식의 매매거래 재개일인 2012. 7. 11. 시초가가 9,500원으로 결정된 피고 회사 주식의 종가는 10,900원이었는데, 그 주가는 그 다음날부터 계속 하락하여 2012. 7. 25. 7,000원까지 하락하였다가 2012. 7. 26. 8,050원으로 상승한 이래 점차적으로 상승하여 2012. 8. 1. 9,840원이 되었으며, 2012. 8. 20. 이후로는 상당한 기간 동안 12,000원대에서 14,000원대 사이에서 형성되었다. 이와 같은 주가 변동 추이를 그래프로 나타내면, 다음과 같다.

(나) 거래재개 후 주주들의 투매행위 내지 시장의 이상반응과 피고 회사 주식의 주가 하락의 관계에 관한 소외 3, 소외 4의 위 각 감정보고서에 의하면, 피고 회사 주식의 거래재개일(이른바 사건일)부터 피고 회사 주식의 주가가 정상 수준으로 회복되었다고 볼 수 있는 날까지의 기간(이른바 사건기간) 이후의 일정 기간(이른바 추정기간)의 코스닥지수를 바탕으로 회귀방정식을 도출한 후, 이를 이용하여 사건기간 동안 정상수익률을 산출한 다음, 이를 기초로 사건기간 중의 일자별 정상주가(주주들의 투매행위가 없었더라면 형성되었을 주가를 의미한다)를 추정한 결과, 사건기간 중의 특정 일자별 정상주가는 사건기간 중의 해당 일자별 실제 주가보다 통계적으로 유의미하게 높게 나타났다.

(다) 소외 3, 소외 4의 위 각 감정보고서에 사용된 사건일, 사건기간, 추정기간 및 추정결과 등은 다음 표 기재와 같다.

(2) 그러나 을사 제20호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 (1)항에서 인정한 사실들만으로는 피고 회사 주식의 거래가 재개된 후의 주가 하락 부분이 주주들의 투매행위 또는 시장의 이상반응에 의한 것임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 주주들의 투매행위 또는 시장의 이상반응이 존재함을 전제로 주주들의 투매 또는 시장의 이상반응에 따른 피고 회사 주식의 주가 하락 부분과 이 사건 사업보고서 및 감사보고서의 거짓 기재 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 피고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

(가) 피고 회사 주식의 거래 재개일인 2012. 7. 11.부터 2012. 7. 25.까지 피고 회사 주식에 대한 기관투자자(외국인 포함) 및 개인투자자의 거래량은 다음과 같다. 이를 분석해 보면, 거래재개일부터 3거래일 동안(즉, 2012. 7. 11.부터 2012. 7. 13.까지) 기관투자자(외국인 포함)가 피고 회사 주식을 대량으로 순매도하기는 하였으나(그 거래량은 2012. 7. 11.의 경우 3,227,802주, 2012. 7. 12.의 경우 2,144,177주, 2012. 7. 13.의 경우 943,550주이다), 그 후 피고 회사 주식의 주가가 7,000원으로 하락할 때까지 기관투자자(외국인 포함)와 개인투자자 모두 특기할 만큼 피고 회사 주식을 순매도나 순매수를 하였다고 보이지 않는다.

(나) 피고 회사 주식의 거래재개일부터 3거래일 동안에는 기관투자자(외국인 포함)는 피고 회사 주식을 대량으로 순매도한 반면, 개인투자자는 대량으로 순매수하였는바, 기관투자자(외국인 포함)와 개인투자자가 피고 회사 주식에 대하여 서로 다른 전망을 하고 있었다고 보이기는 한다. 그러나 피고 회사 주식의 매매거래가 정지된 10개월의 기간 동안 피고 회사의 분식회계 사실이 모두 드러났고, 그 후 삼성중공업의 이 사건 주식양수도계약 합의해제 사실, 한솔이엠이와의 새로운 주식양수도계약 체결 사실, 피고 2 외 5인의 무상출연 사실 등 피고 회사의 주가에 영향을 미칠 만한 사실이 모두 공시되었으며, 그와 같은 사실이 시장에 알려진 후 매매거래 재개일까지도 상당한 기간이 경과된 점, 거래 재개 후 피고 회사의 분식회계 사실 외에 특별히 주가를 하락하게 할 만한 사건이 없었던 점 등에 비추어 보면, 기관투자자(외국인 포함)와 개인투자자 사이에 피고 회사 주식에 대한 정보가 불균형 상태에 있었다고 보이지 않는다.

