[1] 서증에 있어서 형식적 증거력과 실질적 증명력의 판단 순서

[2] 사본만에 의한 서증의 제출과 책문권의 상실

[3] 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있는 경우 서증으로서 사본 제출의 효과

[4] 서증 제출에 있어 원본제출이 요구되지 않는 경우와 그 주장·입증책임의 소재

[5] 민사소송상의 변론주의의 적용 범위

[6] 매입은행이 수익자에게 마스터신용장에 터잡아 백투백신용장을 개설해 주고 그 백투백신용장의 대금결제를 위한 자금을 대출하면서 그 대출금의 담보를 위하여 마스터신용장 관련 서류를 교부받은 경우, 신용장통일규칙상 마스터신용장의 매입이 이루어졌다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 서증은 문서에 표현된 작성자의 의사를 증거자료로 하여 요증사실을 증명하려는 증거방법이므로 우선 그 문서가 증거신청당사자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 기하여 작성된 것임이 밝혀져야 하고, 이러한 형식적 증거력이 인정된 다음 비로소 작성자의 의사가 요증사실의 증거로서 얼마나 유용하느냐에 관한 실질적 증명력을 판단하여야 한다.

[2] 문서의 제출 또는 송부는 원본, 정본 또는 인증등본으로 하여야 하는 것이므로, 원본, 정본 또는 인증등본이 아니고 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하며, 다만 이러한 사본의 경우에도 동일한 내용인 원본의 존재와 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 없고 그 정확성에 문제가 없기 때문에 사본을 원본의 대용으로 하는데 관하여 상대방으로부터 이의가 없는 경우에는, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제326조 제1항 위반사유에 관한 책문권이 포기 혹은 상실되어 사본만의 제출에 의한 증거의 신청도 허용된다.

[3] 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없으며, 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이 때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다.

[4] 서증사본의 신청당사자가 문서 원본을 분실하였다든가, 선의로 이를 훼손한 경우, 또는 문서제출명령에 응할 의무가 없는 제3자가 해당 문서의 원본을 소지하고 있는 경우, 원본이 방대한 양의 문서인 경우 등 원본 문서의 제출이 불가능하거나 비실제적인 상황에서는 원본의 제출이 요구되지 아니한다고 할 것이지만, 그와 같은 경우라면 해당 서증의 신청당사자가 원본 부제출에 대한 정당성이 되는 구체적 사유를 주장·입증하여야 할 것이다.

[5] 민사소송상 변론주의는 권리의 발생, 소멸이라는 법률효과 판단의 요건이 되는 주요사실에 대한 주장·입증에 관한 것으로서 그 주요사실의 존부를 확인하는데 있어 도움이 됨에 그치는 간접사실이나 그의 증빙자료에 대하여는 적용되지 아니한다.

[6] 일람출급 신용장인 마스터신용장(Master Letter of Credit)의 매입은행이 중계무역업자인 수익자의 요청에 따라 마스터신용장에 터잡아 백투백신용장(Back-to-Back Letter of Credit)을 개설해 준 후 그 수익자에게 백투백신용장 대금결제를 위한 자금을 대출하고 그 대출금의 담보를 위하여 마스터신용장 서류를 교부받은 경우, 매입은행의 백투백신용장의 개설이나 그 대금결제를 위한 대출행위는 그 매입은행이 대출금에 대한 이자 등 수익을 얻기 위하여 자신의 책임과 위험부담 아래 행하는 별개의 거래로서 제4차 신용장통일규칙 제3조의 신용장 독립의 원칙상 마스터신용장의 법률관계는 그 백투백신용장 거래와 무관하여 구속받지 않는 것으로서, 매입은행이 수익자에게 마스터신용장에 터잡아 백투백신용장을 개설해주고 그 백투백신용장의 대금결제를 위한 자금을 대출하면서 그 대출금의 담보를 위하여 마스터신용장 관련 서류를 교부받았다 하더라도 그 사정만으로써는 그 교부당시 매입은행에 의한 마스터신용장의 매입이 이루어졌다고 볼 수 없다고 한 사례.

