[1] 검사의 신문에는 공소사실을 자백하다가 변호인의 반대신문시 부인한 경우, 간이공판절차에 의하여 심판할 수 있는지 여부(소극)

[2] 제1심법원에서 간이공판절차에 의하여 심판하기로 하여 형사소송법 제318조의3 규정에 따라 증거능력이 있는 증거를 항소심에서 범행을 부인하는 경우, 항소심에서도 계속 증거로 할 수 있는지 여부(적극)

[3] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '위험한 물건'의 위험성 여부 판단 기준

[4] 항소심판결 당시 미성년이었으나 상고심 계속중 성년이 된 자에 대한 부정기형 선고의 적부(적극)

[1] 피고인이 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실을 모두 사실과 다름없다고 진술하였으나 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하였다면 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니고, 따라서 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 아니하는 한 그 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

[2] 피고인이 제1심법원에서 공소사실에 대하여 자백하여 제1심법원이 이에 대하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하고, 이에 따라 제1심법원이 제1심판결 명시의 증거들을 증거로 함에 피고인 또는 변호인의 이의가 없어 형사소송법 제318조의3의 규정에 따라 증거능력이 있다고 보고, 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 한 이상, 가사 항소심에 이르러 범행을 부인하였다고 하더라도 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있는 것이므로 제1심법원에서 이미 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서도 증거능력이 그대로 유지되어 심판의 기초가 될 수 있고 다시 증거조사를 할 필요가 없다.

[3] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 정한 '위험한 물건'의 위험성 여부는 구체적인 사안에 따라서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 곧 살상의 위험을 느낄 수 있으리라고 인정되는 물건인가에 따라 이를 판단하여야 한다.

[4] 상고심에서의 심판대상은 항소심 판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는 데에 있는 것이므로 항소심판결 선고 당시 미성년이었던 피고인이 상고 이후에 성년이 되었다고 하여 항소심의 부정기형의 선고가 위법이 되는 것은 아니다.

[1] 형사소송법 제286조의2 [2] 형사소송법 제318조의3 , 제364조 제3항 [3] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 [4] 소년법 제2조 , 제54조

[1] 대법원 1981. 6. 9. 선고 81도775 판결(공1981, 14067) 대법원 1995. 11. 10. 선고 95도1859 판결(공1995하, 3970) 대법원 1995. 12. 12. 선고 95도2297 판결(공1996상, 456) 대법원 1996. 3. 12. 선고 95도1883 판결(공1996상, 1323)

피고인

피고인

변호사 임동진

춘천지법 1997. 12. 4. 선고 97노546 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 39일을 본형에 산입한다.

1. 국선변호인의 상고이유를 판단한다.

가. 제3점에 대하여

원심판결이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 살펴 보면, 이 피고 사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 제1점에 대하여

피고인이 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실을 모두 사실과 다름 없다고 진술하였으나 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하였다면 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니고, 따라서 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 아니하는 한 그 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다 (대법원 1981. 6. 9. 선고 81도775 판결, 1995. 12. 12. 선고 95도2297 판결, 1996. 3. 12. 선고 95도1883 판결 등 참조) 함은 상고이유가 지적하는 바와 같다.

그런데, 기록에 의하면, 제1심법원의 제1회 공판기일에서 피고인은 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실을 모두 사실과 다름 없다고 진술하였고, 제2회 공판기일에서 변호인이 신문을 할 때에는 공소사실을 시인하면서도 그 폭행의 정도가 공소사실과 같이 무거운 것이 아니고 경미하나 잘못을 반성하고 있다는 취지로 진술(공판기록 93면)하여 이에 제1심법원은 피고인이 공소사실에 대하여 자백한 것으로 보아 간이공판절차에 회부하였고, 이에 대하여 피고인 및 변호인은 아무런 이의가 없었을 뿐 아니라 그 후에도 공소사실을 부인하는 진술을 한바 없으므로{또한 원심법원의 제1, 2회 공판조서의 기재에 의하면, 피고인은 원심법원 제1회 공판기일에 제1심법원에서 진술한 것은 모두 사실과 다름이 없다고 진술하고, 제2회 공판기일에 변호인의 신문에 대하여 공소사실을 인정하며 잘못을 깊이 뉘우치고 있다고 진술(공판기록 309면)한 바 있다} 결국 피고인이 제1심 및 원심법원에서 공소사실을 부인하였다거나 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 볼 수 없고, 따라서 제1심법원이 이 사건 공소사실에 대하여 간이공판절차에 의하여 심판하기로 한 결정이나 이를 적법하다고 본 원심의 조치는 모두 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 지적하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 간이공판절차에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

그리고, 피고인이 제1심법원에서 공소사실에 대하여 자백하여 제1심법원이 이에 대하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하고, 이에 따라 제1심법원이 제1심판결 명시의 증거들을 증거로 함에 피고인 또는 변호인의 이의가 없어 형사소송법 제318조의3의 규정에 따라 증거능력이 있다고 보고, 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 한 이상, 가사 항소심에 이르러 범행을 부인하였다고 하더라도 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있는 것이므로 (같은 법 제364조 제3항) 제1심법원에서 이미 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서도 증거능력이 그대로 유지되어 심판의 기초가 될 수 있고 다시 증거조사를 할 필요가 없는 것이다 . 따라서 피고인이 비록 제1심법원에서 자백을 하여 간이공판절차에 의하여 심판하였다고 하더라도 항소심에 이르러 이를 부인하는 이상 제1심의 증거조사를 그대로 따를 수 없다는 취지의 상고이유 주장도 더 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

나. 제2점에 대하여

폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 정한 '위험한 물건'의 위험성 여부는 구체적인 사안에 따라서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 곧 살상의 위험을 느낄 수 있으리라고 인정되는 물건인가에 따라 이를 판단하여야 할 것 인바(대법원 1991. 12. 27. 선고 91도2527 판결, 1997. 2. 25. 선고 96도3411 판결 등 참조), 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인 등이 쇠파이프와 각목으로 피해자들의 온몸과 엉덩이 부분을 때리고, 전기톱을 손에 쥐고 다른 조직원들의 소재를 밝히지 않으면 손을 잘라 버리겠다고 협박하고, 마이크를 들고 피해자들의 머리를 수회씩 때렸다는 것이고, 이러한 경우 상대방이나 제3자가 살상의 위험을 느낄 수 있음은 경험칙에 속한다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고인 등이 위 쇠파이프 등을 휴대하여 이 사건 범행을 저지르고, 위 쇠파이프 등을 위 법조에서 정한 위험한 물건이라고 인정한 조치는 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴 보면 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위험한 물건 휴대 여부에 관한 심리미진이나 사실오인 및 이에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 없다.

다. 제4점에 대하여

10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정에 관하여 상고이유로 주장하는 법리오해, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 있다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.

2. 피고인의 상고이유를 판단한다.

상고심에서의 심판대상은 항소심 판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는 데에 있는 것이므로 원심판결 선고 당시 미성년이었던 피고인이 상고 이후에 성년이 되었다고 하여 원심의 부정기형의 선고가 위법이 되는 것이 아니므로 (대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2557 판결, 1985. 7. 9. 선고 85도1053 판결 등 참조) 피고인이 1998. 2. 16.에 성년에 달하므로 정기형을 선고받기 위하여 상고에 이르게 되었다는 상고이유 주장도 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 39일을 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.