(다) 피고 회사 주식의 거래가 정지된 동안 한솔이엠이와 피고 회사 대주주들 사이에 주식양수도계약이 체결되었고, 피고 2 외 5인이 그 매매대금 중 약 281억 원을 무상으로 피고 회사에 출연함으로써 피고 회사 주식의 본질적 가치가 상당 부분 회복되었다고 볼 여지가 있기는 하나, 피고 회사 주식의 주가가 반드시 그 본질적 가치에 따라 결정되는 것이 아닌 이상, 그 회복된 본질적 가치보다 피고 회사 주식의 주가가 낮게 형성되었다 하더라도, 피고 회사 주식이 비정상적으로 폭락하였다고 단정하기 어렵다.

(라) 소외 3, 소외 4의 위 각 감정보고서에 의하면, 매매거래가 재개된 후 하락한 피고 회사 주식의 주가가 어느 정도 회복된 이후의 기간을 추정기간으로 하여 정상수익률을 산출하고, 이를 기초로 거래재개 후 피고 회사 주식의 주가가 낮게 형성된 사건기간의 정상주가를 추정한 결과, 정상주가가 실제 주가보다 높게 나타나기는 하였으나, 이는 주주들의 투매행위가 존재하였음을 전제로 한 사건연구 방법의 분석에 해당하므로, 소외 3, 소외 4의 위 각 감정보고서의 분석결과로부터 곧바로 주주들의 투매행위 내지 시장의 이상반응이 존재한다는 결론을 도출할 수는 없다.

(3) 한편 피고 회계법인은 예비적으로, 거래재개일인 2012. 7. 11.의 종가인 10,900원을 피고 회사의 이 사건 분식회계로 인한 영향이 모두 반영된 정상주가라고 주장하는바, 2012. 7. 11. 정상주가가 형성되었는지에 관하여 본다.

피고 회사 주식의 거래재개일인 2012. 7. 11. 시초가가 9,500원으로 결정되었는데, 같은 날 피고 회사 주식의 종가는 그보다 상승하여 10,900원이었던 사실, 거래재개일의 거래량은 3,227,802주였던 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

그러나 거래 재개시 시초가는 거래정지시 시가의 50% ~ 200% 범위 내에서 거래 재개일 08:00 ~ 09:00 사이의 호가를 기준으로 결정되는 것으로서, 그 시초가가 거래 재개일 당일 또는 그 직전의 시가라고 볼 수는 없고, 오히려 10개월 이상 전이기는 하나, 직전 거래일에 해당하는 거래정지 전날(2011. 9. 5.)의 시가가 19,000원이었던 점에 비추어, 거래재개 당일 피고 회사의 주가는 19,000원에서 10,900원으로 하락한 것으로도 볼 수 있으며 그로부터 2012. 7. 25.까지 주가가 지속적으로 하락한 이상, 거래재개일의 종가가 시초가보다 높게 형성되었다 하여 거래 재개일 하루 동안에 피고 회사의 분식회계로 인한 영향이 주가에 모두 반영되었다고 단정하기 어렵다.

또한, 거래재개 당일 이례적으로 많은 양의 거래가 이루어져 피고 회사의 주주들이 피고 회사 주식을 매도할 의사가 있었다면 당시 형성된 주가로 충분히 매도할 수 있는 환경이 조성되어 있었다 하더라도, 피고 회사 주식을 매도할 의사가 있던 주주들 모두가 거래재개 당일 실제로 피고 회사 주식을 매도하였다고 단정할 수는 없고, 거래재개 후 15일간 피고 회사 주식의 주가가 지속적으로 하락하였고 피고 회사의 이 사건 분식회계 사실 외에 특별한 주가 하락 요인이라고 볼 만한 사정이 없는 이상, 그 하락 부분이 피고 회사의 분식회계로 인한 것이 아니라고 단정할 수 없다.

따라서 앞서 인정한 사실만으로는, 거래재개일인 2012. 7. 11.의 종가인 10,900원을 피고 회사의 이 사건 분식회계로 인한 영향이 모두 반영된 후의 정상주가라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 회계법인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다(오히려 앞서 든 증거 등에 의하면, 피고 회사의 주가는 거래재개일 이후 지속적으로 하락하는 추세를 보여 2012. 7. 25. 7,000원을 기록한 후 2012. 7. 26. 8,050원까지 상승하였고, 2012. 7. 27.에는 8,820원, 2012. 7. 30.에는 8,670원, 2012. 7. 31.에는 8,700원을 기록하였음을 알 수 있는바, 이에 비추어 보면, 피고 회사 주식의 주가가 반등한 2012. 7. 26. 후로서 2거래일 동안 안정적으로 주가가 유지되었던 2012. 7. 30.경에야 비로소 이 사건 감사보고서가 거짓으로 기재되어 공시되었다는 점이 주가에 모두 반영되어 피고 회사의 분식회계로 인하여 부양된 주가는 모두 제거되었다고 봄이 상당하다. 그런데 별지3 주식거래내역에서 보는 바와 같이 원고들이 매수한 피고 회사 주식 중 앞에서 본 ‘공표 전 매각분’을 제외한 나머지 주식은 모두 위 정상주가 형성일인 2012. 7. 30. 이전에 주6) 매도되었으므로, 그 실제 처분가격이 위 정상주가 형성일의 주가보다 낮은 경우가 있다 하더라도, 그 차액 부분에 대하여 손해인과관계의 부존재 증명이 있다고 볼 수는 없다.)