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제328조(현행 제357조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제140조(현행 제151조 참조) , 제326조(현행 제355조 참조) [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제326조(현행 제355조 참조) [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제326조(현행 제355조 참조) [5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제124조(현행 제134조 참조) , 제188조(현행 제203조 참조) [6] 제5차 신용장통일규칙 제10조 b항 ⅱ호

[1][2][3][4][5][6] 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다66140 판결

[1] 대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결(공1997상, 1433)

[2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다45608 판결(공1992, 1708) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다48667 판결(공1996상, 1213)

[3] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다45608 판결(공1992, 1708) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다48667 판결(공1996상, 1213) 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다38224 판결(공1999하, 2501)

[5] 대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1625 판결(공1987, 522) 대법원 1994. 10. 11. 선고 94다24626 판결(공1994하, 2963) 대법원 1994. 11. 4. 선고 94다37868 판결(공1994하, 3235)

[6] 대법원 1997. 8. 29. 선고 96다43713 판결(공1997하, 2842)

소시에테제네랄은행 (소송대리인 변호사 이임수 외 3인)

주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 서정우 외 11인)

서울고법 2000. 10. 24. 선고 99나5196 판결

상고를 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다.

1. 원심 판단의 요지

원고가 청구원인으로서, 피고 은행이 소외 신한인터내셔날 주식회사(다음부터 '신한'이라 쓴다)의 의뢰에 따라 1991. 12. 6. 소외 뉴루츠 엘티디(Newroots Ltd, 다음부터 '뉴루츠'라 쓴다)를 수익자로 하는 마스터신용장(Master Letter of Credit)을 개설하였고, 피고 은행이 같은 날 원고 은행 서울지점(다음부터 '서울지점'이라 쓴다)과의 사이에서 이 사건 확인약정을 체결하였으며, 서울지점은 1992. 1. 9. 원고 은행 홍콩지점(다음부터 '홍콩지점'이라 쓴다)으로부터 그 마스터신용장의 조건에 부합하는 선적서류가 첨부된 각 환어음에 기한 상환청구를 받고 이를 피고 은행에게 송부하였으나 피고 은행이 그 대금의 지급을 거절하여, 같은 달 17. 홍콩지점에게 미국 소재 필라델피아은행을 통하여 그 마스터신용장의 매입대금으로 미화 3,871,315.79$를 상환하였으므로 마스터신용장의 개설은행인 피고 은행은 매입은행인 홍콩지점에 대하여 그 대금을 상환한 확인은행인 서울지점에게 그 대금을 지급할 의무가 있다고 주장하였음에 대하여 원심은, 신용장 매입은행인 홍콩지점에 의한 매입 사실은 원고의 청구원인인 요건사실이어서 홍콩지점이 서울지점에 대하여 상환을 청구한 1992. 1. 9. 이전에는 이 사건 마스터신용장을 매입한 사실이 인정되어야 할 것인데, 원고가 그 매입일로서 주장하는 1991. 12. 27.에 홍콩지점이 이 사건 마스터신용장의 필요서류를 교부받고 뉴루츠에게 그 대금상당 금원을 지급한 것은 이 사건 백투백신용장(Back-to-Back Letter of Credit) 대금의 지급처리를 위하여 뉴루츠에게 대출한 금액이고 홍콩지점이 이에 대하여 이자도 지급받아 온 이상 이는 이 사건 마스터신용장대금의 선급이나 그 대가에 해당한다고 볼 수는 없다는 이유로 그 주장을 받아들이지 않았다.

그리고 원고가 예비적으로 홍콩지점이 1992. 1. 7. 마스터신용장대금을 뉴루츠의 계좌에 입금함으로써 마스터신용장을 매입하였다고 주장한 것에 대하여 원심은 그 주장사실에 부합하는 증거로 원고가 제출한 갑 제23, 24호증의 각 1, 2, 갑 제25호증, 갑 제34호증의 1, 2, 갑 제36 내지 38호증, 갑 제40호증의 6, 7, 12 내지 14, 갑 제41호증의 3, 4, 갑 제42호증의 3 내지 13, 갑 제44, 45호증의 각 1, 2, 3, 4, 갑 제46호증의 1, 2, 갑 제47호증의 2 내지 5, 갑 제48호증의 1 내지 4, 갑 제49호증의 1, 2, 갑 제50호증의 2, 갑 제57호증의 2 내지 11, 갑 제58호증의 3, 갑 제59호증의 2 내지 13, 갑 제63호증의 2 등의 각 서증은 모두 사본인데 피고가 각 그 원본의 존재와 진정성립을 부인하고 있으며, 갑 제28, 29, 40, 41, 42, 47, 50, 57, 58, 59, 63호증의 각 1 및 갑 제76호증의 각 기재만으로는 위의 각 서증의 원본이 존재하고 각 그 원본이 진정하게 성립하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 그 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 그 각 서증은 원고의 주장사실을 인정하는 증거로 쓸 수가 없다고 판단하였고, 원고가 제출한 갑 제28, 29, 40, 41, 42, 47, 50, 57, 58, 59, 63호증의 각 1 및 갑 제74 내지 76호증의 각 일부 기재들은 고객티알대장, 대출기장표 등의 반대증거에 비추어 믿기 어렵거나 그 증거들만으로는 원고주장사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였으며, 아울러 그 반대증거들에 의하여 홍콩지점이 신한의 지급정지 바로 전날 한꺼번에 1,800만$이나 되는 고액의 신용장 등의 매입을 하였으면서도 그 매입시간이 불명확한 사실, 그 매입거래는 홍콩지점으로서는 불이익한 것이며 또 그 지점의 여신한도를 초과하는데도 홍콩지점은 매입하였다는 날로부터 하루가 지난 뒤에 상환청구를 하고 이틀이 지난 뒤에 서울지점에 선적서류를 송부하였던 사실들이 인정된다는 취지로 판시하였다.

2. 상고이유주장의 요지

원고는 원심판결이 서증의 형식적 증거력에 관한 법리를 오해하고 변론주의의 원칙 및 채증법칙에 위배하여 요건사실을 잘못되게 인정함으로써 신용장매입 및 무역금융거래에 관한 법리를 오해한 나머지 대법원이 동일한 사실관계에 관하여 내린 판단에 위반하였다는 요지의 주장을 한다.

3. 이 법원의 판단

가. 증거력 법리오해, 증거법칙 위반 주장에 관하여

(1) 증거력 법리오해 주장부분

(가) 서증은 문서에 표현된 작성자의 의사를 증거자료로 하여 요증사실을 증명하려는 증거방법이므로 우선 그 문서가 증거신청당사자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 기하여 작성된 것임이 밝혀져야 하고, 이러한 형식적 증거력이 인정된 다음 비로소 작성자의 의사가 요증사실의 증거로서 얼마나 유용하느냐에 관한 실질적 증명력을 판단하여야 하는 것 이고( 대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결 참조), 문서의 제출 또는 송부는 원본, 정본 또는 인증등본으로 하여야 하는 것이므로, 원본, 정본 또는 인증등본이 아니고 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하며, 다만 이러한 사본의 경우에도 동일한 내용인 원본의 존재와 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 없고 그 정확성에 문제가 없기 때문에 사본을 원본의 대용으로 하는데 관하여 상대방으로부터 이의가 없는 경우에는, 구 민사소송법(법률 제5809호로 개정된 것, 아래에서도 같다) 제326조 제1항 위반사유에 관한 책문권이 포기 혹은 상실되어 사본만의 제출에 의한 증거의 신청도 허용된다 고 할 것이나, 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없으며 ( 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다48667 판결 참조), 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이 때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다 고 할 것이다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다38224 판결 참조).

다만, 서증사본의 신청당사자가 문서 원본을 분실하였다든가, 선의로 이를 훼손한 경우, 또는 문서제출명령에 응할 의무가 없는 제3자가 해당 문서의 원본을 소지하고 있는 경우, 원본이 방대한 양의 문서인 경우 등 원본 문서의 제출이 불가능하거나 비실제적인 상황에서는 원본의 제출이 요구되지 아니한다고 할 것이지만, 그와 같은 경우라면 해당 서증의 신청당사자가 원본 부제출에 대한 정당성이 되는 구체적 사유를 주장·입증하여야 할 것이다 .