라) 네 번째 주장에 대한 판단

한솔이엠이가 2012. 3. 5. 피고 2 외 5인으로부터 피고 회사 주식을 양수하기로 하는 내용의 주식양수도계약을 체결한 사실, 피고 2 외 5인이 2012. 6. 28. 한솔이엠이로부터 받은 매매대금 중 세금과 비용 등을 공제한 나머지 28,087,504,442원을 무상으로 피고 회사에 출연한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

그러나 이 사건 사업보고서 및 감사보고서의 거짓 기재로 인하여 부풀려진 주식 가치만큼 피고 회사 주식의 본질적 가치가 위 한솔이엠이의 주식 인수 및 피고 2 외 5인의 무상출연으로 인하여 상승하였다고 볼 근거가 없을 뿐만 아니라, 설령 한솔이엠이의 주식 인수 및 피고 2 외 5인의 무상출연으로 인하여 피고 회사 주식의 본질적 가치가 상승하였다 하더라도, 원고들이 코스닥시장에서 피고 회사 주식을 매수하였다가 매도한 이상 그 손해는 코스닥시장에서 형성된 주가를 기준으로 산정하여야 하므로, 위와 같은 피고 회사 주식의 본질적 가치 상승 요인은 원고들의 손해를 산정함에 있어 고려할 요소라고 볼 수 없다.

따라서 피고들의 위 주장과 같은 사유로 인하여 이 사건 사업보고서 및 감사보고서의 거짓 기재와 원고들의 손해 사이에 인과관계가 단절되었다고 보기 어렵고, 코스닥시장에서 형성된 피고 회사 주식의 주가가 그 본질적 가치에 미치지 못한다 하더라도 이와 달리 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

다. 손해액의 계산

결국 이 사건 사업보고서 및 감사보고서의 거짓 기재와 인과관계 있는 원고들의 손해액을 계산하면, 별지3 주식거래내역 중 각 원고별 ‘손해액 합계’란 기재 금액과 같게 된다.

라. 책임의 제한

1) 관련 법리

주식 가격의 변동요인은 매우 다양하고 여러 요인이 동시에 복합적으로 영향을 미치는 것이기에 어느 특정 요인이 언제 어느 정도의 영향력을 발휘한 것인지를 가늠하기가 극히 어렵다는 점을 감안할 때, 이 사건 사업보고서 및 감정보고서의 거짓 기재 이외에도 매수시점 이후 주가하락이 발생할 때까지의 기간 동안의 당해 기업이나 주식시장의 전반적인 상황의 변화 등도 손해 발생에 영향을 미쳤을 것으로 인정되나, 성질상 그와 같은 다른 사정에 의하여 생긴 손해액을 일일이 증명하는 것이 극히 곤란한 경우가 있을 수 있고, 이와 같은 경우 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그러한 사정을 들어 손해배상액을 제한할 수 있다.

또한, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한이 가능하다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758 판결 등 참조).

2) 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 다음과 같이 피고들에게 공통적으로 적용되는 책임 제한 사유가 있다.

가) 앞서 본 바와 같이 삼성중공업의 피고 회사 인수 계획의 보도 및 공시로 인한 주가 상승이 이 사건 사업보고서 및 감사보고서의 거짓 기재와 인과관계가 없다고는 볼 수 없다. 그러나 삼성중공업이 피고 회사 인수를 통한 사업의 다각화, 발전설비사업에 관한 피고 회사의 전문성과 기술력, 피고 회사 경영진과의 인연 등 피고 회사의 재무상태 외의 다른 요소도 중요하게 고려하였던 것으로 보이는 이상, 이 사건 사업보고서 및 감사보고서의 거짓 기재 이외의 요인도 피고 회사 주가 상승에 상당한 영향을 미쳤을 것으로 보인다. 그런데 그 성질상 위 다른 요인으로 인하여 상승한 주가 부분을 이 사건 사업보고서 및 감사보고서의 거짓 기재로 인한 상승분과 구분하여 증명하는 것은 극히 곤란하므로, 이는 피고들의 책임제한 요소로는 고려할 필요가 있다.