(나) 이 사건 기록에 따르니, 1심 이래 원심변론종결에 이르기까지 피고는 원고가 제출한 위의 각 서증 사본에 대하여 그의 원본의 존재를 부인하고, 사후 조작가능성을 제기하면서 그 원본의 제출을 요구하였는데, 원고는 그 각 자료는 원고의 청구원인사실과 무관하다거나 이미 다른 서증에 의하여 매입사실은 모두 증명되었다고 주장하면서 피고의 그와 같은 문서제출요구는 위법하고, 원고에게는 해당 문서원본의 제출의무도 없으며, 서울지점의 경우 피고가 요구하는 해당 문서를 소지하고 있지 않을 뿐 아니라 홍콩지점이 소지하는 문서의 제출을 요구하는 것은 홍콩의 사법주권침해라는 등의 이유를 들어 거부하면서 원심법원의 매입자료의 추가적인 제출에 대한 석명준비명령에 대하여도 추가 제출자료가 없다고 답하였고, 나아가 원고는 원고 제출의 각 서증 사본은 홍콩 공증인의 인증과 주홍콩총영사관 영사의 인증, 국제민사사법공조에 의한 홍콩법원에 대한 서증조사촉탁 등에 의하여 그 형식적 증거력이 인정된다고 주장하였음을 알 수 있다.

(다) 원고가 그 원본을 제출하지 못하는 정당한 사유라고 하는 위의 주장들은 사본을 서증으로서 제출한 당사자로서 원본을 제출하지 못하는 데에 대한 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없으며, 그 밖에 원고에게 원본을 제출하지 못하는 정당한 사유가 있음을 인정할 자료가 기록상 드러나지 않는다.

한편, 앞서 본 사본인 서증들에 첨부된 홍콩주재 한국영사관 영사의 인증부분은 공문서로서 그의 진정성립이 추정되며 그 인증에 의하여 홍콩공증인의 인증부분이 그 공증인에 의하여 진정하게 작성된 사실은 추정된다고 할 것이지만 그러한 사정으로써 그 공증인의 인증내용인 그 사본과 동일한 원본이 존재하며 그 원본이 그 사본의 기재일시에 그의 내용대로 진정하게 성립한 것이라는 사실까지 추정 또는 인정되는 것이라고 할 수는 없다.

원고가 내세우는 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결 에서 공증인이 인증한 사서증서의 진정성립이 추정된다고 하는 취지는 우리 나라 공증인이 작성한 문서는 공문서로서 구 민사소송법 제327조 제1항 에 의하여 그의 진정성립이 추정될 뿐만 아니라 사서증서에 대한 공증인의 인증제도는 우리 나라 공증인법의 규정(제3조, 제12조, 제13조, 제57조 내지 제61조)에 따라 자격을 갖춰 임명된 공증인이 그의 면전에서 사서증서 원본에 서명날인토록 시키거나 이미 서명날인된 사서증서의 경우에는 서명날인한 촉탁인의 확인이나 대리촉탁인의 확인 및 그의 대리권의 증명 등의 소정절차를 거쳐서 이루어지는 엄격성에 기하여 원본인 사서증서의 진정성립이 추정되게 하는 것이어서, 홍콩공증인이 인증한 서증사본의 인증에 의한 원본의 성립인부에 위의 법리가 적용될 수 있다는 근거에 관하여 아무런 주장입증이 없는 이 사건에서 우리 나라 공증인의 사문서 인증에서의 증거력 법리를 마찬가지로 적용시킬 수는 없을 뿐만 아니라, 가령 그 법리에 의한다 하더라도 공증인이 인증한 서증사본 자체의 진정성립 추정은 별론으로 하더라도 그 사본 원본의 존재와 그의 진정성립까지 추정될 수는 없다고 할 것이다.

원고는 또한, 홍콩법원에 의한 서증조사가 이루어졌으므로 위의 서증사본이 형식적 증거력을 갖추었다고도 주장하는바, 기록 중의 증거에 따르니, 그 서증조사 절차에 의하여 조사된 문서는 쟁점이 되는 이 사건 매입사실에 관한 전체문서가 아닐 뿐더러 홍콩지점 소속직원이 조사될 일부 문서의 사본을 법원에 가져와 그것이 원본과 같다는 요지로 선서하는 방식으로 이루어졌을 따름이며 그 법원에 의하여 직접 그 원본 전체가 확인된 것이 아니었음을 알 수 있으므로 그 절차에 의하여 이 사건 서증사본에 대한 원본의 존재와 진정성립이 입증되었다고 볼 수도 없다.