나) 피고 회사 주식의 주가가 이 사건 사업보고서 및 감사보고서의 거짓 기재로 인해서만 하락하였다고 보기는 어렵고, 피고 회사 외부의 국내외 시장 상황 등과 같은 이 사건 사업보고서 및 감정보고서의 거짓 기재 이외의 다른 요인이 피고 회사의 주가 하락에 영향을 미쳤을 가능성을 배제하기 어렵다.

다) 주식 투자는 항상 상당한 위험이 따르기 때문에, 투자자는 자신의 책임 하에 당시의 경제동향, 신문, 인터넷 등 다양한 정보수집 경로를 통해 대상 기업의 경영여건, 영업활동, 장래성 등을 고려하여 투자 여부를 결정하는 것이므로, 원고들이 오로지 이 사건 사업보고서 및 감사보고서에만 의존하여 피고 회사 주식을 거래한 것으로 보기는 어렵다.

라) 별지3 주식거래내역을 보면, 원고들은 삼성중공업의 피고 회사 인수 계획 보도 및 공시 이후부터 집중적으로 피고 회사 주식을 집중적으로 매수하는 등 삼성중공업의 피고 회사 인수 계획에 따른 주가상승에 편승하여 시세차익을 얻고자 하였음을 엿볼 수 있는바, 이와 같은 방식의 투자에는 더욱 위험이 따르므로, 이와 같은 위험 중 일부는 원고들에게 부담시킬 필요가 있다.

3) 다음으로, 피고들 사이에서 책임 제한의 비율을 달리 정하여야 할 다음과 같은 특별한 사정들도 있다.

가) 먼저 피고 회계법인에 대하여 보면, ① 피고 회계법인은 피고 회사의 코스닥 상장 당시 및 2008년부터 2010년까지 장기간에 걸쳐 피고 회사의 재무제표 감사업무를 수행하였음에도 이 사건 분식회계를 확인하지 못한 과실이 있으나, 피고 회계법인이 피고 회사의 분식회계에 적극 가담하였다거나 이를 알면서 묵인 내지 방치한 것으로는 보이지 않는 점(이와 관련하여 원고들은, 피고 회계법인의 전무 소외 7과 피고 회사 대표이사인 피고 2의 인적 관계, 소외 7의 수첩 기재 내용, 피고 회계법인의 임무 소홀 정도 등에 비추어 피고 회계법인이 피고 회사의 분식회계를 묵인하였다고 주장하나, 원고들이 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다), ② 회계감사의 목적은 원칙적으로 재무제표가 피감사회사의 재무상태와 경영성과 및 기타 재무정보를 적정하게 표시하고 있는지 여부를 검증하고 그에 대한 올바른 의견을 표명하는 데에 있고, 회계감사인은 감사의 고유 한계상 감사를 통하여 부정이나 오류에 의한 중요한 왜곡표시가 적발될 것이라는 절대적 확신을 얻을 수 없는 점, ③ 회계감사의 경우 피감사회사가 제공한 자료를 토대로 하여 이루어지는 것으로서, 이 사건과 같이 회계감사를 받는 주식회사가 조직적이고도 계획적으로 분식회계를 할 경우 감사인이 이를 발견하지 못할 가능성이 있는 내재적인 한계를 가지고 있는 점, ④ 원고들은 자본시장법 소정의 전문투자자로서 위와 같은 회계감사 자체의 내재적인 한계를 잘 알고 있을 뿐만 아니라 자체적으로 재무정보 분석능력을 갖추고 있고, 여러 채널을 통하여 피고 회사에 관한 다양한 정보를 수집할 수 있는 능력 또한 있는 점, ⑤ 이러한 상황 하에서 원고들이 이 사건 감사보고서만을 믿고 피고 회사의 주식을 거래하였을 것으로는 보이지 아니하고, 만약 그랬다면 이는 그 자체로 피고 회사의 주식을 거래함에 있어서 투자위험 관리를 적절하게 하지 못한 것으로 볼 여지가 있는 점, ⑥ 피고 회계법인은 2011. 9. 5. 피고 회사 재무제표의 적정성에 대한 검토를 요청받고 그 즉시 이상 유무를 확인하여 한국거래소에 이를 보고하였는바, 이는 이 사건 분식회계로 인한 추가적인 피해 확대 방지에 기여한 것으로 평가될 수 있는 점, ⑦ 그 밖에 피고 회계법인이 피고 회사로부터 받은 감사보수, 회계감사에 투입한 시간과 비용 등 제반 사정을 감안할 때, 이 사건 감사보고서의 거짓 기재로 인한 손해 전부를 피고 회사 등과 동등하게 부담하게 하는 것은 공평에 부합한다고 볼 수 없다.

나) 피고 회계법인을 제외한 나머지 피고들의 경우에도, 피고 2는 피고 회사의 주주이자 대표이사, 피고 4는 주주이자 전무로 이 사건 분식회계를 주도하였고, 관련 형사판결에서 이 사건 분식회계 등에 관하여 유죄가 확정되었으며, 피고 3은 피고 회사의 주주이자 이사, 피고 5는 사외이사, 피고 6은 감사인바, 이와 같은 위 피고들의 피고 회사 내에서의 지위와 역할, 이 사건 분식회계에 관여한 정도 및 고의성 유무, 취한 이익의 크기 및 주의의무 위반의 정도 등에 있어서의 차이는 이들에 대한 책임 제한 비율을 정함에 있어 반드시 참작되어야 한다.

4) 앞서 본 사정을 종합하여 볼 때, 피고 회사 및 피고 2, 피고 4의 손해배상책임은 원고들 손해액의 70%로, 피고 3 및 피고 회계법인의 손해배상책임은 원고들 손해액의 30%로, 피고 5의 손해배상책임은 원고들 손해액의 20%로, 피고 6의 손해배상책임은 원고들 손해액의 10%로 각 제한하는 것이 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 타당하다.

마. 책임제한에 관련된 원고들의 주장에 관한 판단

1) 원고들의 이 부분 주장 요지

첫째, 이 사건 분식회계가 없었을 경우의 정상주가에 기초한 원고들의 실제 손해액이 자본시장법 제162조 제3항 , 구 자본시장법 제170조 제2항 이 정한 손해배상액 추정액과 동일하므로, 이 사건 분식회계 이외의 다른 요인이 원고들의 손해액에 영향을 미쳤다는 점을 피고들의 책임을 제한하는 사유로 삼을 수 없다.

둘째, 피고 회계법인의 책임을 피고 회사 등의 책임보다 더 제한하는 것은 공동불법행위자에 대한 책임의 제한에 관한 주7) 법리 에 반하는 것으로 부당하다.

2) 첫 번째 주장에 대한 판단

원고들은 이 부분 주장의 근거로, 갑 제71호증{소외 8과 소외 9의 2015. 4. 28.자 ‘한솔신텍(주) 분식회계 등 관련 정상주가 감정보고서’, 이하 ‘소외 8 등 의견서’라 한다}을 들면서, 소외 8 등 의견서에 제시된 이 사건 분식회계가 없었을 경우의 2009. 4. 30.부터 2012. 8. 31.까지의 주8) 정상주가 에 따라 ‘원고들의 매수주가 - (매수 당시의 정상주가 또는 매도주가 중 큰 금액)’ 공식에 따라 원고들의 손해액을 산정하면, 자본시장법 제162조 제3항 , 구 자본시장법 제170조 제2항 이 정한 ‘실제 매수가격 - 실제 매도가격’ 공식에 따라 산정된 원고들의 손해금액과 동일하다고 주장한다.

소외 8 등 의견서가 이 사건 분식회계가 없었을 경우의 2009. 4. 30.부터 2012. 8. 31.까지의 정상주가를 산정한 방식의 요지는 아래와 같다.

살피건대, ① 소외 8 등 의견서는 2012. 7. 10.(주권거래매매정지 해제 직전일)의 정상주가 7,962원과 2011. 9. 5.(주권매매거래정지 직전일)의 실제주가 19,000원의 차액을 모두 분식회계로 인한 것으로 간주하고 있는데, “분식회계가 알려지지 않고 주권거래매매정지도 없었을 경우 2012. 7. 10.에 형성되었을 주가가 2011. 9. 5.의 주가와 같다”는 가정의 타당성에 대하여는 통계학적으로 논란의 여지가 있는 점, ② 소외 8 등 의견서는 “비정상수익률이 음수이면서 통계적으로 유의미한 마지막 거래일은 2012. 7. 24.이다”라는 이유로 2012. 7. 24. 기준의 종가를 주권매매거래 해제 이후 첫 정상주가로 인정하고 있는데, 이에 대하여는 사건연구의 본질은 특정한 외생적인 사건에 대하여 주식수익률이 어떻게 반응하였는지를 분석하는 것이지 주식수익률에 따라 역으로 외생적인 사건의 존재 여부를 분석하는 것이 아니라는 비판이 가능한 점 등에 비추어 볼 때, 소외 8 등 의견서에 제시된 정상주가를 그대로 받아들이기는 어렵다고 판단되고, 달리 원고들이 피고 회사 주식을 거래한 기간 동안의 정상주가를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이와는 다른 전제에 서 있는 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

3) 두 번째 주장에 대한 주9) 판단

가) 공동불법행위자에 대한 책임 제한의 법리를 주된 가해행위에 다른 행위가 부가된 경우에 부가된 다른 행위만으로는 손해가 발생할 수 없는 유형에도 예외 없이 그대로 적용하는 경우, 피해자의 보호를 중시한 나머지 오히려 가해자들 사이의 형평과 손해의 공평한 분담을 실현할 수 없는바, 주된 가해행위와 본질적으로 구분되는 부가적 행위가 독립적으로 별도의 가해행위로 볼 수 없고(그 자체만으로 손해를 발생시킬 수 없는 경우), 주된 가해행위에 가담하거나 이를 방조한 행위로도 볼 수 없으며, 단지 주된 행위를 한 자에 대한 감사, 감독 등에 주의를 다하지 아니하여 결과적으로 손해발생을 야기한 경우에는 그 예외를 둘 수 있다고 보아야 한다.