(라) 그 밖에 이 사건 기록상 그 사본서증의 원본의 존재와 그 원본이 그의 작성일자로 기재된 시기에 사본과 같은 내용으로 진정하게 성립된 것이라는 사실을 인정할 만한 증거가 달리 없으니, 그 사본서증의 형식적 증거력과 실질적 증명력을 부정한다는 취지가 포함된 원심의 인정·판단의 결론은 옳고 거기에 증거력 관련 법리를 오해한 위법사유는 없다.

(2) 증거법칙 위반 주장부분

기록 중의 증거들과 대조하여 본즉, 증거로 채용되지 않았던 위의 사본서증과 믿지 아니한 증거외에는 홍콩지점에 의한 1992. 1. 7.의 신용장서류 매입사실을 인정할 만한 증거가 부족하며, 오히려 고객티알대장, 대출기장표 등의 관련 증거들에 의하여 앞서 본 반대정황이 인정된다고 본 원심의 증거판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에는 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙을 위반하였다는 등으로 사실을 오인한 위법사유가 없다.

나. 변론주의 원칙 위배주장에 관하여

민사소송상 변론주의는 권리의 발생, 소멸이라는 법률효과 판단의 요건이 되는 주요사실에 대한 주장·입증에 관한 것으로서 그 주요사실의 존부를 확인하는데 있어 도움이 됨에 그치는 간접사실이나 그의 증빙자료에 대하여는 적용되지 아니하는 것 인바( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1625 판결 , 1994. 10. 11. 선고 94다24626 판결 등 참조), 기록과 대조하여 본즉, 같은 전제에서 나온 원심의 이 사건 요건사실에 관한 인정·판단은 옳고 거기에서 변론주의 원칙에 위반된 증거취사의 위법사유를 찾아 볼 수 없다.

다. 법리오해 주장에 관하여

일람출급 신용장인 마스터신용장의 매입은행이 중계무역업자인 수익자의 요청에 따라 마스터신용장에 터잡아 백투백신용장을 개설해 준 후 그 수익자에게 백투백신용장 대금결제를 위한 자금을 대출하고 그 대출금의 담보를 위하여 마스터신용장 서류를 교부받은 경우, 매입은행의 백투백신용장의 개설이나 그 대금결제를 위한 대출행위는 그 매입은행이 대출금에 대한 이자 등 수익을 얻기 위하여 자신의 책임과 위험부담 아래 행하는 별개의 거래로서 제4차 신용장통일규칙 제3조의 신용장 독립의 원칙상 마스터신용장의 법률관계는 그 백투백신용장 거래와 무관하여 구속받지 않는 것이다( 대법원 1997. 8. 29. 선고 96다43713 판결 참조).

이 사건에서 볼 때, 매입은행인 홍콩지점이 수익자인 뉴루츠에게 마스터신용장에 터잡아 백투백신용장을 개설해주고 그 백투백신용장의 대금결제를 위한 자금을 대출하면서 그 대출금의 담보를 위하여 마스터신용장 관련 서류를 교부받았다 하더라도 그 사정만으로써는 그 교부당시 홍콩지점에 의한 마스터신용장의 매입이 이루어졌다고 볼 수 없다 할 것이다.

따라서 앞서 본 이 사건 사실관계에 터잡아 같은 법리를 전제로 하여 나온 원심의 판단은 정당하고 그 판단에는 신용장매입과 국제무역금융거래에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.

라. 대법원 선례에 위반되었다는 주장에 관하여

대법원 1997. 8. 29. 선고 96다37897 판결 은 이 사건에서와 같은 원고에 의하여 제기되고 이 사건과 유사한 내용의 사안에 관한 것이기는 하지만 양 당사자의 입증내용에서 이 사건과는 차이가 있는 사건에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않기에 그 사건의 증거판단이나 사실인정 또는 그에 따른 법률판단은 이 사건 사실심법원을 기속할 수는 없는 것이다.

같은 취지가 전제된 것으로 보이는 원심 판단의 결론은 옳고 거기에는 유사 사건에 관한 대법원판례의 취지를 위반한 잘못이 없다.

4. 결 론

상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.

그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열