나아가 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하나, 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과실을 전체적으로 평가하여야 한다는 것이지, 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다( 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다84356 판결 등 참조).

나) 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 피고 회계법인에게는 책임 제한 비율을 달리 정할만한 특별한 사정이 있는 점, 피고 회사의 행위는 계획적이고도 조직적으로 이 사건 분식회계를 한 다음 이에 터 잡아 이 사건 사업보고서의 거짓 기재를 한 ‘고의’에 기한 것인 반면, 피고 회계법인의 행위는 피고 회사의 위와 같은 행위에 가담하거나 이를 알면서도 묵인·방치한 것이 아니라, 피고 회사에 대한 회계감사를 함에 있어서 그 임무를 게을리 하여 이 사건 분식회계를 밝혀내지 못한 ‘과실’에 의한 것인 점 등을 감안하여 보면, 피고 회계법인의 책임 비율을 주된 가해행위자인 피고 회사의 그것보다 더 제한하는 것이 형평과 손해의 공평한 부담이라는 손해배상 제도의 취지에 비추어 오히려 합당하다고 할 주10) 것이다.

다) 따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

4) 소결론

결국 피고들에 대한 책임 제한을 다투는 취지의 원고들 주장은 모두 받아들일 수 없다.

6. 원고들의 피고들에 대한 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고들의 이 부분 주장 요지 및 판단 대상

원고들은, 피고들의 이 사건 행위는 민법 제750조 등에서 정한 불법행위에도 해당하므로, 피고들은 그에 따른 책임으로도 원고들의 실제 손해액과 동일한 금액을 배상하여야 한다고 주11) 주장한다.

한편 이 사건 사업보고서 및 감사보고서의 거짓 기재로 손해를 입은 원고들은 위에서 본 바와 같이 피고 회사 및 피고 임원들을 상대로 자본시장법 제162조 제1항 소정의 손해배상책임을, 피고 회계법인을 상대로 구 자본시장법 제170조 제1항 및 구 외감법 제17조 제2항 소정의 손해배상책임을 묻는 것 이외에도 민법상의 불법행위책임 또한 그 요건이 충족된다면 이를 물을 수 있고(양 책임은 청구권경합 관계에 있다. 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다32215 판결 , 대법원 1999. 10. 22. 선고 97다26555 판결 등 참조.), 주위적 청구원인과 예비적 청구원인이 양립 가능한 경우에도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적인 필요성이 있는 경우에는 심판의 순위를 붙여 청구할 수 있으며( 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결 등 참조), 이러한 경우 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소할 수도 있다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결 등 참조).

이에 따라 원고들의 예비적 청구를 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서 피고들에 대하여 민법 제750조 등에서 정한 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 구하는 것으로 선해하여 판단한다.

나. 판단

민법상의 불법행위책임의 경우 그 성립요건의 증명책임은 원고들에게 있고, 그 배상을 구할 수 있는 손해액 또한, 자본시장법 제162조 제3항 , 구 자본시장법 제170조 제2항 이 정한 손해배상액 추정이 적용되지 아니하여, 원칙적으로 주식의 실제 매수 또는 매도가액이 아니라 이 사건 사업보고서 및 감사보고서의 거짓 기재로 인하여 상실하게 된 주가 상당액, 즉 이 사건 사업보고서 및 감사보고서의 거짓 기재가 밝혀지기 직전의 정상적인 주가와 이 사건 사업보고서 및 감사보고서의 거짓 기재가 밝혀진 후의 거래에서 계속된 하종가가 마감되어 다시 정상적인 주가가 형성되었을 때 그 정상적인 주가와의 차액에 의하여야 할 것이고, 또 그와 같이 주가가 다시 정상적으로 형성되기 이전에 매도가 이루어지고 그 가액이 그 후 다시 형성된 정상적인 주가를 초과하는 경우에는 그 매도가액과의 차액에 의하여야 한다( 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다32215 판결 , 대법원 1999. 10. 22. 선고 97다26555 판결 , 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다20405 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 설령 이 사건 사업보고서 또는 제9기 1분기 및 반기보고서, 이 사건 감사보고서 또는 제8기 감사보고서의 거짓 기재 부분과 관련하여 피고들의 원고들에 대한 민법 제750조 등 일반 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립한다고 가정하더라도, 갑 제71호증의 기재를 비롯하여 원고들이 당심에 이르기까지 제출한 증거나 원고들이 드는 사정만으로는, 앞서 자본시장법 제162조 제3항 , 구 자본시장법 제170조 제2항 등에 따라 인정된 손해액을 넘는 손해를 입었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(나아가 피고들의 공동불법행위가 성립한다고 하더라도 앞서 본 책임 제한 사유가 그대로 적용된다).

따라서 민법 제750조 등의 일반 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립할 경우 그 손해배상금액이 앞서 주위적 청구에서 인용된 손해배상금액을 넘는다는 것을 전제로 한 원고들의 피고들에 대한 예비적 청구는 다른 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 모두 받아들일 수 없다.

7. 결론

가. 그렇다면 피고들은 공동하여 원고들에게 별지1 ‘청구금액 및 인용금액표’의 ‘당심 인용금액’란 기재 각 해당 돈(별지3 주식거래내역 중 각 원고별 ‘손해액 합계’란 기재 금액에 피고별 책임 비율을 곱한 금액이다) 및 이에 대하여 원고들이 피고 회사 주식을 매도한 날 이후로서 원고들이 구하는 2012. 7. 24.부터, 피고 회사, 피고 2, 피고 4, 피고 6은 위 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2014. 9. 26.까지, 피고 3, 피고 5, 피고 회계법인은 위 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2015. 9. 11.까지 각 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 피고들에 대한 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 각 나머지 주위적 청구 및 원고들의 피고들에 대한 예비적 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다.

나. 제1심 판결 중 피고 3, 피고 5, 피고 회계법인에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로, 피고 3, 피고 5, 피고 회계법인의 원고들에 대한 항소를 각 일부 받아들여(원고들의 피고들에 대한 항소 및 피고 회사, 피고 2, 피고 4, 피고 6의 원고들에 대한 항소는 모두 이유 없다), 당심에서 확장된 주위적 청구 및 추가된 예비적 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 제8기는 2008. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지의 사업연도를, 제9기는 2009. 1. 1.부터 2009. 12. 13.까지의 사업연도를, 제10기는 2010. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지의 사업연도를, 제11기는 2011. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 사업연도를 각 가리킨다.

주2) 이에 대하여 피고 회계법인은, ① 원고 유리멀티스트래티지증권투자회사2호채권혼합, 유리그로스앤인컴증권투자회사3호채권혼합, 유리그로스앤인컴증권투자회사5호채권혼합도 투자회사형 집합투자기구로서, 투자판단에 대한 전문성을 보유한 집합투자업자인 유리자산운용 주식회사가 그 대표자 지위에서 자산운용 업무를 담당한다는 점에서, ② 원고 한국증권금융도 자본시장법에 따라 금융위원회의 인가를 받아 설립된 주식회사로서 증권금융업무를 전문적으로 취급하는 자라는 점에서, 구 외감법 제17조 제5항의 단서를 유추적용하여 위 원고들이 피고 회계법인의 임무해태 사실을 증명하여야 한다고 주장한다. 그러나, ① 손해배상책임에 있어서 증명책임이 누구에게 있느냐는 매우 중요한 문제인데, 피고 회계법인이 내세우고 있는 위와 같은 사유로 구 외감법 제17조 제5항 단서의 유추적용이 가능하다고 해석할 경우 법적 안정성과 선의의 투자자 보호를 해할 위험이 있는 점, ② 문언 면에서도 구 외감법 제17조 제5항 단서는 예시규정이 아니라 제한적인 열거규정으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 구 자본시장법 제170조 제1항 및 구 외감법 제17조 제2항의 손해배상책임과 관련하여 구 외감법 제17조 제5항 단서의 규정을 유추적용하여 피고 회계법인의 임무해태에 대한 증명책임이 은행이 위 원고들에게 있다고 볼 수 없으므로, 피고 회계법인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

주3) 피고 회계법인은, 자본시장법 제170조 제1항이 2009. 2. 3. 법률 제9407호로 개정되면서, “감사보고서를 신뢰하여 손해를 입은 경우”라는 문구가 추가되었는바, ‘거래인과관계’를 회계감사인의 선의의 투자자에 대한 손해배상책임의 요건으로 명시하였으므로, 민법상 일반 불법행위책임 내지 구 증권거래법상의 손해배상책임에 적용되는 거래인과관계의 추정에 대한 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결 등의 법리가 그대로 적용될 수 없다고 주장한다. 그러나 회계감사인의 선의의 투자자에 대한 손해배상책임이 성립하려면 당연히 거래인과관계가 인정되어야 하고, 자본시장법의 개정을 통하여 거래인과관계가 새로이 그 요건으로 추가되었다고 볼 수 없으며, 위와 같이 “감사보고서를 신뢰하여 손해를 입은 경우”와 구 외감법 제17조 제2항의 “이(감사보고서를 의미한다)를 믿고 이용한 제3자에게 손해를 발생하게 한 경우”를 달리 볼 아무런 이유가 없으므로, 결국 위 대법원 판례의 법리가 이 사건에 적용될 수 없다는 취지의 피고 회계법인의 주장은 받아들일 수 없다.

주4) 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 경우 비록 명시적인 주장은 없지만 소송경과에 비추어 예비적으로라도 피고 회사의 주장을 원용하고 있는 것으로 선해한다.

주5) 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다207283 판결에서, 피고 회사의 동일한 내용의 상고이유 주장이 배척되었다.

주6) 일반적으로 허위공시 사실이 밝혀진 이후 그로 인한 충격이 가라앉고 그와 같은 허위정보로 인하여 부양된 부분이 모두 제거되어 일단 정상적인 주가가 형성되면 그와 같은 정상주가 형성일 이후의 주가변동은 달리 특별한 사정이 없는 한 허위공시와 아무런 인과관계가 없다고 할 것이므로, 그 정상주가 형성일 이후에 당해 주식을 매도하였거나 변론종결일까지 계속 보유 중인 사실이 확인되는 경우 구 증권거래법 제15조 제1항이 정하는 손해액 중 위 정상주가와 실제 처분가격(또는 변론종결일의 시장가격)과의 차액 부분에 대하여는 구 증권거래법 제15조 제2항의 인과관계 부존재의 증명이 있다고 보아야 할 것이고, 이 경우 손해액은 계산상 매수가격에서 위 정상주가 형성일의 주가를 공제한 금액이 된다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다86709 판결 등 참조). 그러나 이 사건 원고들의 경우와 같이 정상주가 형성일 이전에 당해 주식을 매도한 경우에는 위 판례 법리가 적용될 수 없으므로, 이에 어긋나는 피고 회계법인의 주장은 받아들일 수 없다.

주7) 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하며, 가해자 중 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 위와 같이 정하여진 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 등 참조).

주8) 그 중 2012. 7. 12. 공시된 피고 회사의 920억 원 규모의 공사 수주(이는 이미 2011. 9. 28. 공시된 것과 동일한 내용임) 효과를 반영하였을 경우

주9) 다만 ‘자본시장법 제162조 제1항 소정의 손해배상책임과 구 자본시장법 제170조 제1항 및 구 외감법 제17조 제2항 소정의 손해배상책임은 그 요건이 특정되어 있고, 그에 대한 증명책임이 원칙적으로 전환되어 있을 뿐만 아니라, 손해배상액이 추정되어 선의의 투자자가 신속하게 구제받을 수 있게 하는 한편 증권시장의 안정을 도모하기 위하여 그 책임을 물을 수 있는 기간이 단기간으로 제한되어 있는 손해배상책임으로서 민법상의 불법행위책임과는 별도로 인정되는 법정책임이므로, 공동불법행위자에 대한 책임 제한에 관한 법리가 그대로 적용될 수 없다’는 입장도 있다. 이에 따를 경우 이 부분 원고들의 주장은 그 자체로 받아들일 수 없게 된다.

주10) 대법원은 이 사건과 유사한 사안에서, 분식회계를 한 회사 등과 감사보고서를 작성한 회계법인 모두에 대하여 앞서 본 공동불법행위자의 책임 제한 법리에 따라 손해액의 20%로 책임 제한을 한 원심 판결에 대하여, 책임 제한 비율을 다투는 취지의 회계법인의 상고를 기각하면서, 분식회계를 한 회사 등에 관한 부분을 파기하였고(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다206624 판결), 파기환송심에서 분식회계를 한 회사 등의 책임을 손해액의 60%로 제한한 판결이 선고되었다(서울고등법원 2015. 9. 3. 선고 2015나2023671 판결).

주11) 원고들은 2015. 3. 2.자 준비서면(항소이유서)에서 “피고들은 민법 제750조 등 일반 불법행위책임도 부담합니다(예비적 청구원인)”라고 명시하였고, “앞서 언급한 바와 같이 이 사건에서의 원고들의 손해는 민법 제750조 등 일반 불법행위에 의한 손해배상책임을 기준으로 산정하더라도, 같은 금액의 손해가 직접적인 인과관계 있는 손해금액으로 인정됩니다. 피고들의 이 사건 행위는 민법 제750조 등에 의한 일반불법행위에도 해당하는 것이며, 그에 따른 책임으로도 원고들의 실제 손해액과 동일한 금액의 배상책임을 부담하는 것입니다.”라고 주장하였다.